Sentencia Civil 120/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 126/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Máximo la sentencia de fecha veintinueve del mes de febrero del año dos mil veinticuatro dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 266/2.023 por la cual se acuerda:

A.- Declarar la resolución del contrato de compraventa celebrado entre ambas partes procesales que tenía por objeto la vivienda sita en la DIRECCION000 del término municipal de San Esteban del Valle (Ávila).

B.- Condenar a la parte demandada D. Máximo a pagar a la parte actora D. Yan la suma de diez mil euros (10.000 euros), más el interés legal del dinero de la citada suma desde la fecha de interposición de la demanda (veintiséis del mes de mayo del año 2.023) hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia y desde entonces y hasta su completo pago el interés procesal del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil (interés legal del dinero incrementado en dos puntos).

C.- Condenar a la parte demandada D. Máximo a pagar a la parte actora D. Yan las costas procesales de la primera instancia.

Se interpone el presente recurso de apelación por la parte demandada D. Máximo contra la sentencia de fecha veintinueve del mes de febrero del año dos mil veinticuatro dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 266/2.023 por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Error en la interpretación o en la apreciación de la prueba testifical de D. Estebán, empleado de la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., sufrido por el juzgador de primera instancia respecto del carácter penitencial del contrato de arras o de señal.

B.- Error en la apreciación de la prueba de interrogatorio de la parte actora D. Yan, de las testificales de su pareja Dª. Lorena y del padre de ésta D. René, de la documental consistente en el hilo de correos cruzados con la notaría de Dª. Bernardina Pillado Torres sita en Arenas de San Pedro (Ávila) y de las testificales de D. Domingo (empleado de la sociedad mercantil Caixabank S.A.) y de D. Estebán (empleado de la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.).

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil) , todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Sobre el concepto de las arras o la señal, su naturaleza jurídica y las diferentes clases de arras o de señal la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecisiete del mes de octubre del año 2.018 en su fundamento de derecho sexto afirma que: "Diferencia entre arras penitenciales que posibilitan el desistimiento y las arras confirmatorias.

Se desestima el motivo.

Dada la redacción de la cláusula contractual referente a las arras, transcrita en el primer fundamento de derecho, el juzgado de primera instancia las consideró arras penitenciales (es decir, que el comprador se aquietaba a la pérdida de las arras, al desistir del contrato), dada la referencia que se hacía en la cláusula al artículo 1.454 del código civil, por lo que el demandante y vendedor retenía 240.408,84 euros, que se habían entregado como señal, y tenía que devolver 721.214,52 euros, que había recibido como pagos a cuenta, más intereses legales, mientras que el comprador no tenía que hacer frente al resto de los pagos pendientes hasta 1.803.036 (precio íntegro de la compraventa) y se conformaba con la pérdida de la señal o arras entregadas (240.408,84 euros).

Por el contrario la audiencia provincial declaró que las arras eran confirmatorias, es decir, entregadas como mera garantía o prueba de la operación y como parte del precio, declarando que la mención en la cláusula al artículo 1.454 del código civil no era suficiente para considerarlas arras penitenciales, pues para nada se refería el contrato al desistimiento, debiendo interpretarse la cláusula restrictivamente.

Esta sala ha declarado en sentencia 581/2.013 de veintiséis del mes de septiembre que: "No se discute que sean confirmatorias, pues todas las arras lo son, al acreditar la perfección del contrato de compraventa y que las simplemente confirmatorias constituyen una señal o parte del precio (sentencias de cuatro del mes de marzo del año 1.996 y diecisiete del mes de octubre del año 1.996). Tampoco son arras penales que tienen naturaleza de cláusula penal y así lo expresan las sentencias de veinticinco del mes de octubre del año 2.006, veintisiete del mes de octubre, uno del mes de diciembre del año 2.011, en estos términos:

"La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales, que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligación y, sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula; en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el artículo 1.454 del código civil.

"Se trata de la clásica y exacta definición de las arras penitenciales, que no llevan a otra cosa que a la obligación facultativa: puede cumplir o pagar lo pactado, como opción del deudor. Así se pronuncian las sentencias de veinticuatro del mes de octubre del año 2.002, veinticuatro del mes de marzo del año 2.009 y veintinueve del mes de junio del año 2.009.

"Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas:

a.- Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b.- Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c.- Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1.454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1.454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de veinticuatro del mes de noviembre del año 1.926, ocho del mes de julio del año 1.945, veintidós del mes de octubre del año 1.956, siete del mes de febrero del año 1.966 y dieciséis del mes de diciembre del año 1.970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencia de diez del mes de marzo del año 1.986).

"Estas arras son las que contempla el artículo 1.454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad".

Para llegar a esta conclusión, esta sala calificaba las arras penitenciales, en la mencionada sentencia 581/2013, partiendo de la siguiente cláusula:

"Por tanto la cantidad entregada antes de la firma de la escritura pública es de 580.900, que serán entregadas en concepto de arras, según lo estipulado en el artículo 1.454 del código civil, es decir, en caso de que la parte compradora desista, perderá íntegramente las arras entregadas y, si fuera la parte vendedora, las devolverá duplicadas".

En el mismo sentido las sentencias 485/2.014 de veintitrés del mes de septiembre y 507/2.018 de veinte del mes de septiembre.

Es decir, procede desestimar el motivo y confirmar la resolución recurrida, dado que la mera mención al artículo 1.454 del código civil no expresa con claridad cuáles son las obligaciones que contraen las partes, por lo que, al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva, habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el caso de desistimiento del comprador, lo cual no se deduce del texto de la cláusula, cuando en los supuestos referidos en las dos sentencias antes mencionadas se reconoció el carácter de arras penitenciales, porque las partes así lo hicieron constar expresamente en la redacción del contrato, con mención expresa al supuesto de desistimiento, no contando la sala, en este caso, con otro medio probatorio o de interpretación de la voluntad de las partes".

Por su parte la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veintiuno del mes del mes de junio del año 2.023 en su fundamento de derecho tercero y apartado letra A afirma que "Arras. Moderación de cláusula penal.

A.- La doctrina distingue las siguientes modalidades de arras:

a.- Confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b.- Penales, cuya finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c.- Penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1.454 (sentencias del tribunal supremo de veinticuatro del mes de octubre del año 2.002, veinte del mes de mayo del año 2.004 y veinticuatro del mes de marzo del año 2.009).

La jurisprudencia de esta sala, al interpretar el artículo 1.454 del código civil, ha declarado que su contenido no tiene carácter imperativo y, para que tenga aplicación, es precisa la voluntad de las partes claramente constatada, expresando la intención de los contratantes de otorgar la posibilidad de desligarse de la convención (sentencias del tribunal supremo de diecisiete del mes de octubre del año 1.996 y veinticuatro del mes de marzo del año 2.009). El empleo de la palabra señal no supone necesariamente que su entrega permita la separación sin más del contrato, pues puede ser entendida como un anticipo del precio. También cabe la posibilidad de que las partes consideren que las mismas arras que sirven para confirmar el contrato, puedan considerarse como penales ante la previsión del incumplimiento (sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de marzo del año 2.009)".

Dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales la sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de fecha veinticuatro del mes de marzo del año dos mil tres afirma que, "según reiterada doctrina jurisprudencial, el pacto arral (como cláusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, generalmente una compraventa) puede desempeñar una de estas tres funciones (determinantes, respectivamente, de otras tantas clases de arras): como señal de la celebración del contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo, y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada y a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1.454 del código civil; ha de recordarse también que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial la de que no cabe entender que el empleo de la palabra "señal" expresa necesariamente la facultad de separarse del contrato, y que el contenido del artículo 1.454 del código civil no tiene carácter imperativo, sino que por su condición de penitencial, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de reputarse y valorarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve para confirmar el contrato celebrado (sentencias del tribunal supremo de diez del mes de noviembre del año 1.983, diez del mes de marzo y doce del mes de julio del año 1.986, treinta del mes de abril del año 1.988, nueve del mes de marzo del año 1.989, doce del mes de diciembre del año 1.991 y treinta y uno del mes de julio del año 1.992, entre otras)".

En igual sentido la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiocho del mes de septiembre del año dos mil cinco respecto del contrato de arras o de señal afirma que "la solución al presente recurso pasa por analizar la fuerza vinculante de la denominada hoja de reserva, por cuanto que el resto de los alegatos esgrimidos por el recurrente no son hábiles para combatir la resolución dictada en la instancia. Para ello, conviene fijar la naturaleza jurídica de la cantidad entregada en el momento en el que las partes litigantes pactan la reserva del bien controvertido o arras.

La jurisprudencia admite la existencia de las siguientes clases:

1.- Las penitenciales, que son las que parece contemplar el artículo 1.454 del código civil, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir a su arbitrio del contrato.

2.- Las confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante, que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que, normalmente, se corresponden con los anticipos o entregas a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el artículo 343 del código de comercio.

3.- Las penales, que se confunden con las confirmatorias cuando lo entregado como arras no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1.154 del código civil, como resarcimiento, para el caso de incumplimiento, y siempre con la posibilidad de que la obligación pactada sea estrictamente cumplida (sentencia del tribunal supremo de doce del mes de julio del año 1.986).

El artículo 1.454 del código civil, único precepto legal que se ocupa de esta institución, es un precepto de carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en las que se establezca. La doctrina y la jurisprudencia vienen expresando de manera constante que el referido precepto tiene carácter excepcional debiendo constar expresamente en las cláusulas contractuales o deducirse de manera indubitada la intención de la partes de atribuirle carácter penitencial, de forma clara y precisa, extremo no acontecido en los presentes autos, por lo que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente para confirmarlo (sentencias del tribunal supremo de veinticinco del mes de marzo del año 1.995 y veintitrés del mes de julio del año 1.999). La utilización de la palabra reserva no puede ser interpretada en el sentido de que una de las partes contratantes tenga facultad para separarse del contrato suscrito, pudiendo ser estimada como anticipo del precio (sentencia del tribunal supremo de veintiocho del mes de marzo del año 1.996). Además de que debe hacerse constar expresamente la función penitencial de los anticipos entregados, pues, en otro caso, como ya se ha advertido, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo (sentencias del tribunal supremo de cuatro del mes de noviembre del año 1.991, tres del mes de octubre del año 1.992 y veinticinco del mes de marzo del año 1.995, entre otras)".

Más recientemente la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de tres del mes de febrero del año dos mil once señala que "sobre este particular es doctrina constante del tribunal supremo que, ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, distingue las siguientes modalidades:

a.- Confirmatorias, que son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución.

b.- Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento.

c.- Penitenciales, que son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada, siendo ésta última finalidad la reconocida en el artículo 1.454 del código civil.

Es verdad que las arras o señal, que permite el artículo 1.454 del código civil, tienen un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, debiendo entenderse, en caso de no estar expresamente pactado, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio, que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (sentencias del tribunal supremo de diez del mes de marzo del año 1.986, treinta y uno del mes de julio del año 1.993, veinte del mes de mayo del año 2.004, veinticuatro del mes de marzo del año 2.009, veintinueve del mes de junio del año 2.009 y once del mes de noviembre del año 2.010).

El contenido del artículo 1.454 del código civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación, es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio".

TERCERO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial tanto de la sala de lo civil del tribunal supremo como de las audiencias provinciales, incluida la audiencia provincial de Ávila, al presente supuesto objeto de recurso de apelación, la carga de la prueba, y además con la certeza necesaria, tal y como exige el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, de que estamos ante un supuesto de hecho de arras penitenciales y no de arras simplemente confirmatorias le corresponde lógicamente a la parte procesal que así lo alega y por tanto en este caso concreto le corresponde a la parte demandada y apelante D. Máximo.

Para acreditar con la certeza necesaria, tal y como exige, se reitera, el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil que estamos en presencia de unas arras penitenciales y no de unas arras simplemente confirmatorias, aporta los siguientes medios de prueba:

A.- Recibo de la entrega de la suma de diez mil euros firmado por Maite: "Yo Maite he recibido de Yan la cantidad de 10.000 euros. San Esteban del Valle. A 26 de septiembre de 2021". Lógicamente el presente documento nada más acredita la entrega por parte de D. Yan y la recepción por parte de Dª. Maite de la suma de diez mil euros, pero no acredita siquiera el concepto en el cual se hace tal entrega y tal recepción de la suma de diez mil euros por lo que del mismo no parece desprenderse que estamos en presencia de un supuesto de arras de desistimiento o arras penitenciales.

B.- Interrogatorio de la parte actora y apelada D. Yan y testifical de su pareja Dª. Lorena: tales dos personas niegan en todo momento que se pactase que la parte compradora podía desistir libremente del contrato de compraventa perdiendo la suma de dinero entregada en concepto de señal por cuantía de 10.000 euros y que la parte vendedora también podía desistir libremente del contrato de compraventa devolviendo doblada la suma de dinero entregada en concepto de señal por cuantía total de 20.000 euros.

C.- Interrogatorio del testigo D. Estebán: tal testigo es un trabajador por cuenta ajena de la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y gestor personal de la parte actora y apelada D. Yan; es cierto que ante las preguntas del letrado de la parte demandada D. Jesús Villarejo Sinés sobre, cuando le explico que había dado (D. Yan) una suma en concepto de señal, le explicó qué tipo de señal era y si le explicó que eran unas arras penitenciales contesta que "no lo recuerda, pero entiendo que sí, pero no lo recuerda"; ahora bien para que la declaración de este testigo sea medio de prueba suficiente para acreditar con la certeza necesaria que estamos ante un supuesto de hecho de arras penitenciales, se exigiría:

a.- Por un lado, que con total seguridad y certeza hubiese contestado que en efecto eran unas arras peniténcieles y no simplemente "no lo recuerdo" o "entiendo que sí".

b.- Por otro lado, que hubiese explicado de manera amplia y detallada la razón de ciencia de su conocimiento, esto es, quizá le informó que la suma de dinero entregada era en concepto de arras penitenciales, cuando le informaron en tal sentido, el motivo de tal información y todas las circunstancias relevantes relativas a tal información.

c.- Por último que explicase si conoce que existen hasta tres tipos de arras (arras simplemente confirmatorias, arras penales y arras de desistimiento o penitenciales) y si sabe distinguir unas de otras y los efectos jurídicos de unas y de otras, por cuanto que la pregunta tiene una naturaleza muy técnica desde el punto de vista jurídico y hay que saber si está capacitado para contestar a dicha pregunta bien en sentido vulgar o coloquial o bien en sentido jurídico.

Por todo ello y en definitiva no existe prueba que acredite con la certeza necesaria, tal y como exige el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, que estamos ante un supuesto de hecho de arras penitenciales o de desistimiento por ser ésa la voluntad o la intención común de las dos partes contractuales y de ahí que haya que entender que estamos ante un supuesto de arras simplemente confirmatorias por lo que procede la desestimación de este primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y apelante D. Máximo y confirmar este punto la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-Determinada la naturaleza jurídica de las arras o señal por cuantía de diez mil euros entregadas con fecha de veintiséis del mes de septiembre del año 2.021 por la parte actora y apelada D. Yan a Dª. Maite quien actuaba en nombre y representación de la parte demandada y apelante D. Máximo como arras confirmatorias, se debe señalar que "las arras confirmatorias son expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, constituyendo además prueba de la celebración definitiva de un contrato. Efectivamente, en los casos en los que medien arras confirmatorias, estaríamos ante un cumplimiento parcial derivado de una relación obligatoria (compraventa) perfecta donde esa primera entrega constituye el primer plazo del precio al que deben de seguir los demás" (sentencia de la audiencia provincial de Salamanca de trece del mes de abril del año 2.021).

En efecto "las arras no son un contrato. Las arras son una garantía que se añade al contrato de compraventa; no es un contrato de arras, sino un contrato de compraventa en documento privado, que incluye esta garantía con funciones simultáneas confirmación y verdadera cláusula penal (sentencia del tribunal supremo de cinco del mes de mayo del año 2.015)" (sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de A Coruña de fecha veinte del mes de octubre del año 2.020).

Por tanto en supuestos como en el presente en el cual hay un concurso de voluntades con oferta y aceptación para la celebración de un contrato de compraventa sobre un objeto cierto (inmueble sito en el DIRECCION000 del término municipal de San Esteban del Valle) y con un precio determinado (ciento treinta mil euros) estamos ante un contrato de compraventa ya celebrado y perfeccionado sin perjuicio de que la consumación de los efectos del mismo (entrega del inmueble, pago del resto del precio por cuantía de ciento veinte mil euros y en su caso otorgamiento de escritura pública) se efectúe en un momento posterior.

Sentado lo anterior, es doctrina de la sala primera de lo civil del tribunal que la dificultad o la imposibilidad de obtener financiación, para cumplir un contrato, es un riesgo de la parte deudora, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación.

En este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha trece del mes de julio del año 2.017 afirma que "Derecho aplicable y doctrina de la sala.

1.- El Derecho español carece de una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias. SÍ existen, dispersas a lo largo del ordenamiento, expresas previsiones legales que tienen en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones, introduciendo excepciones que, por razones diversas, flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor.

Así, en el ámbito contractual, en circunstancias excepcionales, el legislador ha promulgado normas de revisión de los efectos de contratos ya existentes: no sólo se trata de superar las injusticias que pudieran derivarse de su exacto cumplimiento para una de las partes, sino también de incidir de manera más general en los intereses de la economía nacional, en una suerte de promulgación de un derecho de aplicación retroactiva (a contratos ya otorgados) justificada en razones extraordinarias. De esta forma se pueden explicar las leyes excepcionales dictadas después de la guerra (la ley de cinco del mes de noviembre del año 1.940, sobre contratación en zona roja, estableció causas de anulación y revisión para contratos celebrados durante la guerra "por excepción y respecto solamente de algunos contratos", según se indicaba en su preámbulo).

Desde otro punto de vista, en el ámbito de la protección del consumidor, se establecen previsiones específicas sobre las consecuencias de la necesidad de introducir una modificación en el contrato de viaje combinado ( artículo 158 del real decreto legislativo 1/2007 de dieciséis del mes de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias), o se permite que el juez altere el contenido del contrato atendiendo a circunstancias sobrevenidas personales del deudor, lo que es excepcional ( artículo once de la ley 28/1.998 de trece del mes de julio de venta a plazos de bienes muebles).

La protección de los deudores más vulnerables económica y socialmente justifica las normas recientes en materia de protección de deudores hipotecarios y la introducción de la posibilidad de liberación parcial de la parte no satisfecha del crédito hipotecario tras la ejecución de la garantía sobre la vivienda habitual (ley 1/2013 de catorce del mes de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y las que le han seguido). Junto a ello, consideraciones de protección frente a las consecuencias del sobreendeudamiento, así como la concesión de una segunda oportunidad, para restablecer la actividad económica de quienes no pueden pagar todos sus créditos, han dado lugar a la introducción tímida del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, un régimen de exoneración de ciertas deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal, siempre que el deudor sea de "buena fe" y que se liquide previamente su patrimonio o que se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa ( artículo 178 bis de la ley concursal, introducido por la ley 25/2.015 de veintiocho del mes de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social).

Estas disposiciones en las que el legislador, o bien se ocupa de la revisión de los contratos o bien permite la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor, se refieren a supuestos concretos y puntuales. En el derecho español no existe una formulación legal de la doctrina de la cláusula rebus ni tampoco una regla general que permita al deudor liberarse de sus obligaciones cuando empeora su situación económica.

2.- Sin embargo, es indiscutida en la doctrina jurisprudencial la existencia de un principio que permitiría a un contratante desligarse del contrato, exonerándose de toda responsabilidad, como consecuencia de la aparición de hechos sobrevenidos imprevisibles. La cuestión es determinar en qué medida la dificultad, para conseguir financiación para cumplir un contrato, puede considerarse una circunstancia imprevisible cuando se perfeccionó el contrato de modo tal que, sobrevenida, permita al deudor resolver el contrato sin consecuencias económicas para él.

A.- Con carácter general, la jurisprudencia de la sala ha negado que las dificultades de financiación de un contratante le permiten resolver el contrato, por ser un riesgo que corre de su cuenta.

Así, en la sentencia 433/1.997 de veinte del mes de mayo se alegaba por la promotora vendedora de vivienda protegida la imposibilidad de construir a un precio ventajoso al no haber obtenido la financiación que esperaba (por agotamiento del cupo de hipotecas que podía conceder la entidad). Entiende la sentencia que "la imposibilidad del cumplimiento de la prestación que admite restrictivamente la jurisprudencia no puede venir referida a unas circunstancias como las de autos en las que influyó decisivamente el comportamiento del deudor, puesto que es meridiano que existían más entidades de crédito para la concesión del préstamo hipotecario (...), puesto que la posible dificultad que hubiese habido en la obtención de dicho préstamo para financiar la construcción de la vivienda era cuestión razonablemente previsible a la celebración del contrato, sin perjuicio de que la mayor o menor dificultad de cumplimiento de una obligación nunca puede equivaler a la imposibilidad que establece la norma legal que se denuncia como infringida".

Por su parte, la sentencia 567/1.997 de veintitrés del mes de junio confirma la sentencia que desestima la pretensión de liberación del pago debido "sin negar expresamente la difícil situación económica que afectó a la sociedad minera, a las infructuosas gestiones para obtener subvenciones estatales y oficiales, lo que no supone acontecimiento imprevisible, pues, aparte de no hacerse referencia alguna en el contrato, se trata de un riesgo susceptible de prever mediante las gestiones y estudios adecuados y que, en todo caso, asumió una parte y no puede repercutir en la otra".

B.- Esta sala se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la posible aplicación de la cláusula rebus en supuestos en los que el comprador ha alegado la imposibilidad o la dificultad para conseguir financiación para liberarse de las consecuencias de un contrato de compraventa inmobiliaria que había concertado.

A.- El punto de partida en esta materia debe ser, como recuerda la sentencia 266/2.015 de diecinueve del mes de mayo, que la imposibilidad liberatoria prevista en los artículos 1.182 y 1.184 del código civil no es aplicable a las deudas de pago de dinero tampoco cuando el deudor se ve afectado por una desgracia familiar. La sentencia, además, consideró que la imposibilidad subjetiva que se invocaba en el caso (pérdida de ingresos como consecuencia del fallecimiento del esposo de la actora) "no puede calificarse de imprevisible, pues las contingencias relacionadas con la salud, bien de la parte contratante o de su núcleo familiar, con afectación de su solvencia, son previsibles, según es notorio por máximas de experiencias; asimismo es notorio, cómo en caso de comprometerse la parte compradora, normalmente de vivienda, al pago aplazado de la adquisición, suele concertar un contrato de seguro que cubra el siniestro descrito, a fin de evitar la insolvencia mencionada".

b.- Precisamente porque el riesgo de financiación lo asume el deudor, como dice la sentencia 822/2.012 de dieciocho del mes de enero del año 2.013, la imposibilidad de conseguir financiación no determina la imposibilidad de la obligación del pago del precio de compra. En el caso, además, es decisivo que el contrato incorporara una cláusula para el caso de que los compradores no obtuvieran financiación para pagar el precio (bien mediante la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora bien por otra vía) y en cuya virtud los vendedores podían optar entre resolver el contrato, reteniendo un porcentaje de las cantidades entregadas, o exigir el cumplimiento del contrato, como así hicieron. En definitiva, añade la sentencia, la falta de financiación no era un impedimento sobrevenido que no hubiera sido tomado en consideración por las partes al contratar. De esta forma, se casa la sentencia de instancia que estimó la demanda de los compradores que solicitaban la resolución del contrato con devolución de las cantidades abonadas alegando que el cumplimiento de la obligación de pagar el precio había devenido imposible para los compradores ante la "falta de entidad bancaria que financiara la operación".

En un caso semejante, en el que el contrato recogía la posibilidad de la parte compradora de "subrogarse al préstamo del promotor", pero también la posibilidad de que la entidad de crédito denegara la subrogación, la sentencia 820/2.012 de diecisiete del mes de enero del año 2.013, advierte que el que pueda aplicarse la regla rebus a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

c.- Pero las partes han podido atribuir el riesgo de la falta de financiación al vendedor. Así sucederá cuando el vendedor haya asegurado al comprador que podrá obtener la financiación precisa subrogándose en el préstamo que el vendedor negocia con un tercero.

En los casos en los que el vendedor-promotor asume contractualmente el compromiso de que el comprador obtendrá la financiación que precisa, para cumplir el contrato de compraventa mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que el propio vendedor negocia con tercero (una entidad financiera, en la práctica), la denegación de la subrogación supone un incumplimiento por parte del vendedor y permite al comprador resolver la compraventa y liberarse de sus obligaciones.

Esto ha sucedido en los casos a que se refieren las sentencias 805/2.012 de dieciséis del mes de enero, 251/2.013 de doce del mes de abril y 309/2.013 de veintiséis del mes de abril.

i.- Así, la sentencia 805/2.012 de dieciséis del mes de enero se refiere a un supuesto en el que el "contrato de reserva" contenía una cláusula conforme a la cual "en todo caso, si así lo desea", el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario gestionado por la vendedora. Este pronunciamiento del contrato de reserva se desarrollaba en el contrato de compraventa, en el que se refería que el vendedor estaba gestionando el préstamo hipotecario, es decir, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el banco variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores. La sentencia de instancia, en interpretación del contrato, declara que en el contrato de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el banco rechazase la subrogación y que del tenor de la cláusula se desprende que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el banco que la sola garantía hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el banco debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran. En casación se mantiene la interpretación que se da en la sentencia recurrida al tenor contractual porque se funda en la literalidad del contrato y porque se considera ajustado a la lógica, pues, si bien toda subrogación requiere la aquiescencia del acreedor hipotecario (banco), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

La sentencia declara que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que "en todo caso" podría subrogarse. La conducta que podía estar al alcance de la vendedora era haber pactado con el banco una subrogación que eludiese la responsabilidad universal ( artículo 1.911 del código civil) , limitando la responsabilidad al valor del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador. El comprador puede resolver y recuperar las cantidades anticipadas.

ii.- La sentencia 251/2.013 de doce del mes de abril mantiene la interpretación realizada por la sentencia de instancia de una cláusula contractual oscura y confusa pero que pudo razonablemente ser entendida por el comprador en el sentido de que se le iba a hacer una oferta vinculante de préstamo, por acuerdo entre el banco y la vendedora, lo que era un aliciente especial para la compra ( artículos 1.281, 1.284, 1.285, 1.286 y 1.288 del código civil) . Interpretado así el contrato, en el sentido de que el vendedor garantizaba la subrogación en el préstamo hipotecario y denegada tal subrogación, el vendedor no puede exigir al comprador el cumplimiento del contrato.

iii.- La sentencia 309/2013 de veintiséis del mes de abril admite la resolución de la compraventa de la vivienda solicitada por el comprador que no logra la subrogación en el préstamo hipotecario y, aunque invoca la doctrina de la base del negocio, entendida como conjunto de circunstancias que impiden que se obtenga el resultado que se propone el negocio, la sentencia analiza las cláusulas del contrato en las que "se daba por supuesto que en el préstamo hipotecario se subrogará la parte vendedora" y cita en su apoyo como precedentes las sentencias 805/2.012 de dieciséis del mes de enero y 251/2.013 de doce del mes de abril que, como hemos visto, analizando los contratos, llegan a la conclusión de que el vendedor asumió tal compromiso contractualmente.

d.- La solución es diferente cuando se ofrece la posibilidad de subrogación, pero el vendedor no la garantiza.

i.- Así, en el caso que da lugar a la sentencia 568/2.012 de uno del mes de octubre en el contrato de compraventa en el que se hacía mención a la negociación por el vendedor de la concesión de un préstamo a promotor para la financiación de la construcción con garantía hipotecaria y con subrogación del comprador, se añadía expresamente que la subrogación tendría lugar "siempre y cuando el banco haya consentido expresamente la subrogación".

ii.- Incluso, hay que entender que el ofrecimiento inicial por la sociedad vendedora de la contratación de un préstamo hipotecario únicamente como una posibilidad no permite exigir que se integre en el contrato obligando a dicha sociedad a hipotecar la urbanización sin necesidad (es el caso de la sentencia 731/2.012 de diez del mes de diciembre, que tiene en cuenta lo avanzado de la construcción al iniciarse el pleito y su terminación a los pocos meses) y además en las condiciones que interesen al comprador, es decir, de un modo incompatible con la forma de pago claramente pactada entre las partes. En el caso, además, eran significativas la ambigüedad e incoherencia del comprador, que en su demanda alegó la nulidad de las cláusulas relativas al préstamo hipotecario, por imponérsele la subrogación, pero contra la sentencia de primera instancia que las declaró nulas recurrió en apelación alegando que se le privaba de financiación, dando así la impresión de que precisamente cuando se le comunicaron las condiciones del préstamo y la inminente firma de la escritura pública fue cuando decidió desvincularse del contrato por cualquier medio.

iii.- En especial no es un riesgo del vendedor la falta de aceptación por el banco de la subrogación ofrecida como una posibilidad a compradores que asumen el riesgo de una compraventa especulativa.

La sentencia 597/2.012 de ocho del mes de octubre rechaza el argumento de los compradores que pretenden resolver el contrato de compraventa alegando que era imprevisible que la entidad les denegara el crédito (imposibilidad sobrevenida). En el caso, los recurrentes compraron con fines de especulación, adquiriendo para revender antes de la finalización de la obra, obviando la escrituración y los gastos correspondientes, hasta que la situación económica se deteriora y las ventas se ralentizan hasta el punto de que se ven en la necesidad de subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que se le deniega por su edad y falta de solvencia. La sala entendió que, al realizar una compra especulativa, los compradores asumieron el riesgo de la operación y sería contrario a la buena fe tratar de repercutir tal riesgo sobre el vendedor, cuando los compradores debieron preverlo. Concurre culpa del deudor al no prever la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente, dado que las fluctuaciones del mercado son cíclicas como la historia económica demuestra.

El mismo criterio mantiene, también respecto de una compra especulativa, la sentencia 227/2.015 de treinta del mes de abril. En el caso, la sentencia de instancia, que se confirma, consideró que no había existido un incumplimiento por parte del vendedor de su obligación de garantizar financiación al comprador, puesto que tal obligación no resultaba del contrato, en el que sólo se establecía la opción del comprador a subrogarse en el préstamo hipotecario y que tampoco podía admitirse la ineficacia del contrato por el cambio sobrevenido de circunstancias económicas, pues ello estaba excluido cuando concurría una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando. Entiende la sala que "a la posibilidad de una ganancia rápida y sustancial, consecuencia de la rápida subida que venían sufriendo los precios de las viviendas, correspondía lógicamente un riesgo elevado de que se produjera un movimiento inverso. Acaecido tal riesgo, no puede pretender el contratante quedar inmune mediante la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus y trasladar las consecuencias negativas del acaecimiento de tal riesgo al otro contratante. Una aplicación en estos términos de la doctrina rebus sic stantibus sería contraria a la buena fe, que es justamente uno de los pilares en los que debe apoyarse la misma".

3.- En definitiva, en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación.

Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación".

QUINTO.-Expuesta la anterior doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo sobre la dificultad o la imposibilidad de obtener financiación como causa de exoneración del cumplimiento de sus obligaciones por la parte deudora o como causa de resolución de un contrato de compraventa a instancia de la parte compradora, es lo cierto que en este caso concreto objeto de recurso de apelación se alega por la parte actora o demandante D. Yan en su escrito de demanda que el contrato de compraventa celebrado y perfeccionado entre la citada parte actora o demandante D. Yan como parte compradora y la parte demandada D. Máximo como parte vendedora que tenía por objeto el inmueble sito en el DIRECCION000 del término municipal de San Esteban del Valle (Ávila) con un precio de 130.000 euros quedaba sometido a cualquiera de las dos siguientes condiciones resolutorias:

A.- La inmatriculación del inmueble en el registro de la propiedad a nombre de la parte vendedora D. Máximo.

B.- La obtención de financiación por la parte compradora D. Yan para el pago del precio mediante la obtención de un préstamo con garantía de derecho real de hipoteca.

SEXTO.-Respecto de la carga de la prueba de la existencia de cualesquiera de las dos condiciones resolutorias en el contrato de compraventa celebrado entre las dos partes procesales conviene recordar que el sistema de la carga de la prueba en nuestro proceso civil se articulaba en torno a un eje central constituido por la regla genérica del artículo mil doscientos catorce del código civil hasta la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil adecuadamente integrada y como complemento por diversos criterios correctores acuñados por la doctrina legal como los criterios de facilidad probatoria o proximidad al objeto de la prueba, y en cuyo estudio no se va a entrar por ser ahora innecesario. El invocado artículo mil doscientos catorce, a cuyo tenor literal "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", contenía un criterio que se suele formular diciendo que al actor corresponde la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho (causa eficiente del mismo), y al demandado le incumbe la de los hechos impeditivos (condiciones o circunstancias que obstan al nacimiento del derecho), modificativos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, suponen una alteración del mismo), extintivos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, evitan su persistencia en el tiempo) y excluyentes (como categoría especial de estos últimos que, excluidos del principio de adquisición procesal y precisando ser alegados especialmente, eliminan el derecho ya nacido en virtud de una contra-derecho susceptible de ser ejercitado con autonomía), lo que significa tanto como exigir a cada parte que pruebe los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación pide en su beneficio, teniendo en cuenta siempre los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Tales criterios o principios jurisprudenciales se han visto recogidos en la nueva ley de enjuiciamiento civil en cuyo artículo doscientos diez y siete apartados segundo, tercero y sexto textualmente se afirma que:

A.- Corresponde al actor y al demandado desconveniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

B.- Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

C.- Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

SEPTIMO.-En aplicación de la anterior doctrina legal y jurisprudencial sobre la carga de la prueba de la certeza de los hechos del presente supuesto objeto de recurso de apelación, le corresponde lógicamente a la parte actora o demandante D. Yan acreditar, y además con la certeza necesaria, tal como exige el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, la existencia de cualesquiera de las dos condiciones resolutorias a las cuales quedaba sometido el contrato de compraventa ya perfeccionado y celebrado.

Tales condiciones resolutorias, como cualquier condición resolutoria, no pueden presumirse nunca, sino que, al tratarse de cláusulas contractuales de un contrato de compraventa, aunque sea celebrado de manera verbal, han de quedar acreditadas con la certeza necesaria, por cuanto que las resoluciones judiciales han de estar basadas en certezas acreditadas y no en probabilidades y mucho menos aun en posibilidades y jamás en presunciones fundadas en opiniones personales del juzgador acudiendo a una "interpretación coherente y razonable de lo ocurrido", pero sin acudir a lo realmente acreditado en el juicio o proceso civil.

Respecto de la prueba de la existencia de cualesquiera de las dos condiciones resolutorias a las cuales quedaba sometido el contrato de compraventa celebrado y perfeccionado, este tribunal colegiado no aprecia prueba alguna en tal sentido:

A.- Interrogatorio de la parte actora o demandante D. Yan: lógicamente conforme al artículo 316 de la ley de enjuiciamiento civil solamente se pueden tener por acreditados los hechos que la propia parte interrogada haya reconocido como tales y además de ello haya intervenido en los mismos personalmente y su fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial; pero lo que no cabe es tener por acreditados hechos que le son beneficiosos basándose para ello única y exclusivamente en este medio de prueba.

B.- Interrogatorio de la testigo Dª. Lorena: dicha testigo es la pareja de la parte actora o demandante D. Yan y tienen hijos en común; por tanto, tiene un claro interés en el litigio y de ahí que su testimonio no pueda servir para acreditar hechos que le sean beneficiosos a su citada pareja y perjudiciales a la parte demandada D. Máximo.

C.- Interrogatorio de D. René (padre de Dª. Lorena), D. Domingo (empleado de la sociedad mercantil CaixaBank S.A.) y D. Estebán (empleado de la sociedad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y gestor personal de la parte actora o demandante): respecto de la existencia de condiciones resolutorias a las cuales quedaba sometido el contrato de compraventa ya celebrado no tienen conocimiento alguno por lo que en modo alguno acreditan su existencia.

Por tanto y en definitiva no existe ningún elemento de prueba que acredite la existencia de cualesquiera de las dos condiciones resolutorias a las cuales quedaba sometido el contrato de compraventa ya celebrado y perfeccionado por lo que en consecuencia la resolución de tal contrato de compraventa no puede ser imputable a la parte demandada y vendedora D. Máximo y de ahí que proceda la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la desestimación de la demanda.

OCTAVO.-En materia de costas procesales de la primera instancia conforme al artículo trescientos noventa y cuatro y apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte actora o demandante D. Yan.

NOVENO.-En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.