Sentencia Civil 57/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 320/2022 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora o demandante Dª. Marí Juana y D. Fructuoso como por la parte demandada la sociedad mercantil Unicaja Banco S.A. la sentencia de fecha dieciséis del mes de mayo del año dos mil veintidós dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 1/2.022 por los siguientes motivos o causas de apelación:

A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Marí Juana y D. Fructuoso:

Único.- Cuantía del procedimiento.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Unicaja Banco S.A.:

Único.- Validez del negocio jurídico de transacción de fecha diecisiete de mes de julio del año 2.015 en el que se sustituye el tipo interés variable con un límite mínimo pactado en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada con fecha de veintidós del mes de marzo del año 2.013 por un tipo de interés inicialmente fijo y posteriormente variable sin incluir ya un límite mínimo a la variación y además de ello se incluye una cláusula de renuncia de acciones.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del litigio este tribunal quiere señalar que siempre y en todo caso aplica la doctrina jurisprudencial emanada de la sala primera de lo civil del tribunal supremo y para aquellas cuestiones sobre las cuales no se haya pronunciado la mencionada sala primera de lo civil del tribunal supremo, siempre y en todo caso aplica la doctrina ya dictada sobre la misma materia por esta audiencia provincial de Ávila, ya que, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esas dos doctrinas jurisprudenciales (tanto del tribunal supremo como de la propia audiencia provincial de Ávila) vinculan a esta audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( artículo nueve y apartado tercero de la constitución) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( artículo primero y apartado séptimo del código civil), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los artículos catorce y veinticuatro de la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 242/1.992 de veintiuno del mes de diciembre y 46/1.996 de veinticinco del mes de marzo, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Marí Juana y D. Fructuoso relativa a la cuantía del procedimiento, esto es, si el presente procedimiento civil es de cuantía indeterminada, tal y como pretende la mencionada parte actora o demandante, o es de cuantía determinada, tal y como pretende la parte demandada la sociedad mercantil Unicaja Banco S.A. y ha resuelto en tal sentido la sentencia objeto del presente recurso, hay que señalar que la audiencia provincial de Ávila de manera muy reiterada viene señalando que la cuantía en esta clase de procedimientos civiles en los cuales se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula contractual inserta en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca o en un contrato de similares características y al mismo tiempo y como consecuencia de lo anterior una acción de restitución de las sumas de dinero indebidamente pagadas por los consumidores o usuarios es indeterminada.

Así la reciente sentencia de fecha seis del mes de marzo del año 2.019, reiterando lo ya dicho en otras muchas sentencias anteriores, afirma que "en relación a la cuantía del procedimiento esta audiencia provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, en sentencia de doce del mes de septiembre del año 2.018 (rollo de apelación 192/2.018) y auto de la misma fecha (rollo de apelación 168/2.018), que indican: "no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( artículo 264.3 de la ley de enjuiciamiento civil), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( artículos 249.2 y 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( artículos 477.2.2º y 255.1 de la ley de enjuiciamiento civil), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( artículos 253.1.2 de la citada ley) si no es impugnada.

La sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada y ello por dos razones:

a.- Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( artículo 249.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil y ley de trece del mes de abril del año 1.998), que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b.- Porque, de no aplicarse la regla anterior y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente), el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( artículo 250.2 de la ley de enjuiciamiento civil)".

O como señala la audiencia provincial de Asturias en sentencia de cinco del mes de julio del presente año (año 2.018), por citar sólo alguna, "debe señalarse que la fijación de la cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al juzgado de primera Instancia número seis y en el presente caso al juzgado número dos de Ávila, por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan sólo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que, cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan sólo vaya a desplegarse en materia de costas".

También cabe traer a colación la sentencia de la audiencia provincial de Baleares de veintiocho del mes de junio del presente año (año 2.018), y las que en ella se citan, según la cual: "En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del código civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado", por lo que el motivo se estima (en igual sentido sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veintiséis del mes de septiembre del año 2.018)".

Los razonamientos más importantes son los siguientes:

1.- Lo primero que hay que precisar es que el procedimiento a tramitar no se ha determinado por su cuantía, sino por la materia. Se ha aplicado la regla del artículo 249.1.5 de la ley de enjuiciamiento civil, por ejercitarse "acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia", esto es, el cauce procesal se ha determinado por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil a los efectos de acceso al recurso de casación, postulación y costas.

2.- Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil remite a los preceptos que le preceden, esto es, a los artículos 251 y 252 del citado cuerpo legal. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el artículo 253.2 de la ley de enjuiciamiento civil, sin que sea posible "hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía". Si no fuera posible hacerlo, el artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil dispone el remedio, que es entender de la cuantía como indeterminada.

3.- La demanda pretendía de un lado la declaración de nulidad de determinada cláusula del contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca y de otro lado se reclamaba que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula.

Si no hay declaración de nulidad de una o de varias cláusulas contractuales, no hay condena a abonar suma de dinero alguna, de modo que no se trata de dos acciones distintas acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria, sino que la reclamación de cantidad es tan sólo la consecuencia de la declaración de nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio.

4.- Hay que insistir en que, siendo ésos los términos de la causa petendi y del petitum de la parte consumidora demandante, no hay dos acciones, sino solamente una; lo que pretende la parte actora o demandante es la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula o de varias cláusulas que contiene el contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca. Ello supone como consecuencia de tal declaración de nulidad, incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer la parte consumidora en aplicación de dicha cláusula o de dichas cláusulas contractuales declaradas nulas.

Por tanto no es aplicable el artículo 252.2 de la ley de enjuiciamiento civil, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda pretensión no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola: la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula o de las cláusulas que acarrean las consecuencias dinerarias que se exponen en la pretensión de condena.

5.- El artículo 253.3 de la ley de enjuiciamiento civil se aplica si "el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico".

No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de una o de varias cláusulas, con sus consecuencias dinerarias, que sí revisten un interés económico determinable.

Pero es más, de hecho es posible presentar un primer procedimiento sólo para reclamar la nulidad de la cláusula objeto de controversia, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven del mismo que se reservan para otro posterior. Ese proceso, que sólo perseguiría la nulidad, debe también concretar la cuantía, por exigencia del artículo 253.1 de la ley de enjuiciamiento civil, siendo lo más coherente con la jurisprudencia que, al versar sobre una cuestión jurídica, se considere indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción porque el banco no la ofrece, es posible formular nueva demanda, ésta de exclusivo objeto económico, y por tanto por la cuantía que dispone el artículo 251 de la ley de enjuiciamiento civil, lo que puede afectar incluso a la competencia objetiva.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Unicaja Banco S.A. relativa a la validez del negocio jurídico de transacción de fecha diecisiete de mes de julio del año 2.015 en el que se sustituye el tipo interés variable con un límite mínimo pactado en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca celebrado mediante escritura pública otorgada con fecha de veintidós del mes de marzo del año 2.013 por un tipo de interés inicialmente fijo y posteriormente variable sin incluir ya un límite mínimo a la variación y además de ello se incluye una cláusula de renuncia de acciones, hay que señalar lo siguiente sobre la jurisprudencia comunitaria.

Sobre la presente cuestión objeto de debate se ha pronunciado la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha nueve del mes de julio del año 2.020 la cual afirma que "En virtud de todo lo expuesto, el tribunal de justicia (sala cuarta) declara:

1.- El artículo sexto y apartado primero de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo éste que corresponde comprobar al juez nacional.

2.- El artículo tercero y apartado segundo de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3.- El artículo tercero y apartado primero, el artículo cuarto y apartado segundo y el artículo quinto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando éste celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4.- El artículo tercero y apartado primero, considerado en relación con el punto primero, letra q), del anexo, y el artículo sexto y apartado primero de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

a.- La cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

b.- La cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la directiva 93/13 no vincula al consumidor."

Por su parte la sentencia de dicho tribunal de tres del mes de marzo del año 2.021 afirma que:

"1.- El artículo sexto y apartado primero de la directiva 93/13/CEE del consejo de cinco del mes de abril del año 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo éste que corresponde comprobar al juez nacional. En cambio, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la directiva 93/13 no vincula al consumidor.

2.- El artículo tercero de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que no ha sido negociada individualmente la propia cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un profesional y un consumidor con la cual se pretende modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o establecer que ese consumidor renuncie a ejercer cualquier acción judicial contra ese profesional cuando dicho consumidor no haya podido influir en el contenido de la nueva cláusula, extremo éste que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

3.- Los artículos tercero al quinto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando se celebra un contrato de novación que, por una parte, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior y, por otra parte, establece que el consumidor renuncia a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación".

CUARTO.- Jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo a partir de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020.

Sobre la presente cuestión cabe destacar especialmente las dos primeras sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo ambas de fecha cinco del mes de noviembre del año 2.020.

Así la sentencia del pleno de dicha fecha con número 580 afirma que "2.- Estimación en parte del motivo segundo. El documento privado de fecha diecinueve del mes de marzo del año 2.014, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25 por ciento; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, "así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha".

La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

3.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2.018, de trece del mes de septiembre, 548/2.018, de cinco del mes de octubre, y 101/2.019, de dieciocho del mes de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia, con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2.018, de once del mes de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

4. La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que "el artículo sexto y apartado primero de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo éste que corresponde comprobar al juez nacional".

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el tribunal de justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados cuarenta y siguientes.

5.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el tribunal de justicia de la Unión Europea realiza las siguientes consideraciones:

"51.- (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de cinco del mes de junio del año 2.019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado treinta y tres y jurisprudencia citada).

"52.- No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así, pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula "suelo" sobre tales cuotas.

"53.- No es menos cierto, no obstante, que el tribunal de justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

"54.- En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo "suelo" que se le propone.

"55.- Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula "suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional (en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto" haya puesto a su disposición todos los datos necesarios."

Y a la vista de lo anterior, concluye:

"el artículo tercero y apartado primero, el artículo cuarto y apartado segundo y el artículo quinto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia, que tales disposiciones imponen a un profesional, implica que, cuando éste celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés".

6.- Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de diecinueve del mes de marzo del año 2.014, que reduce el suelo inicialmente pactado del 3,25 por ciento al 2,25 por ciento, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2.018, de once del mes de abril, que esa cláusula no está negociada individualmente y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio tribunal de justicia de la Unión Europea.

Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2.013, de nueve del mes de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De hecho, los propios prestatarios, en su escrito de oposición a la apelación manifiestan:

"Hasta que no se hicieron eco de la información que rodeó a la publicación de la sentencia del tribunal supremo en medios de comunicación, prensa escrita, boca a boca, etc. no se pararon a mirar, valorar y darse cuenta de que ellos también eran unos de tantos consumidores a los que el banco, sin previo aviso, había incluido una cláusula suelo en su hipoteca".

Los prestatarios también reconocieron que fueron ellos quienes acudieron a la oficina de la entidad bancaria a pedir que se les suprimiera la cláusula suelo, lo que inicialmente fue denegado por el director de la oficina, sin perjuicio de que al día siguiente les ofrecieran rebajarla al 2,25 por ciento en los términos del documento de privado de diecinueve del mes de marzo del año 2.014, que aceptaron.

De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Por otra parte, como afirma el tribunal de justicia de la Unión Europea, la trascripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25 por ciento no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2.018, de once del mes de abril: "Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la trascribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido".

Al margen de lo anterior, el tribunal de justicia de la Unión Europea entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,25 por ciento y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513 por ciento).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la orden del ministerio de economía de cinco del mes de mayo del año 1.994 y a la circular 5/1.994 de veintidós del mes de julio del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

7.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la directiva 93/13 no vincula al consumidor".

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de diecinueve del mes de marzo del año 2.014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a "cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado (del contrato de préstamo), así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha". Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

8.- En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de diecinueve del mes de marzo del año 2.014, que modifica la originaria cláusula suelo (3,25 por ciento), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,25 por ciento; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula) y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,25 por ciento: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado de diecinueve del mes de marzo del año 2.014.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de quince del mes de noviembre del año 2.007, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo".

Por su parte la sentencia del pleno también con dicha fecha con número 581 afirma que "Segundo motivo de casación. Transacción. Cosa juzgada

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los artículos 1.809 a 1.819 del código civil, que otorga para las partes a lo transaccionado la autoridad de cosa juzgada ( artículo 1.816 del código civil).

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la sentencia recurrida pasa por alto los efectos de la transacción y la renuncia de acciones que contiene el documento suscrito por las partes, sin hacer mención alguna a la misma.

Decisión de la sala:

1.- El documento privado de veinticinco del mes de junio del año 2.014, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,75 por ciento; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, "así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha".

La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo, que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

2.- Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2.018, de trece del mes de septiembre, 548/2.018, de cinco del mes de octubre, y 101/2.019, de dieciocho del mes de febrero, declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque se pudiera declarar la nulidad de la cláusula originaria modificada si no se cumplían los requisitos de transparencia, con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.

En cuanto a la transacción, en la sentencia del pleno 205/2.018, de once del mes de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.

3.- La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara que "el artículo sexto y apartado primero de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo éste que corresponde comprobar al juez nacional".

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el tribunal de justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en este caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados cuarenta y siguientes.

4.- Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el tribunal de justicia de la Unión Europea realiza las siguientes consideraciones:

"51.- (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de cinco del mes de junio del año 2.019, GT, C-38/17, EU:C:2019:461, apartado treinta y tres y jurisprudencia citada).

"52.- No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así, pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula "suelo" sobre tales cuotas.

"53.- No es menos cierto, no obstante, que el tribunal de justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de tres del mes de marzo del año 2.020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 56).

"54.- En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo "suelo" que se le propone.

"55.- Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula "suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional (en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto) haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

Y a la vista de lo anterior, concluye:

"el artículo tercero y apartado primero, el artículo cuarto y apartado segundo y el artículo quinto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando éste celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula "suelo", deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula "suelo", en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés".

5.- Si proyectamos esta doctrina sobre la estipulación primera del contrato privado de veinticinco del mes de junio del año 2.014, que reduce el suelo inicialmente pactado del 4,25 por ciento al 2,75 por ciento, hemos de advertir, como ya lo hicimos en la sentencia 205/2.018, de once del mes de abril, que esa cláusula no está negociada individualmente y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo.

De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2.013, de nueve del mes de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

Si bien, como afirma el tribunal de justicia de la Unión Europea, la trascripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75 por ciento no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2.018, de once del mes de abril: "Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la trascribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido". Además, sin obviar que la prestataria conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en los meses anteriores, consta también la puesta a disposición de la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que expresamente se resalta que en ese momento era del 0,491 por ciento.

De este modo, cuando se modificó la cláusula, la prestataria sabía de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Al margen de lo anterior, el tribunal de justicia de la Unión Europea entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2,75 por ciento y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés

Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,491 por ciento).

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la orden del ministerio de economía de cinco del mes de mayo del año 1.994 y a la circular 5/1.994 de veintidós del mes de julio del Banco de España.

Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

6.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la directiva 93/13 no vincula al consumidor".

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de veinticinco del mes de junio del año 2.014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está redactada, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a "cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado (del contrato de préstamo), así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha". Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

7.- En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de veinticinco del mes de junio del año 2.014 que modifica la originaria cláusula suelo (4,25 por ciento), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,75 por ciento; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,75 por ciento; frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que, cuando menos a partir de entonces, la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado de veinticinco del mes de junio del año 2.014.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, que se tiene por no puesta, y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo".

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha quince del mes de julio del año 2.021, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, declara que "Motivo segundo del recurso de casación

1.- Formulación del motivo segundo. El motivo denuncia la "infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los artículos 1.809 y 1.816 del mismo código civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( artículo 1.816 del código civil)".

Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2.- Estimación del motivo segundo. Como es sabido, para atender a lo que realmente se pactó entre las partes, lo relevante no es el título que encabezaba el documento, sino el contenido y validez de sus cláusulas.

El documento privado de fecha catorce del mes de noviembre del año 2.013, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será del 2,90 por ciento; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, "así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha".

La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo, que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

3.- Sin embargo, como expusimos en las sentencias 580/2.020 y 581/2.020 de cinco del mes de noviembre, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

4.- En nuestro caso, como se constata que la estipulación primera del contrato privado de catorce del mes de noviembre del año 2.013, que reduce el suelo inicialmente pactado al 2,90 por ciento, no fue negociada individualmente, debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio tribunal de justicia de la Unión Europea en los considerandos cuarenta y siguientes de la reseñada sentencia: la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo, que en este caso se fija en el 2,90 por ciento.

Al llevar a cabo este análisis, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2.013 de nueve del mes de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Si bien, como afirma el tribunal de justicia de la Unión Europea, la trascripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,90 por ciento, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la trascribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.

Sin obviar que los prestatarios conocían cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, consta también la puesta a su disposición de la información sobre el valor del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés (euribor a un año), que expresamente se afirma que en ese momento era del 0,602 por ciento, y la previsión de que "no se prevé su alza generalizada a corto plazo".

Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la orden del ministerio de economía de cinco del mes de mayo del año 1.994 y a la circular 5/1.994 de veintidós del mes de julio del Banco de España.

De este modo, cuando se novó la cláusula, los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo y la que tendría la nueva cláusula suelo, cuyo interés nunca bajaría del 2,90 por ciento. Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 2,90 por ciento en su préstamo hipotecario y por ende permiten concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.

5.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula"; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la directiva 93/13 no vincula al consumidor".

Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de catorce del mes de noviembre del año 2.013, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a "cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado (del contrato de préstamo), así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha". Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

6.- En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de catorce del mes de noviembre del año 2.013 que modificó la originaria cláusula suelo en el sentido de situarla a partir del contrato privado en el 2,90 por ciento; y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que ha sido incluida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declarara nula) y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula que reduce el suelo al 2,90 por ciento: frente al actual o potencial interés de los prestatarios de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que cuando menos a partir de entonces la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia.

Esta modificación de la cláusula suelo al 2,90 por ciento opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado de catorce del mes de noviembre del año 2.013.

Se declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de veinte del mes de abril del año 2.006, que se tiene por no puesta, y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo".

Por último la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de septiembre del año 2.021, aplicando también la anterior doctrina jurisprudencial, declara que "Decisión del tribunal (I): nulidad de la cláusula de renuncia de acciones que abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al acuerdo transaccional

1.- El acuerdo transaccional celebrado por las partes contenía la siguiente estipulación:

"Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen".

2.- En las sentencias 580 y 581/2.020 de cinco del mes de noviembre declaramos respecto de una cláusula con idéntico contenido que la que es objeto de este motivo del recurso:

"En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

"En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la directiva 93/13 no vincula al consumidor".

"Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de diecinueve del mes de marzo del año 2.014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a "cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado (del contrato de préstamo), así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha". Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez".

3.- Las razones expuestas en dichas sentencias determinan la desestimación del motivo en lo que respecta a la validez de la cláusula de renuncia".

Sigue afirmando la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que "Decisión del tribunal (II): la novación de la cláusula suelo en una transacción.

1.- En las sentencias 580 y 581/2.020 de cinco del mes de noviembre hemos abordado esta cuestión, a la luz de la doctrina sentada en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, asunto C-452/18, que ha sido reiterada en los posteriores autos de tres del mes de marzo del año 2.021, asunto C-13/19, y uno del mes de junio del año 2.021, asunto C-268/19. En esta resolución seguiremos la doctrina sentada en estas resoluciones, aplicándola a las circunstancias concurrentes en el caso objeto del recurso.

2.- El documento privado suscrito por las partes, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo "el tipo mínimo aplicable de interés será el indicado como "Tipo de interés mínimo novado" en sustitución del convenido como tipo de interés mínimo previo"". El "Tipo de interés mínimo novado" era fijado en el epígrafe "condiciones particulares" en el 2,5 por ciento. En la estipulación tercera, como se recogió en el anterior fundamento de derecho, las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

3.- La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituye una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

4.- La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo, que podía ser declarada nula por abusiva si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

5.- La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, asunto C-452/18, resolvió esta cuestión en un sentido distinto al recogido en la sentencia de la audiencia provincial recurrida. En esa sentencia, así como en los posteriores autos de tres del mes de marzo del año 2.021, asunto C-13/19, y uno del mes de junio del año 2.021, asunto C-268/19, el tribunal de justicia de la Unión Europea declaró que el artículo sexto y apartado primero de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

6.- Por tanto, el tribunal de justicia de la Unión Europea admite que una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad.

7.- Pero, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, como ocurre en este caso, deberá cumplir, entre otras exigencias, con la de transparencia, que la sentencia desarrolla en los apartados cuarenta y siguientes.

8.- Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020 y los posteriores autos, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo. El tribunal de justicia de la Unión Europea entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo hasta un 2,5 por ciento.

9.- Como hicimos en nuestras anteriores sentencias, para realizar este control de transparencia, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2.013 de nueve del mes de mayo provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. En el propio documento del acuerdo se hacía referencia a tal cuestión, así como a la pendencia de una demanda instada por una asociación de consumidores en la que se solicitaba la nulidad, por falta de transparencia, de la práctica totalidad de las entidades financieras que operan en España, incluida una de las posteriormente integradas en Ibercaja.

10.- Sin obviar que el prestatario conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, consta también que el documento contenía la información de la evolución del índice de referencia en los años anteriores, mediante la inserción de un gráfico y la declaración de que "no se prevé su alza generalizada a corto plazo".

11.- Además, la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la orden del ministerio de economía de cinco del mes de mayo del año 1.994 y a la circular 5/1.994 de veintidós del mes de julio del Banco de España.

12.- Otro elemento relevante es la trascripción manuscrita realizada por el prestatario, situada junto a su firma, en la que afirma ser consciente y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,5 por ciento. Si bien, como afirma el tribunal de justicia de la Unión Europea, no es suficiente por sí sola, para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2.018 de once del mes de abril:

"Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la trascribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido".

13.- De este modo, cuando se novó la cláusula, el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo y la incidencia que tendría la nueva cláusula suelo en su préstamo, cuyo interés nunca bajaría del 2,5 por ciento. Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 2,5 por ciento en su préstamo hipotecario, por lo que hemos de concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.

14.- Por todo lo cual hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

15.- La consecuencia de lo expuesto es que apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de quince del mes de septiembre del año 2.015 que modifica la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,5 por ciento, y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones.

16.- Por tanto, la cláusula de renuncia de acciones se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declara nula) y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,5 por ciento: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que, cuando menos a partir de entonces, la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia. Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado de quince del mes de septiembre del año 2.015.

17.- Se mantiene la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, que se tiene por no puesta, y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo hasta la suscripción del acuerdo novatorio".

QUINTO.- Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, debemos distinguir, como hace la jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo, dentro del acuerdo o convenio denominado "revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes" de fecha diecisiete del mes de julio del año 2.015 entre las cláusulas propiamente de novación modificativa de las cláusulas referentes a la renuncia de acciones, pues el hecho de que en el acuerdo o convenio referido se elimine la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés o cláusula "suelo" con efectos a partir de la fecha del mismo, en la que pasará a devengarse el interés que resulte de aplicación de las condiciones de revisión pactadas, que puede ser válido y eficaz, no impide el que pueda formularse una petición restitutoria por lo indebidamente cobrado por la entidad financiera durante la aplicación efectiva de la cláusula "suelo", como es reiterada jurisprudencia de la sala primera de lo civil el tribunal supremo, pues se habría generado un perjuicio directo a la parte prestataria que justificaría la pervivencia del interés por el efecto restitutorio contemplado en el artículo 1.303 del código civil, derivado de la nulidad de la cláusula por las cantidades abonadas en exceso.

En orden a lo expuesto, en relación con la novación modificativa, que es perfectamente posible, como se indica en la mencionada sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de nueve del mes de julio del año 2.020, no sólo se suscribe el documento más de dos años después de la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 2.013, que por la difusión a la opinión pública que tuvo en los medios de comunicación podemos presumir que era conocida, no sólo la parte consumidora tenía que conocer la existencia de la cláusula suelo, sino además su incidencia concreta para la determinación del interés variable aplicable a este préstamo e incluso que podrían ser nulas tales cláusula de limitación a la variación del tipo de interés si no se hubiera cumplido las exigencias de transparencia, lo que entendemos, por el contrario, que sí que se cumple en este caso dada la propia redacción de los términos de la novación, en la que se pacta que durante el periodo de vigencia del pacto (desde el día veintidós del mes de julio del año 2.015 hasta el día veintidós del mes de marzo del año 2.019) el tipo de interés nominal aplicable será el especificado en el apartado "tipo de interés", es decir, el 2,25 por ciento, que operará no como una limitación al interés fijado sino como un verdadero interés fijo durante dicho período, y lo que es más importante a los fines que nos ocupa, que no sólo no se trata de un interés elevado o que cause un desequilibrio desproporcionado en perjuicio del consumidor, sino que incluso sería similar, aunque algo más elevado, al propio interés variable pactado, es decir, el euríbor más un diferencial del uno por ciento, lo que permite calificar el interés novado como un verdadero interés fijo y no como una mera rebaja del interés mínimo, máxime cuando se contiene en una redacción fácilmente comprensible para un consumidor medio, "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" en los términos de la jurisprudencia reiterada sobre este particular de la sala primera de lo civil del tribunal supremo, que es aceptado expresamente por la parte prestataria, y no parece razonable que en dichos términos dicha parte desconociera que lo que estaba negociando o modificando era la sustitución de un tipo de interés variable con cláusula suelo por un tipo fijo para dicho periodo de vigencia, que, insistimos, no puede considerarse muy elevado y representa una clara ventaja para la parte actora o demandante, lo que nos lleva a considerar que dicho documento supera los correspondientes controles de transparencia y que debe considerarse válida, en consecuencia, tal cláusula de modificación, y con ello fijar como fecha en que dejó de aplicarse la denominada cláusula "suelo" la del veintidós del mes de julio del año 2.015.

SEXTO.- No ocurre lo mismo con los efectos pretendidos por la parte demandada de impedir a la parte prestataria reclamaciones con base a la denominada cláusula "suelo", es decir, una verdadera renuncia al ejercicio de acciones, ya que no consta la existencia de una información clara sobre el alcance y consecuencias de tal renuncia al objeto de superar los controles de transparencia a los que aludíamos, pues no consta prueba alguna de que en otro documento complementario o verbalmente se hubiera proporcionado la suficiente información a la parte prestataria, de la que no consta que tuviera especiales conocimientos en materia bancaria, que pudiera ser demostrativa de la existencia de una negociación abierta y leal con aquella parte contractual sobre la denominada cláusula "suelo", y concretamente que le hubiera suministrado la información y las explicaciones a las que venía obligada de acuerdo con la normativa y doctrina jurisprudencial antes citada y llegase más allá de una mera constatación formal y documental; ni siquiera consta que se informase sobre cuál pudiera ser la suma a la que ascendieran los intereses abonados en exceso por aplicación de la denominada cláusula "suelo", a cuyo reclamación se dice que renuncian, ni tampoco que estaba pendiente de resolver por el tribunal de justicia de la Unión Europea la cuestión planteada ante el mismo sobre la posible retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y las consecuencias que en su caso ello pudiera comportar (cuestión que se resolvió por sentencia dictada el veintiuno del mes de diciembre del año 2.016), es decir varios meses después de firmarse el documento que nos ocupa, otorgando total retroactividad a dichos efectos desde que la cláusula hubiera comenzado a aplicarse y no desde la fecha de la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 2.013.

Consideramos en consecuencia que el acuerdo o convenio al que nos referimos no supera el debido control de transparencia y por tanto no puede reputarse válido y eficaz a los fines que nos ocupa, pues, insistimos, aunque el tribunal de justicia de la Unión Europea en su sentencia de nueve del mes de julio del año 2.020 sobre este tipo de acuerdos admite la posibilidad de que el consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de la cláusula suelo en el marco de un contrato de novación, exige para su validez que "proceda de un consentimiento libre e informado", es decir, que el consumidor haya sido consciente del carácter no vinculante de dicha cláusula y de las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, lo que no puede predicarse del pacto que nos ocupa por las razones expuestas.

SÉPTIMO.- En función de todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de considerar válida la modificación del pacto que establece un tipo de interés aplicable al período de vigencia del mismo del 2,25 por ciento y apreciar que éste no contiene renuncia al ejercicio de acciones; en consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la denominada cláusula "suelo" desde el inicio de su aplicación hasta la fecha de entrada en vigor del acuerdo referido, es decir, hasta el día veintidós del mes de julio del año 2.015, en el que se fija dicho interés del 2,25 por ciento, que será el interés aplicable desde dicha fecha hasta el día veintidós del mes de marzo del año 2.019 y a partir de esta fecha se aplicará el interés variable pactado sin cláusula suelo; en consecuencia procede modificar la sentencia en tal sentido, precisando los efectos del pronunciamiento de condena a reintegrar las cantidades cobradas en exceso en la forma indicada, manteniendo la nulidad de la denominada cláusula "suelo".

OCTAVO.- En materia de costas procesales conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes por lo que, al ser estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Marí Juana y D. Fructuoso y al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Unicaja Banco S.A., no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la mencionada parte actora o demandante Dª. Marí Juana y D. Fructuoso ni respecto del recurso de apelación interpuesto por la citada parte demandada la sociedad mercantil Unicaja Banco S.A..