Sentencia Civil 11/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 246/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Filomena la sentencia de fecha veintiuno del mes de abril del año dos mil veintitrés dictada por el juzgado de primera instancia número uno de Arévalo (Ávila) en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 569/2.021 por la cual se acordaba:

1.- Declarar extinguido el condominio que la parte actora D. Edmundo y la parte demandada Dª. Filomena tienen sobre la siguiente finca: vivienda sita en la CALLE000 número NUM000, portal NUM001, planta NUM002 del término municipal de DIRECCION000 (Ávila) y que tiene como anejo la plaza de garaje número NUM003 situada en la planta NUM004; inscrita en el registro de la propiedad de DIRECCION000 (Ávila), al tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007 y finca NUM008; referencia catastral NUM009.

2.- Establecer como medio de extinción del condominio la venta en pública subasta, previa tasación pericial, con admisión de licitadores extraños, de acuerdo a lo dispuesto en el libro III, título IV, capítulo IV y sección VI denominada "de la subasta de bienes inmuebles" artículos 655 a 675 ambos inclusive de la ley de enjuiciamiento civil, haciendo posterior reparto de la cantidad que resulte de la subasta entre las dos partes y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los dos condueños, en proporción a sus cuotas de participación, previa compensación del crédito por importe de dieciocho mil euros que la parte actora D. Edmundo ostenta frente a la parte demandada Dª. Filomena. Todo ello sin perjuicio de proceder a la subasta conforme a las normas previstas para la subasta en jurisdicción voluntaria si así lo pidieren todas las partes procesales de común acuerdo en el plazo de diez días desde la firmeza de sentencia, pero conla misma precisión establecida en el párrafo anterior.

3.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada Dª. Filomena.

Se interpone el presente recurso de apelación por la citada parte demandada Dª. Filomena frente a la mencionada sentencia dictada por el juzgado de primera instancia único de Arévalo (Ávila) única y exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la "previa compensación del crédito por importe de dieciocho mil euros que la parte actora D. Edmundo ostenta frente a la parte demandada Dª. Filomena".

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior sobre el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Filomena, conviene recordar que el sistema de la carga de la prueba en nuestro proceso civil se articulaba en torno a un eje central constituido por la regla genérica del artículo mil doscientos catorce del código civil hasta la entrada en vigor de la nueva ley de enjuiciamiento civil adecuadamente integrada y como complemento por diversos criterios correctores acuñados por la doctrina legal como los criterios de facilidad probatoria o proximidad al objeto de la prueba, y en cuyo estudio no se va a entrar por ser ahora innecesario. El invocado artículo mil doscientos catorce, a cuyo tenor literal "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", contenía un criterio que se suele formular diciendo que al actor corresponde la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho (causa eficiente del mismo), y al demandado le incumbe la de los hechos impeditivos (condiciones o circunstancias que obstan al nacimiento del derecho), modificativos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, suponen una alteración del mismo), extintivos (los que, presupuesto el nacimiento válido del derecho, evitan su persistencia en el tiempo) y excluyentes (como categoría especial de estos últimos que, excluidos del principio de adquisición procesal y precisando ser alegados especialmente, eliminan el derecho ya nacido en virtud de una contra-derecho susceptible de ser ejercitado con autonomía), lo que significa tanto como exigir a cada parte que pruebe los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación pide en su beneficio, teniendo en cuenta siempre los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.

Tales criterios o principios jurisprudenciales se han visto recogidos en la nueva ley de enjuiciamiento civil en cuyo artículo doscientos diez y siete apartados segundo, tercero y sexto textualmente se afirma que:

A.- Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

B.- Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

C.- Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Para acreditar con la certeza necesaria la existencia del derecho de crédito por cuantía de dieciocho mil euros del cual sería sujeto activo la parte actora o demandante D. Edmundo y sujeto pasivo la parte demandada Dª. Filomena, la citada aparte actora o demandante, que es a quien corresponde la carga de la prueba de la certeza de tal hecho conforme al artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil más arriba transcrito y conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, aporta como único medio de prueba la propuesta de convenido regulador de fecha cuatro del mes de febrero del año 2.003 celebrado entre las dos partes procesales y que no fue aprobada judicialmente ni en la sentencia dictada en primera instancia de fecha veinte del mes de mayo del año 2.004 por el juzgado de primera instancia único de Arévalo en el procedimiento contencioso de familia registrado con el número 147/2.000 sobre acción de disolución del matrimonio por causa de divorcio ni en la sentencia dictada en grado apelación de fecha veintidós del mes de octubre del año 2.004 por esta audiencia provincial de Ávila en el recurso de apelación registrado con el número 324/2.004 al oponerse el ministerio fiscal a su aprobación por entender que no quedaba suficientemente amparado el interés de la hija única menor de edad en relación al punto de la vivienda familiar.

TERCERO.- Expuesto todo lo anterior, ello nos lleva a examinar la naturaleza jurídica de las propuestas de los convenios reguladores no aprobadas judicialmente.

En primer lugar la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintidós del mes de abril del año 1.997 afirma que "la cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo noventa del código civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica.

Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio, que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo noventa del código civil. La sentencia de veinticinco del mes de junio del año 1.987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la de veintiséis del mes de enero del año 1.993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene como manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes".

Sigue afirmando más adelante la citada sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que "hay que partir de ciertos extremos que conviene destacar. El convenio de cinco del mes de junio del año 1.986 no es el convenio regulador que contempla el artículo noventa del código civil y al que se refieren los artículos 81 y 86: le falta la aprobación judicial, conditio iuris de su eficacia. Es un negocio jurídico de derecho de familia. No está inmerso en el proceso de separación conyugal, que se tramitó como contencioso, aunque en éste se alude al mismo.

El acuerdo séptimo del convenio, al que llaman las partes "partición de bienes", no es tal partición sino la adjudicación de bienes del régimen económico-matrimonial de separación de bienes. Este acuerdo no forma parte necesariamente del convenio regulador del artículo noventa del código civil ni fue recogido en la parte dispositiva de la sentencia de separación conyugal.

Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues, si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico.

Al examinar los motivos de casación que ha formulado la esposa contra la sentencia de la audiencia, deben desecharse aquéllos que pretenden dar al convenio valor como tal convenio regulador del artículo noventa del código civil pues ya se ha dicho que carece de la conditio iuris de la aprobación judicial. Pero sí hay que estimar los motivos segundo, sexto y séptimo.

Si bien los artículos 1.255 y 1.256 del código civil son, normalmente, excesivamente genéricos para fundamentar un recurso de casación, sí pueden fundamentarlo si se parte de un concreto negocio jurídico, como es el presente caso en que una parte del convenio (al que las partes llamaron "contrato de separación conyugal"), que es el acuerdo séptimo, de carácter patrimonial, tiene plena validez y eficacia. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.256 del código civil las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 y está reconocido en las sentencias de esta sala antes citadas de veinticinco del mes de junio del año 1.987 y de veintiséis del mes de enero del año 1.993. Cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1.281 del código civil".

Por su parte la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 1.998 afirma que, "como tiene reconocido esta sala (sentencias de veinticinco del mes de junio del año 1.987, veintiséis del mes de enero del año 1.993, veinticuatro del mes de abril y diecinueve del mes de diciembre del año 1.997), la ley de siete del mes de julio del año 1.981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y del divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el código civil para toda clase de contratos en el artículo 1.261, siendo la aprobación judicial que establece el artículo noventa del código un requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que, al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que, si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes, siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y, no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1.255 del código civil, pues, como dice la sentencia de veintidós del mes de abril del año 1.997, "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues, si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".

En igual sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha quince del mes de febrero del año 2.002 afirma que "esta sala comparte la apreciación finalista del documento de quince del mes de diciembre del año 1.987 efectuada por la sentencia recurrida, en el sentido de que el mismo no se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial, ni quedó supeditado o condicionado en su eficacia a la homologación judicial. Y asimismo comparte la doctrina que recoge en relación con dichos acuerdos, pues los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio), en el ejercicio de su autonomía privada ( artículo 1.255 del código civil), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (sentencia de veintidós del mes de abril del año 1.997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( artículo 1.261 del código civil), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de veintiséis del mes de enero del año 1.993, siete del mes de marzo del año 1.995, veintidós del mes de abril y diecinueve del mes de diciembre del año 1.997 y veintisiete del mes de enero y veintiuno del mes de diciembre del año 1.998) y la doctrina registral (resoluciones de la dirección general de los registros y del notariado de treinta y uno del mes de marzo y diez del mes de noviembre del año 1.995 y uno del mes de septiembre del año 1.998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

Por último la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha siete del mes de noviembre del año 2.018 en su fundamento de derecho tercero afirma que "Validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges:

1.- La sentencia 572/2.015 de diecinueve del mes de octubre afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 2.015 recurso 2.392/2.013, que expone, en justificación de esa doctrina, que "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del código civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el artículo 1.323 del código civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( artículo 1.255 del código civil), que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los artículos 231-19 del código civil catalán".

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de veintidós del mes de abril del año 1.997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio, que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo noventa del código civil".

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2.002 de quince del mes de febrero) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2.011 de treinta y uno del mes de marzo) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos, existen, como recoge la citada sentencia de veintidós del mes de abril del año 1.997, los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

3.- Las declaraciones jurisprudenciales son clarificadoras al respecto.

La sentencia 116/2.002 de quince del mes de febrero, en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que "en el ejercicio de su autonomía privada ( artículo 1.255 del código civil) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia (sentencia de veintidós del mes de abril del año 1.997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( artículo 1.261 del código civil), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la jurisprudencia (sentencias, entre otras, de veintiséis del mes de enero del año 1.993, siete del mes de marzo del año 1.995, veintidós del mes de abril y diecinueve del mes de diciembre del año 1.997 y veintisiete del mes de enero y veintiuno del mes de diciembre del año 1.998) y la doctrina registral (resoluciones de la dirección general de los registros y del notariado de treinta y uno del mes de marzo y diez del mes de noviembre del año 1.995 y uno del mes de septiembre del año 1.998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

La sentencia 217/2.011 de treinta y uno del mes de marzo reconoce, con antecedentes jurisprudenciales, que los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera de convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez (sentencia del tribunal supremo de diecisiete del mes de octubre del año 2.007).

Afirma que: "La sentencia de veintitrés del mes de diciembre del año 1.998 distinguía entre convenio regulador y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que "[...] una vez homologado el convenio [...], los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de veintidós del mes de abril del año 1.997 declara que "es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes". "No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez", teniendo en cuenta que el hecho de que no hubiera sido homologado por el juez sólo le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal "como negocio jurídico". En consecuencia, "las partes deben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 del código civil"; la sentencia de veintisiete del mes de enero del año 1.998, con cita de la anteriormente transcrita, afirma que, "salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad". La sentencia de veintiuno del mes de diciembre del año 1.998 afirma que, aparte del convenio regulador, que tiene "carácter contractualista", no se impide que al margen del mismo "los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado [....]; tales acuerdos, que, si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1.255 del código civil".

4.- Sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, lo que se plantea es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue ratificado por el Sr. ... , que sí lo había suscrito con tal finalidad.

La sentencia 325/1.997 de veintidós del mes de abril, que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo noventa del código civil, que no ha obtenido la aprobación judicial.

En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.

Por tanto, precisa que, cuando es aprobado judicialmente, queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz, sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1.183/1.998 de veintiuno del mes de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el código civil para toda clase de contratos en el artículo 1.261, siendo la aprobación judicial que establece el artículo noventa del código civil un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

5.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha seis del mes de octubre del año 2.015, al no haber sido ratificado por el Sr. ... , carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.

De forma que, si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( artículo 777 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo noventa del código civil), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación.

Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual con las posibles consecuencias contempladas en el artículo 1.091 del código civil.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del artículo 1.255 del código civil, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del artículo 1.265 del código civil, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio.

Algún tribunal ha criticado que se predique con automatismo idéntica eficacia vinculante cuando el convenio se vincula desde su inicio a una petición consensual de separación o divorcio, que resulta finalmente frustrada por no ser ratificado el convenio, que cuando éste se ratifica. Si así fuese, se dice, sería intranscendente, salvo en sus consecuencias procesales, la ratificación o no del convenio, pues el misemo vincularía la decisión judicial en el ulterior procedimiento contencioso.

Sin embargo, como acabamos de exponer, tal automatismo no existe y el tratamiento jurídico es notoriamente diferente.

Lo que no es posible, en contra de la jurisprudencia de la sala, ampliamente reseñada, es negarle su naturaleza de negocio jurídico familiar, como expresión del principio de la autonomía de la voluntad.

6.- De ahí que, si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.

Así, en un supuesto de alimentos pactados entre cónyuges ( sentencia 758/2.011 de cuatro del mes de noviembre) o de un acto propio de aceptación en el convenio no ratificado de la existencia de desequilibrio ( sentencia sección decimosegunda de la audiencia provincial de Barcelona de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, recurso 690/2.002).

7.- Como corolario de cuanto se ha razonado, cabe concluir que basta la lectura del denominado "Pacto de convivencia familiar y convenio regulador", suscrito por ambas partes el seis del mes de octubre del año 2.015, para colegir que se está en presencia de un acuerdo perfectamente estructurado y con motivación para cada una de las medidas que constituyen su objeto.

Denota que en su estudio y redacción han intervenido las direcciones letradas de cada una de las partes y que no es fruto de una irreflexiva y precipitada decisión de éstas.

Si se pusiese en tela de juicio la comprensión de su contenido, la ventaja sería para el recurrido, si se tiene en cuenta su formación profesional en relación con la de su esposa, ahora recurrente.

Todas las circunstancias que se alegan en la contestación de la demanda, para justificar que lo acordado era gravemente perjudicial para él, aparecen contempladas en el convenio y, por ende, no resultan novedosas para el Sr. ... .

Que no tenía liquidez para el cumplimiento de las obligaciones dinerarias que contraía ya se recoge en el convenio y de ahí las formas de atender el pago que se prevén en él.

Por tanto, no consta ninguna circunstancia de las que mencionamos que justifiquen la falta de eficacia y validez del convenio de seis del mes de octubre del año 2.015."

A la vista de la doctrina anterior resulta clara la configuración del convenio regulador no aprobado judicialmente, de tal manera que operará como un negocio jurídico en las cuestiones patrimoniales que afecten a los cónyuges (pensión compensatoria y liquidación del régimen económico del matrimonio) por lo que tendrá fuerza vinculante por sí mismo y con independencia de la aprobación judicial por su carácter de expresión de la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones privadas civiles; pero, cuando afecte a los intereses de los menores (pensión de alimentos, atribución del uso de la vivienda o régimen de visitas) dicho convenio carece de cualquier tipo de eficacia si no es aprobado judicialmente y por tanto sometido al doble control legalmente establecido del ministerio fiscal y del propio juez en atención a afectar a los intereses de los hijos comunes menores de edad, cuestión ésta de carácter semipúblico y que por tanto no está sometida a la autonomía de la voluntad de las partes.

CUARTO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que examinar la naturaleza jurídica de la estipulación tercera de la propuesta de convenio regulador celebrada por las dos partes procesales con fecha de cuatro del mes de febrero del año 2.003 y presentada en el procedimiento civil de familia sobre acción de disolución del matrimonio por causa de divorcio seguido ante el juzgado de primera instancia único de Arévalo (Ávila) con el número 147/2.000 aunque finalmente no fuese aprobada; la citada estipulación tercera literalmente establece que: "el uso de la vivienda habitual se atribuirá al esposo D. Edmundo hasta el día en que la hija Marí Jose cumpla dieciocho años. Llegada esa fecha y previa valoración del inmueble por persona o empresa a ello dedicada y nombrada de mutuo acuerdo, se procederá a su venta, teniendo D. Edmundo opción preferente de compra del piso, incluso sobre la copropietaria Dª. Filomena. Si D. Edmundo no ejercitase dicha opción en el plazo de un mes contado desde que se entregue la valoración por el técnico nombrado, se ofrecerá la vivienda en venta pública.

De cualquier modo, compre el piso D. Edmundo u otra persona, del dinero obtenido por la venta se entregará a D. Edmundo dieciocho mil euros (18.000 euros), como compensación por la contribución que de su propio pecunio hizo por la compra del piso. El resto del precio se dividirá por mitad entre los dos propietarios".

Estamos, por tanto, por lo que aquí respecta en relación con la acción de reembolso por cuantía de dieciocho mil euros, ante una estipulación de contenido patrimonial o económico, la cual es admitida por nuestra jurisprudencia aunque esté fuera del contenido mínimo que debe tener toda propuesta de convenio regulador conforme al artículo noventa del código civil; tal estipulación es vinculante para las dos partes contractuales y procesales, al concurrir en ella, y en toda la propuesta de convenido regulador, todos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptada por los dos cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su ruptura matrimonial.

En definitiva, una vez aportada la propuesta de convenio regulador al procedimiento civil de familia sobre acción de disolución del matrimonio por causa de divorcio, la parte que lo suscribió, esto es, la parte demandada Dª. Filomena, incluso para el caso de que luego no lo haya llegado a ratificar a presencia judicial, lo cual desconoce este tribunal colegida, ya que conforme a los antecedentes de hecho de la sentencia de fecha veinte del mes de mayo del año 2.004 dictada por el juzgado de primera instancia único de Arévalo (Ávila) fue el ministerio fiscal quien se opuso a la aprobación judicial de la propuesta de convenio regulador por entender que no quedaba suficientemente amparado el interés de la hija única menor de edad en relación al punto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, el cual es un trámite posterior a la ratificación de ambos cónyuges tanto en su pretensión de disolución del matrimonio por causa de divorcio como en la propuesta de convenido regulador, por más que posteriormente Dª. Filomena también solicitase la no aprobación judicial de la propuesta de convenio regulador por ser perjudicial tanto para ella como para la hija única común menor de edad, es la que tiene que alegar y justificar ahora en este procedimiento civil ordinario las causas o los motivos de su oposición:

A.- Incumplimiento de las exigencias del artículo 1.255 del código civil: ya hemos establecido anteriormente que se trata de un pacto de contenido patrimonial o económico para regular los efectos futuros de la ruptura matrimonial respecto de la liquidación de un inmueble del cual son copropietarios en proindiviso por mitad e iguales partes totalmente licito.

B.- Existencia de cualquier vicio del consentimiento previsto en el artículo 1.265 del código civil tales como error, violencia, intimidación o dolo: en ningún momento se ha alegado por la parte demandada y apelante Dª. Filomena la existencia de cualquier vicio en la prestación de su consentimiento para la celebración de la propuesta del convenio regulador de fecha cuatro del mes de febrero del año 2.003 tales como error, violencia, intimidación o dolo y mucho menos aún, ya que, se reitera, ni siquiera se ha alegado, se ha acreditado la existencia de cualquier supuesto vicio en la prestación del consentimiento.

C.- Modificación sustancial de las circunstancias que motivaron el inicial consenso: al igual que en el supuesto anterior en ningún momento se ha alegado por la parte demandada y apelante Dª. Filomena la existencia de alguna modificación sustancial de las circunstancias que motivaron la prestación de su consentimiento para la celebración de la propuesta de convenio regulador y mucho menos aún, ya que, se reitera, ni siquiera se ha alegado, se ha acreditado la existencia de cualquier modificación sustancial de las circunstancias.

Por todo ello estamos en presencia de un pacto plenamente válido y eficaz entre las dos partes procesales por lo que en consecuencia procede la confirmación de la sentencia de primera instancia y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Filomena.

QUINTO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante Dª. Filomena.