Sentencia Civil 185/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 126/2023 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora o demandante D. Lázaro contra la sentencia de fecha dieciocho del mes de abril del año dos mil veintitrés dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 662/2.022 por la cual se acuerda desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la mencionada parte actora o demandante frente a la parte demandada Dª. Esmeralda, Dª. Estela y Dª. Eufrasia y absolver a todas las personas demandadas de las pretensiones ejercitadas frente a ellas y todo ello con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se interpone el presente recurso de apelación por la mencionada parte actora o demandante D. Lázaro contra la citada sentencia de fecha dieciocho del mes de abril del año dos mil veintitrés dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 662/2.022 por los siguientes motivos o por las siguientes causas de apelación:

1.- Falta de motivación de la sentencia con infracción de los artículos 120.3 de la constitución española y 218.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

2.- Infracción de los artículos 400 y siguientes del código civil e incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial al presente caso concreto.

3.- Indebida condena a la parte actora o demandante al pago de las costas procesales de la primera instancia, al existir serias dudas de derecho.

SEGUNDO.- Se ejercita en el presente procedimiento civil ordinario por la parte actora o demandante D. Lázaro una acción de división de cosa común al amparo de los artículos cuatrocientos y concordantes del código civil sobre los siguientes dos inmuebles:

A.- Urbana.- En el caso urbano y en el término municipal de San Pedro del Arroyo (Ávila). Una casa pública en la CALLE000 número NUM000 (antes número NUM001). Ocupa una superficie total de mil tres metros cuadrados según resulta de la escritura que se cita en el título, siendo su superficie gráfica según el catastro la de novecientos noventa y tres metros cuadrados, y que linda, tomando como frente la calle de situación: frente, la calle; al fondo, finca número NUM002 de la CALLE000 propiedad de Carlos Alberto y parcela número NUM003 del polígono número NUM004; a la derecha, callejón que arranca desde la calle de su situación; y a la izquierda, finca número NUM005 de la CALLE000 propiedad de Vicenta; inscrita en el registro de la propiedad número uno de Ávila, al tomo NUM006, libro NUM007, inscripción primera, finca registral número NUM008. Referencia catastral: NUM009.

B.- Urbana.- Edificio destinado a pajar, hoy almacén, en el casco urbano de San Pedro del Arroyo (Ávila), en su CALLE000 NUM010, hoy CALLE000 número NUM004, que linda; por la derecha entrando, con servidumbre de gotereo, hoy PLAZA000 número NUM011 propiedad de Juana; por la izquierda, con corral de la misma hacienda, hoy CALLE000 número NUM012 propiedad de Felicidad; y por la espalda, con Genaro, hoy CALLE001 número NUM013 propiedad de Guillerma, y la citada CALLE000 número NUM011. Ocupa una superficie de ciento cuarenta y un metros cuadrados, y una superficie total construida a nivel de rasante de ochenta y tres metros cuadrados, siendo ésta también su superficie total construida. Referencia catastral NUM014.

Frente a la mencionada pretensión actorial se ha alegado por la parte demandada las tres hermanas Dª. Esmeralda, Dª. Estela y Dª. Eufrasia, entre otras causas de oposición, que estamos en presencia de un conjunto patrimonial formado no solamente por los dos bienes inmuebles objeto de la demanda sino que además de tales dos bienes inmuebles los cuatro hermanos son propietarios por cuartas e iguales partes de otras dieciséis fincas rústicas, por lo que conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada tanto de la sala primera de lo civil del tribunal supremo como de las audiencias provinciales no cabe proceder a la división uno por uno de cada uno de los inmuebles que forman el conjunto patrimonial sino que se debe proceder a la división de tal conjunto patrimonial conforme a las normas de la ley de enjuiciamiento civil sobre división judicial de patrimonios, formando en la medida de lo posible los correspondientes lotes entre los cuatro comuneros. Posteriormente en el escrito de interposición del presente recurso de apelación se ha alegado por la parte actora y apelante D. Lázaro que, en realidad, son propietarios por cuartas e iguales partes de diecinueve fincas rústicas.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre el primer motivo o la primera causa del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Lázaro relativo a la falta de motivación de la sentencia de primera instancia con infracción de los artículos 218.2 de la ley de enjuiciamiento civil y 120.3 de la constitución española, hay que señalar que respecto de la motivación de las sentencias, que constituye incluso exigencia de orden constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 120 apartado tercero de la constitución, se establece expresamente en el artículo 218 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

El tribunal constitucional en una muy consolidada doctrina (así sentencia del tribunal constitucional número 108/2.001 de veintitrés del mes de abril) ha venido declarando "que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el artículo 120.3 de la constitución española, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la constitución (entre muchas, sentencias del tribunal constitucional 20/1.982 de cinco del mes de mayo, 14/1.984 de tres del mes de febrero, 177/1.985 de dieciocho del mes de diciembre, 23/1.987 de veintitrés del mes de febrero, 159/1.989 de seis del mes de octubre, 63/1.990 de dos del mes de abril, 69/1.992 de once del mes de mayo, 55/1.993 de quince del mes de febrero, 169/1.994 de seis del mes de junio, 146/1.995 de dieciséis del mes de octubre, 2/1.997 de trece del mes de enero, 235/1.998 de catorce del mes de diciembre, 214/1.999 de veintinueve del mes de noviembre, 163/2.000 de doce del mes de junio, 187/2.000 de diez del mes de julio y 214/2.000 de dieciocho del mes de septiembre).

Esta exigencia constitucional entronca de forma directa con el principio del estado democrático de derecho (artículo primero de la constitución) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la constitución ( sentencias del tribunal constitucional 55/1.987 de trece del mes de mayo, 24/1.990 de quince del mes de febrero, 22/1.994 de veintisiete del mes de enero y 203/1.997 de veinticinco del mes de noviembre). Por otra parte, si bien la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho ( sentencia del tribunal constitucional 24/1.990 de quince del mes de febrero), la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro lado, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este tribunal a través del recurso de amparo ( sentencias del tribunal constitucional 23/1.987 de veintitrés del mes de febrero, 159/1.989 de seis del mes de octubre, 63/1.990 de dos del mes de abril, 101/1.992 de veinticinco del mes de junio, 55/1.993 de quince del mes de febrero, 22/1.994 de veintisiete del mes de enero, 5/1.995 de diez del mes de enero, 180/1.998 de diecisiete del mes de septiembre, 47/1.998 de dos del mes de marzo, 215/1.998 de once del mes de noviembre, 206/1.999 de ocho del mes de noviembre, 131/2.000 de dieciséis del mes de mayo, 133/2.000 de dieciséis del mes de mayo, 139/2.000 de veintinueve del mes de mayo y 187/2.000 de diez del mes de julio).

En similar sentido afirmó en la sentencia del tribunal constitucional número 213/2.003 de uno del mes de diciembre que la jurisprudencia de este tribunal ha destacado siempre que la exigencia de motivación de las sentencias tiene una función doble ya que se presenta, simultáneamente, como obligación constitucional de los jueces y como derecho de quienes intervienen en el proceso.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia del tribunal constitucional 35/2.002 de once del mes de febrero afirmó que recordamos así la doctrina clásica de la sentencia del tribunal constitucional 24/1.990 de quince del mes de febrero, que, al examinar la primera dimensión, declaró que "la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un estado de derecho (artículo 1.1 de la constitución) y con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (artículo 117 de la constitución párrafos primero y tercero). En contra de lo que con naturalidad ocurría en el antiguo régimen - proseguía la citada sentencia- en un estado de derecho hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento".

La segunda dimensión de la obligación de motivar tiene un alcance subjetivo y forma parte del derecho fundamental de los litigantes a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 de la constitución. Así en la sentencia del tribunal constitucional 196/2.003 de veintisiete del mes de octubre se afirma que "este tribunal ha reiterado que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irracionabilidad de los poderes públicos ( sentencias del tribunal constitucional 112/1.996 de veinticuatro del mes de junio y 87/2.000 de veintisiete del mes de marzo). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del tribunal constitucional 58/1.997 de dieciocho del mes de marzo y 25/2.000 de treinta y uno del mes de enero); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho ( sentencia del tribunal constitucional 147/1.999 de cuatro del mes de agosto). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( sentencias del tribunal constitucional 256/2.000 de treinta del mes de octubre y 82/2.001 de veintiséis del mes de marzo). Pero la fundamentación en derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( sentencias del tribunal constitucional 147/1.999 de cuatro del mes de agosto, 25/2.000 de treinta y uno del mes de enero, 87/2.000 de veintisiete del mes de marzo, 82/2.001 de veintiséis del mes de marzo, 221/2.001 de treinta y uno del mes de octubre, 55/2.003 de veinticuatro del mes de marzo)".

Por otra parte, en relación asimismo con la motivación de las sentencias es reiterada la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo que establece que la exigencia del artículo 120.3 de la constitución no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al órgano judicial a adoptar una determinada solución ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado ( sentencias del tribunal constitucional 191/1.989 de dieciséis del mes de noviembre, 70/1.990 de cinco del mes de abril, 199/1.991 de veintiocho del mes de octubre, 101/1.992 de veinticinco del mes de junio, 109/1.992 de catorce del mes de septiembre y 208/1.993 de veintiocho del mes de junio), no comportando tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de base a la sentencia con el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes, ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión ( sentencias del tribunal constitucional 165/1.993 de dieciocho del mes de mayo, 209/1.993 de veintiocho del mes de junio y 107/1.994 de diez del mes de junio y sentencia del tribunal supremo de catorce del mes de marzo del año 1.995), siendo suficiente con que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico (sentencias del tribunal supremo de cinco del mes de noviembre del año 1.992 y de veinte del mes de octubre del año 1.995).

Por su parte, en la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de febrero del año 1.996 se afirma que, "si bien los preceptos citados requieren que las sentencias estén motivadas del modo y forma que preceptúan y en igual sentido se decanta la doctrina del tribunal constitucional, tal exigencia no debe entenderse con un criterio rigorista absoluto que obligue al juzgador a especificar los preceptos legales que estime aplicables y a detallar las razones fácticas y jurídicas determinantes del fallo a dictar, pues lo que verdaderamente importa es que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión", es decir, la "ratio decidendi" que la ha determinado, como así tiene declarado el tribunal constitucional en sentencia, entre otras, 14/1.991 y 135/1.995, en las que también se declara que "la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos", y estos criterios vienen a coincidir con los establecidos por esta sala en sentencias, además de otras, de diez del mes de abril del año 1.984, diecisiete del mes de octubre del año 1.990, siete del mes de marzo del año 1.992 y veinte del mes de octubre del año 1.995".

Doctrina que se reitera sustancialmente en otras resoluciones posteriores, como la sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de julio del año 2.013, en la que se afirma que esta exigencia constitucional de motivación (citando las sentencias del tribunal supremo de treinta del mes de abril y veintiséis del mes de julio del año 2.012) "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta o concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo veinticuatro de la constitución"; y la sentencia del tribunal supremo de nueve del mes de mayo del año 2.013 en la que se dice que "desde la perspectiva de los litigantes, el derecho a la motivación de las sentencias se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo veinticuatro de la constitución y supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta que exprese los elementos o razones de juicio, mediante la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba, identifique la estructura y formación del supuesto fáctico a enjuiciar, así como la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto jurídico por el legislador (así lo afirma la sentencia del tribunal supremo de ocho del mes de junio del año 2.012), y tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocer las razones que han llevado al órgano judicial a dictar la resolución y, en su caso, hacer uso de los medios de impugnación establecidos (sentencia del tribunal supremo de doce del mes de febrero del año 2.009)".

Por tanto, de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta puede concluirse que, aun cuando pueda entenderse cumplida la exigencia legal mediante una motivación escueta o sucinta, se requiere en todo caso que sea suficiente en el sentido de que habrá de expresar los razonamientos fácticos y jurídicos relativos a la apreciación y valoración de las pruebas así como referentes a la aplicación e interpretación del derecho, y ello en función de las concretas pretensiones articuladas por las partes y de los diversos medios de prueba por ellas propuestos y practicados en el procedimiento; de lo que se sigue que el juicio sobre la suficiencia o insuficiencia de motivación de una sentencia no puede hacerse en términos generales, sino en relación con el concreto procedimiento en que la misma se haya dictado.

CUARTO.- En el presente caso objeto de este recurso de apelación la sentencia dictada en primera instancia da una respuesta adecuada que expresa los elementos o razones de juicio, valora la prueba, identifica el supuesto fáctico a enjuiciar y realiza una interpretación y aplicación de la norma jurídica; en este sentido hay que destacar que la adecuada motivación de las resoluciones judiciales no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes; en efecto en su escrito de interposición del presente recurso de apelación la parte actora y apelante D. Lázaro más bien se queja, y de ahí que solicite la nulidad de la sentencia de primera instancia por falta de motivación, de que la sentencia de primera instancia no da contestación a todas y cada una de las cuestiones supuestamente alegadas por las dos partes procesales, pero hay que señalar, tal y como ya se ha indicado más arriba, que ni el tribunal constitucional ni la sala primera de lo civil del tribunal supremo exigen que las sentencias, para cumplir con su deber constitucional de motivación, tengan que dar una respuesta a todas y cada una de las alegaciones de las partes procesales sino que basta o es suficiente, tal y como ocurre en el presente supuesto objeto de recurso de apelación, con que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer a las partes cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que la ha determinado y en este caso tales criterios jurídicos fundamentadores de la decisión del tribunal de primera instancia o ratio decidendi son diáfanos y han sido debidamente expuestos.

En efecto no estamos ante un supuesto de hecho de la jurisdicción penal en cuyo caso seguramente que habría que resolver sobre todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes procesales y valorar todos los elementos de prueba tanto los de cargo como los de descargo sino que estamos ante un supuesto de hecho de la jurisdicción civil, en donde la motivación de la sentencia de primera instancia con cita incluso de diversas resoluciones judiciales es sobradamente suficiente.

QUINTO.- Entrando a conocer sobre el segundo motivo o la segunda causa del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Lázaro relativo a una supuesta infracción de los artículos 400 y siguientes del código civil y a una supuesta aplicación incorrecta de la doctrina jurisprudencial al presente caso concreto, hay que señalar que sobre la presente cuestión objeto de debate se ha formado un cuerpo de doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que tiene como característica fundamental el hecho de tener en cuenta las circunstancias de cada caso para, teniendo en cuenta, se reitera, las circunstancias de cada caso, resolver si en el ejercicio de la acción de división de cosa común de diversos y diferentes bienes en común se han de vender todos ellos uno por uno en pública subasta con licitación de terceros extraños o se han de formar lotes entre los comuneros con arreglo a las normas para la división judicial de patrimonios para su posterior adjudicación de los diferentes lotes entre tales comuneros.

A.- Doctrina jurisprudencial favorable a la formación de lotes entre los comuneros con arreglo a las normas para la división judicial de patrimonios para la posterior adjudicación de los diferentes lotes entre los comuneros.

En primer lugar la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de julio del año 1.996 afirma que, "ahora bien, situándonos en el caso concreto, la prueba ha demostrado que existió voluntad de constituir una comunidad sobre una multitud de objetos que se fueron adquiriendo a lo largo del tiempo y funcionaba con arreglo a unas reglas que se dieron los propios comuneros. Es evidente que la división de la comunidad no puede producirse por la voluntad unilateral de uno de ellos respecto a uno solo de aquellos objetos acudiendo al artículo 400, ya que es un precepto pensado para otro supuesto distinto, esto es, para cuando lo que está en comunidad es un único objeto. Precisamente el artículo 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos. En consecuencia, esta sala comparte el criterio alternativo de la audiencia al de la aplicación de las normas sobre disolución de la sociedad civil a las irregulares. Dice textualmente la audiencia: "aún desde la perspectiva de aplicación de las normas de la comunidad de bienes, es rechazable la división solicitada. Partiendo de la base de la plural composición del patrimonio social, respecto de la que es sumamente esclarecedora la documentación aportada por el actor con su escrito de réplica, resulta claro que, si lo que se pretende es la cesación de la comunidad conforme al artículo 400 del código civil, el criterio más adecuado (artículo 402 y sentencias de treinta del mes de noviembre del año 1.988 y treinta y uno del mes de octubre del año 1.989) es el de la formación de lotes y subsiguiente sorteo entre los condóminos y no una arbitraria cadena de enajenaciones (querrá decir divisiones) a voluntad (recta o no) de cualquiera de éstos"".

En idéntico sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de cinco del mes de febrero del año 2.013 afirma que "lo que se pretende en la reconvención, y ahora en el recurso, es una forma distinta de poner fin a las relaciones jurídicas que derivan de una comunidad voluntariamente constituida no sólo sobre dicho piso, sino también sobre el que dio lugar a la demanda inicial y que fue vendido en el curso del procedimiento, y esta forma de extinción debe acomodarse al interés de los partícipes, y no al puro interés particular de uno de ellos, lo que se consigue no mediante la división de la comunidad por cada uno de aquellos bienes, sino mediante la formación de lotes, puesto que de otra forma se perjudicaría gravemente a uno de los partícipes que recibe el cincuenta por ciento del precio obtenido por la venta de la casa de Bidart y sufre durante un periodo considerable de tiempo las consecuencias negativas de la división del otro piso, si es que se vende, estando, como está, afectado por el derecho de uso reconocido a los hijos menores y a la esposa, dado el escaso interés que en la liquidación del condominio ofrece la adquisición de la vivienda en estas condiciones.

Es evidente, por tanto, que la división de la comunidad no puede producirse como si únicamente el patrimonio de los partícipes estuviera determinado por un único inmueble acudiendo al artículo 400, ya que es un precepto pensado para otro supuesto distinto, esto es, para cuando lo que está en comunidad es un único objeto. Precisamente el artículo 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos (sentencia del tribunal supremo de doce del mes de julio del año 1.996).

El artículo 406 del código civil se remite a las reglas concernientes a la división de la herencia para la división de la cosa común (actio communi dividundo) y es el artículo 1.061 del código civil el que proclama el principio de igualdad con la correspondiente adjudicación de bienes a los partícipes de la comunidad que ponga fin al estado de indivisión, entendido en el sentido de que no se trata de una igualdad matemática o absoluta sino de una adjudicación presidida por un criterio de equitativa ponderación determinado por las circunstancias de cada caso, lo que justifica plenamente la directa adjudicación al cónyuge titular del derecho de uso de la propiedad de la vivienda familiar desechando la posibilidad de su venta en pública subasta, sin perjuicio de la compensación económica que proceda; solución que es totalmente respetuosa no sólo con el derecho de uso atribuido a la misma en el proceso de divorcio, en cuanto consolida propiedad y uso, sino con los intereses de quien no lo disfruta por cuanto que la venta en pública subasta, si es que se consigue en estas condiciones, va a impedir al esposo, participe al cincuenta por ciento de la propiedad, recibir durante un tiempo considerable la parte del patrimonio que legítimamente le corresponde y consiguientemente proveer al pago de una vivienda en la que acomodarse".

Finalmente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diez del mes de mayo del año 2.013 afirma que, "aunque la situación de pro indivisión respecto de la nuda propiedad de estas fincas provenga de una herencia, en realidad, nos hallamos ante un caso de división de cosa común y la acción ejercitada se funda en el artículo 400 del código civil. Respecto a la materialización de la división, es cierto que se trata de una pluralidad de fincas y que respecto de cada una de ellas se da la situación de pro indivisión, pero precisamente, por provenir de una sucesión hereditaria y de darse la misma situación de indivisión en todos los bienes, tiene sentido que pueda resolverse conjuntamente la pro indivisión de todos los bienes mediante su reparto entre los condóminos.

El artículo 402 del código civil prevé que la división pueda hacerse por los propios interesados o por arbitradores, nombrados a voluntad de las participes. No cabe hablar en este caso de una división de común acuerdo ni de que todos los copropietarios hubieran estado de acuerdo en encomendar la división y distribución a un arbitrador, por lo que, propiamente, no resulta de aplicación esta previsión legal.

El artículo 404 del código civil, para el caso en que la cosa fuere esencialmente indivisible y los condueños no convinieran en que se adjudicara a uno de ellos indemnizando a los demás, prevé su venta y el reparto del precio. Es cierto que algunas de las fincas podrían tener la consideración de indivisibles, pero el hecho de que la división se solicite conjuntamente respecto de la totalidad de ellas, como un conjunto, permite que, respetándose la indivisión de los bienes indivisibles, puedan repartirse éstos entre los condóminos y aplicar las normas de la división de la herencia, de acuerdo con el artículo 406 del código civil. En este sentido se pronunció la sala en su sentencia de doce del mes de julio del año 1.996, al entender que "el artículo 406 ordena la aplicación de las normas de la división de herencia a los partícipes en la comunidad en la división de ésta, lo que se adapta perfectamente a la situación en la que lo que está en comunidad es una pluralidad de objetos". Y esta aplicación lo es al objeto de que, como en aquel caso, se admita como forma de división la formación de lotes y su sorteo entre los condóminos, sin necesidad de acudir a la venta judicial de cada uno de los bienes.

En cualquier caso, el desacuerdo entre las partes respecto de la formación de los lotes y su distribución no debe determinar necesariamente, en contra de lo pedido por ellas, la venta en pública subasta, sino la determinación de los lotes y su reparto, máxime cuando se nombró un perito judicial para que hiciera los lotes y los evaluase, a fin de facilitar el reparto, que inexorablemente, a la vista de la descompensación de valor entre unos y otros lotes, conllevará compensaciones económicas entre los condóminos".

B.- Doctrina favorable a la venta en pública subasta con licitación de terceros extraños respecto de todos y cada uno de los bienes.

En este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de octubre del año 2.012 afirma que "el recurso se estima ya que efectivamente, tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico.

El artículo 400 del código civil dispone, en su párrafo primero, que "ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común"; y, en su párrafo segundo, que, "esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención".

Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes:

a.- Su naturaleza incidental o transitoria.

b.- La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad.

El código civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división ("actio communi dividundo") es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla (sentencia de cinco del mes de junio del año 1.989). Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa . Esta sala, en sentencia de treinta del mes de julio del año 1.999, afirmó que, "excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros".

Por su parte, la sentencia de dieciséis del mes de febrero del año 1.991 establece en su quinto fundamento jurídico que, "mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro código civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( artículos 404 y 1.062 del código civil)".

De ahí que debió ser estimada plenamente la pretensión formulada por el demandado en vía reconvencional, sin que pueda ser compartida la afirmación de la audiencia en el sentido de que tal solución contradice el designio legal contrario a la adjudicación a terceros de la cosa común. Efectivamente es así porque prevalece el acuerdo de los partícipes en cuanto a la adjudicación a uno de ellos de la cosa común, pero, si tal acuerdo no existe, se impone, en caso de indivisibilidad, la venta en pública subasta "con admisión de licitadores extraños", lo que no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al resto de partícipes de la parte proporcional que les corresponda en el precio de adjudicación".

SEXTO.- En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación y teniendo en cuenta las circunstancias concretas de este caso, este tribunal colegiado, ha de confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el tribunal unipersonal, dado que estamos en presencia no de una comunidad de bienes sobre los dos inmuebles descritos en la demanda (una vivienda y una edificación destinada a pajar o almacén) sino de una comunidad de bienes sobre, además de la vivienda y de la edificación destinada a pajar o almacén, otras dieciséis fincas rústicas más o tal vez sobre hasta diecinueve fincas rústicas más conforme al escrito del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Lázaro.

Es cierto que los dos bienes inmuebles objeto de la demanda son dos fincas urbanas ya edificadas mientras que el resto de bienes inmuebles que forman el conjunto patrimonial son diferentes fincas rústicas de superficie y calidad muy diversa, pero en todo caso la jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo admite la división de la cosa común mediante la formación de lotes y la posterior adjudicación de tales lotes a los diferentes comuneros cuando se trata de bienes y de objetos de muy distinta naturaleza por lo que el hecho de que unos bienes inmuebles (dos de ellos) sean de naturaleza urbana y el resto de bienes inmuebles (al menos otros dieciséis de ellos) sean de naturaleza rústica no es obstáculo a la división del conjunto patrimonial mediante, se reitera, la formación de lotes y la adjudicación posterior de tales lotes a los cuatro comuneros.

Además de ello, esta solución, acorde con la jurisprudencia mayoritaria, aunque no única, de la sala primera de lo civil del tribunal supremo, es conforme con la voluntad mayoritaria de los condóminos (las tres comuneras demandadas); también se debe añadir que, frente al criterio de la mayoría de comuneros, se evita que uno solo de los comuneros pueda ocasionar una arbitraria cadena de divisiones del resto de fincas rústicas y presumiblemente una arbitraria cadena de enajenaciones. En definitiva es la solución más acorde con el interés común de los partícipes en la comunidad y no con el interés particular de uno solo de ellos.

Ahora bien este tribunal colegiado no desconoce que, al tener que desestimar la pretensión ejercitada por la parte actora D. Lázaro en su escrito de demanda, se produce una continuación en el tiempo de la situación de indivisión del conjunto de bienes, cuando la parte demandada las tres hermanas Dª. Esmeralda, Dª Estela y Dª. Eufrasia, si verdaderamente tenían una voluntad de cesar o terminar el estado de indivisión, podían haber reconvenido y haber solicitado la división del conjunto patrimonial mediante la formación de lotes por las normas establecidas para la división judicial de patrimonios. Pero en todo caso la citada parte demandada ha ejercido sus derechos en defensa de sus intereses de manera lícita y tal y como ha tenido por conveniente.

Por último destacar que la situación de indivisión proviene de la sucesión hereditaria del padre y de la madre de todos ellos, que la situación de indivisión se da respecto de todos los bienes inmuebles y que la participación de cada comunero es la misma en cada uno de los inmuebles (una cuarta parte cada uno de ellos) salvo algunas de las fincas rústicas respecto de las cuales la participación de los comuneros no es sobre la totalidad de la finca sino sobre una parte de ella por lo que tiene sentido que pueda resolverse conjuntamente la situación de indivisión de todos los bienes mediante su reparto entre todos los condóminos.

Por todo ellos y en definitiva, incluso en el caso de que exista desacuerdo en la formación de los lotes y en su adjudicación, ello no debe determinar su venta en pública subasta sino, lejos de ello, la determinación de los lotes y su reparto entre los cuatro comuneros.

SÉPTIMO.- Entrando a conocer sobre el tercer motivo o la tercera causa del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante D. Lázaro relativo a una indebida condena a la citada parte actora o demandante al pago de las costas procesales de la primera instancia, al existir serias dudas de derecho, es de recordar que es jurisprudencia pacífica la que viene repitiendo que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil, no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto primero del mismo, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

En el presente supuesto objeto de recurso de apelación este tribunal colegiado considera que el caso presenta serias dudas de derecho por cuanto que en supuestos como el aquí enjuiciado en los cuales se trata de la división de un conjunto patrimonial y no de la división de un único bien la jurisprudencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo no es totalmente unívoca sino que es un tanto variada, dependiendo de las circunstancias concretas y específicas de cada caso; por ello, al no existir una jurisprudencia unívoca sobre la materia y al existir una jurisprudencia que al menos se adapta a las circunstancias de cada caso concreto e incluso que puede ser variada tal jurisprudencia, este tribunal colegiado siempre en todos los casos considera que existen serias dudas de derecho y de ahí que no proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora o demandante D. Lázaro.

OCTAVO.- En materia de costas procesales de la segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.