Sentencia Civil 44/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 236/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora o demandante Dª. Esperanza contra la sentencia de fecha seis del mes de julio del año dos mil veintitrés dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 578/2.022 por la cual se acordaba:

A.- Absolver a la parte demandada la sociedad mercantil Vodafone España S.A.U. de todos los pedimentos efectuados en su contra, al no haber existido intromisión ilegítima en el derecho al honor de la parte actora o demandante Dª. Esperanza.

B.- Condenar a la parte actora o demandante Dª. Esperanza al abono de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandada la sociedad mercantil Vodafone España S.A.U..

Se ejercita por la parte actora o demandante y apelante Dª. Esperanza una acción de indemnización por cuantía de ocho mil quinientos euros frente a la parte demandada y apelada la sociedad mercantil Vodafone España S.A.U. en concepto de daños morales por la vulneración de su derecho al honor al amparo del artículo veinte de la ley orgánica 3/2.018 de cinco del mes de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales por su inclusión con fecha de nueve del mes de agosto del año 2.018 en el fichero de solvencia patrimonial denominado Asnef cuyo tratamiento de datos corresponde a la sociedad mercantil Equifax Ibérica S.L. y del que es responsable la también sociedad mercantil Asnef-Equifax servicios de Información sobre Solvencia y Crédito S.L. por la falta de pago de una deuda por cuantía de 632,66 euros contraída con la parte demandada ya mencionada.

El recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Esperanza se basa o se fundamenta única y exclusivamente en el hecho de que no estamos en presencia de una deuda cierta, vencida y exigible por cuanto que:

A.- La acción para la reclamación de las deudas nacidas por la prestación de servicios de telefonía prescribe por el transcurso del plazo de tres años conforme al artículo 1.967 del código civil y la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

B.- La deuda incluida en el fichero de solvencia patrimonial denominado Asnef fue objeto de reclamación con fecha de seis del mes de julio del año 2.018 mediante comunicación remitida por la sociedad mercantil Servinform S.A. como prestadora del servicio de envío de requerimientos de pago y cesión de créditos de la sociedad mercantil Vodafone España S.A..

C.- Por tanto la deuda por cuantía de 632,66 euros de la cual es parte acreedora la sociedad mercantil Vodafone España S.A.U. y parte deudora Dª. Esperanza estaría prescrita desde el día seis del mes de julio del año 2.021 por aplicación del plazo de tres años de prescripción extintiva conforme al artículo 1.967 del código civil; a pesar de ello tal deuda ha permanecido en el fichero de solvencia patrimonial denominado Asnef incluso después de la fecha de interposición de la demanda ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Arenas de San Pedro (Ávila) el día siete del mes de diciembre del año 2.022 y en concreto hasta el día uno del mes de enero del año 2.023.

SEGUNDO.- Para la resolución de la cuestión objeto de debate en el presente recurso de apelación hemos de partir de lo establecido en el artículo veinte denominado "Sistemas de información crediticia" y apartado primero de la ley orgánica ley orgánica 3/2.018 de cinco del mes de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, que literalmente afirma que, "salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

A.- Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

B.- Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

C- Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos quince a veintidós del reglamento (U.E.) 2.016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

D- Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

E.- Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o éste le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del reglamento (U.E.) 2.016/679, el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

F.- Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta".

Además de ello sobre la presente cuestión objeto de recurso de apelación se ha formado un amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de la que son exponentes las siguientes sentencias.

A.- En primer lugar la sentencia número 946 de veinte del mes de diciembre del año 2.022 del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que literalmente afirma que "1.- La sentencia de la audiencia provincial no ha exigido que se acredite "fehacientemente" la recepción de la notificación del requerimiento previsto en el artículo 20.1.c) de la ley orgánica 3/2.018. Cuestión distinta es que la audiencia provincial haya considerado necesario que resulte probada tal recepción, por tratarse de una comunicación recepticia y, al valorar la prueba, haya entendido que no ha resultado probado este extremo. Es evidente que un requerimiento por un medio fehaciente facilita tal prueba. Pero también pueden tomarse en cuenta diversos elementos fácticos para llegar a la conclusión de que la comunicación que contenía el requerimiento ha sido recibida por el afectado (o ha podido ser recibida empleando una diligencia razonable), sin necesidad de que el requerimiento se haya practicado mediante un burofax con acuse de recibo, un acta notarial u otro medio fehaciente.

2.- La audiencia provincial tampoco ha declarado que, con carácter general, no sea posible acudir a la prueba de presunciones para acreditar la recepción de la comunicación por el afectado. Lo que ha declarado es, simple y llanamente, que en este caso no puede considerarse probada la recepción del requerimiento en virtud de la prueba de presunciones porque falta la prueba del hecho base de que ha de partirse para presumir la recepción.

3.- El recurso parte de premisas erróneas al atribuir a la audiencia provincial la asunción de determinadas premisas que no se corresponden con la ratio decidendi de dicha resolución. Por tal razón ha de ser desestimado.

4.- En definitiva, debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2.020 de once del mes de diciembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre, 81/2.022 de dos del mes de febrero, 436/2.022 de treinta del mes de mayo y 604/2.022 de catorce del mes de septiembre, entre las más recientes)".

B.- En segundo lugar la sentencia número 945 del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo afirma que "Quinto.- Decisión del tribunal (I): el requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible.

1.- El artículo 20.1.b de la nueva ley orgánica 3/2.018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial, que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2.013 de veintinueve del mes de enero, 672/2.014 de diecinueve del mes de noviembre, 740/2.015 de veintidós del mes de diciembre, 114/2.016 de uno del mes de marzo y 174/2.018 de veintitrés del mes de marzo hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque, si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la ley de veintitrés del mes de julio del año 1.908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso, pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef- Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2.021 de uno del mes de diciembre declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los quinientos euros que le fueron prestados sólo había restituido doscientos cincuenta euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2.021 de cinco del mes de octubre declaramos que "lo verdaderamente relevante, para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...], no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

10.- Asimismo, el desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura trae consigo la consecuencia de la nulidad prevista en la ley de veintitrés del mes de julio del año 1.908: que el prestatario sólo ha de restituir la suma recibida, esto es, el capital del préstamo. Pero no tiene como consecuencia que la comunicación a un fichero de morosos de los datos del deudor que no ha restituido la suma que le fue entregada constituya una intromisión ilegítima en el derecho al honor de éste, cuando en ese momento el deudor no había planteado controversia sobre la existencia de la deuda ni había intentado restituir siquiera el capital recibido.

11.- Como conclusión a lo expuesto, la argumentación de la audiencia provincial sobre este extremo, al considerar que, en las circunstancias expresadas, la comunicación al fichero de morosos de una deuda por una cuantía incorrecta determina la existencia de la intromisión ilegítima en el honor del demandante, no es correcta.

Sexto.- Decisión del tribunal (II): trascendencia de artículo 20.1 c) de la ley orgánica 3/2.018 de cinco del mes de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago.

1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los artículos 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la ley orgánica 15/1.999, aprobado por el real decreto 1.720/2.007, han sido derogados por la nueva ley orgánica 3/2.018 de cinco del mes de diciembre.

2.- En primer lugar, que la ley orgánica 3/2.018 derogue expresamente la ley orgánica 15/1.999 de trece del mes de diciembre de protección de datos de carácter personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007.

3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el real decreto 1.720/2.007 sirve de desarrollo reglamentario de la ley orgánica 3/2.018, necesario para la plena eficacia de ésta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el reglamento (U.E.) 2.016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado tercero de la disposición derogatoria única de la ley orgánica 3/2.018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados artículos 38 y 39 del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007 son compatibles con la regulación contenida en el artículo veinte de la ley orgánica 3/2.018, en concreto con su apartado 1.c).

5.- El artículo 20.1.c) de la ley orgánica 3/2.018, bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1.- Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

"c.- Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos quince a veintidós del reglamento (U.E.) 2.016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

6.- El artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1.- Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal, que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

"c.- Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

7.- El artículo 39 del mismo reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado primero del artículo anterior, que, en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

8.- Este último precepto, es decir, el artículo 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo artículo 20.1.c de la ley orgánica 3/2.018, porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este artículo 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo artículo 20.1.c de la ley orgánica 3/2.018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

10.- Respecto del requerimiento de pago, el artículo 29 de la ley orgánica 15/1.999 de trece del mes de diciembre de protección de datos de carácter personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues sólo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el artículo 40 del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del artículo 20.1.c) de la ley orgánica 3/2.018.

11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la ley orgánica 15/1.999, no determinó que la regulación del artículo 38.1.c) del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007 fuera considerado un exceso reglamentario.

12.- Por tanto, el hecho de que el actual artículo 20.1.c) de la ley orgánica 3/2.018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio artículo 20.1.c de la ley orgánica 3/2.018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2.022 de catorce del mes de septiembre): impide que sean incluidos en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos quince a veintidós del reglamento (U.E.) 2.016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el artículo 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del artículo 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

15.- Además, si sólo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i.- El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( artículo 20.1.c párrafo primero de la ley orgánica 3/2.018, que deroga el artículo 39 del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007, en tanto que éste exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

ii.- El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al artículo 38.3 de dicho reglamento.

iii.- La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos quince a veintidós del reglamento (U.E.) 2.016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( artículo 20.1.c párrafo segundo de la ley orgánica 3/2.018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (artículo 40.3 de dicho reglamento).

17.- En el presente caso, dado que, antes de comunicar los datos personales del demandante al fichero de morosos, la demandada requirió de pago al demandante, el requisito del requerimiento previo de pago se cumplió. Que en los requerimientos de pago no se advirtiera al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos no determina la ilicitud de tal comunicación porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite actualmente el artículo 20.1.c de la ley orgánica 3/2.018.

18.- Asimismo, que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación.

19.- En consecuencia, la argumentación de la sentencia recurrida sobre la insuficiencia tanto del requerimiento practicado como de la advertencia sobre la inclusión de los datos en un fichero de morosos en caso de impago, que habrían determinado también la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, tampoco es correcta.

Séptimo.- Decisión del tribunal (III): conclusión

1.- No existiendo duda alguna de que el demandante era un deudor moroso, pues no restituyó la totalidad del capital prestado, constando que en el contrato de préstamo se le había advertido de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago de la deuda y constando que fue requerido de pago con carácter previo a la comunicación de sus datos al registro de morosos, la inclusión de sus datos en un sistema de información crediticia (fichero o registro de morosos) no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

2.- El hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior al realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en el fichero vulneró su honor, pues hasta ese momento el deudor no había intentado restituir el capital recibido ni había manifestado a la acreedora su disconformidad con la cantidad reclamada por la demandada, por lo que no había duda de que existía una deuda y el demandante había incurrido en mora. Y, habida cuenta de las circunstancias expresadas, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero supusiera una presión ilegítima del acreedor para zanjar una disputa sobre la existencia o cuantía de la deuda.

3.- El desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura, que lleva aparejado las consecuencias previstas en la ley de veintitrés del mes de julio del año 1.908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, no supone que el tratamiento de datos en un fichero de morosos del deudor que no ha podido restituir ni siquiera la suma recibida en préstamo constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

4.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la ley orgánica 3/2.018 de cinco del mes de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario, puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso.

5.- Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor.

6.- Por todas estas razones, el recurso de casación debe ser estimado, la sentencia de la audiencia provincial revocada y debe confirmarse la sentencia del juzgado de primera instancia".

C.- En tercer lugar la sentencia número 959 del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 que literal mente afirma que "la ley orgánica 3/2.018 no ha eliminado el requisito del requerimiento previo de pago. Así lo hemos declarado en la sentencia 945/2.022 de veinte del mes de diciembre:

"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la ley orgánica 3/2.018 de cinco del mes de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario, puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c del apartado primero del artículo veinte de la ley orgánica 3/2.018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia: "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión, siendo ambos requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2.022 de catorce del mes de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

Siendo éste un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del tribunal supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2.022 de dieciocho del mes de julio)

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que sólo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2.022 de trece del mes de octubre, 609/2.022 de diecinueve del mes de septiembre, 604/2.022 de catorce del mes de septiembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre, 563/2.019 de veintitrés del mes de octubre y 740/2.015 de veintidós del mes de diciembre).

Si bien, y dado que el artículo 38 del reglamento de desarrollo de la ley orgánica 15/1.999 de trece del mes de diciembre de protección de datos de carácter personal no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2.020 de once del mes de diciembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre, 81/2.022 de dos del mes de febrero y 436/2.022 de treinta del mes de mayo, entre las más recientes), siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2, 022 de trece del mes de octubre, 604/2.022 de catorce del mes de septiembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre y 672/2.020 de once del mes de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la audiencia provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento.

En el presente caso, la audiencia provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81-103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el juzgado de primera instancia de la sentencia de esta sala 13/2.013 de veintinueve del mes de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y el requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente.

Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que ésta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el artículo 3.12.b de la ley 43/2.010 de treinta del mes de diciembre del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2.021 de diez del mes de diciembre).

En consecuencia, la aplicación por la audiencia provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación.".

D.- En cuarto lugar la sentencia número 960 del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.022 que literalmente afirma que "en la sentencia 945/2.022 de veinte del mes de diciembre hemos dicho que:

"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el artículo 38.1.c del reglamento aprobado por el real decreto 1.720/2.007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la ley orgánica 3/2.018 de cinco del mes de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la ley orgánica 3/2.018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el artículo 38 del reglamento de desarrollo de la ley orgánica 15/1.999 de trece del mes de diciembre de protección de datos de carácter personal sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c del apartado primero del artículo veinte de la ley orgánica 3/2.018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia: "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión, siendo ambos requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2.022 de trece del mes de octubre, 609/2.022 de diecinueve del mes de septiembre, 604/2.022 de catorce del mes de septiembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre, 563/2.019 de veintitrés del mes de octubre y 740/2.015 de veintidós del mes de diciembre) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento sólo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias 609/2.022 de diecinueve del mes de septiembre, 422/2.020 de catorce del mes de julio o 563/2.019 de veintitrés del mes de octubre).

Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2.022 de catorce del mes de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

Siendo éste un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes, para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del tribunal supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2.022 de dieciocho del mes de julio).

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que sólo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el artículo 38 real decreto 1.720/2.007 de veintiuno del mes de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la ley orgánica 15/1.999 de trece del mes de diciembre de protección de datos de carácter personal, no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2.020 de once del mes de diciembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre, 81/2.022 de dos del mes de febrero y 436/2.022 de treinta del mes de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2.022 de trece del mes de octubre, 604/2.022 de catorce del mes de septiembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre y 672/2.020 de once del mes de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la audiencia provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

Lo primero, puesto que la audiencia provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el ocho del mes de febrero y el ocho del mes de marzo del año 2.019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la audiencia provincial, en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la audiencia provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2.021 de diez del mes de diciembre y 672/2.020 de once del mes de diciembre, que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.

En consecuencia, la aplicación por la audiencia provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación".

E.- En quinto lugar la sentencia número treinta y cuatro de once del mes de enero del año 2.024 del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo que literalmente en su fundamento de derecho segundo afirma que "2.- Decisión del tribunal. Para justificar la práctica del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, la demandada aportó los siguientes elementos probatorios:

i.- La carta que contiene el requerimiento de pago a la demandante con la advertencia de que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia, concretamente en los ficheros Equifax y Experian.

ii.- La certificación de Serviform S.A. relativa a que la comunicación dirigida a la demandante fue generada, impresa y puesta a disposición del servicio de envíos postales para su envío al domicilio de la demandante.

iii.- El albarán de entrega al operador postal por cuenta de Equifax Ibérica S.L. de la carta destinada a la demandante en sus oficinas para su posterior envío al domicilio de la demandante que consta en la póliza de préstamo de la que deriva la deuda.

iv.- La certificación de Equifax Ibérica S.A. de que no consta que la carta enviada a la demandante haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto.

3.- La sentencia recurrida considera que, con base en estos documentos, puede admitirse que Equifax emitió y remitió a través de un tercero, Servinform, una comunicación a través de un operador postal, junto a otras que formaban parte de un envío muy numeroso, dirigida a la demandante, pero que no es suficiente para considerar acreditado que el requerimiento llegó a conocimiento de la demandante, pues la demandada pudo acudir a otros medios como serían los envíos certificados con acuse de recibo, burofax, correo electrónico u otros similares, que acrediten suficientemente el contenido de lo que se comunica y su remisión y recepción.

4.- Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y como tal ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.

5.- En la sentencia 959/2.022 de veintiuno del mes de diciembre del pleno de la sala, con cita de otras anteriores, declaramos:

"[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.

"Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el artículo 3.12.b de la ley 43/2.010 de treinta del mes de diciembre del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

"Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2.021 de diez del mes de diciembre)".

6.- En la sentencia 863/2.023 de cinco del mes de junio declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:

"Partiendo de esos datos, y no constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no sólo es racional, sino también razonable».

7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así hemos considerado pertinentes, para confirmar la práctica efectiva del requerimiento, circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

Pero, no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.

8.- La exigencia por parte de la audiencia provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2.013 de veintinueve del mes de enero, ha declarado que, "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2.020 de once del mes de diciembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre, 81/2.022 de dos del mes de febrero y 436/2.022 de treinta del mes de mayo, entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2.022 de trece del mes de octubre, 604/2.022 de catorce del mes de septiembre, 854/2.021 de diez del mes de diciembre y 672/2.020 de once del mes de diciembre), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.

9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado probado".

Continúa afirmando esta última sentencia del pleno de la sala primera de lo civil del tribunal supremo en su fundamento de derecho tercero que "3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2.022 de diecinueve del mes de septiembre esta sala declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar que "sean incluidas en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( sentencias del tribunal supremo 563/2.019 de veintitrés del mes de octubre y 740/2.015 de veintidós del mes de diciembre)".

Las sentencias de pleno 946/2.022 de veinte del mes de diciembre y 959/2.022 y 960/2.022 de veintiuno del mes de diciembre han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2.020 de catorce del mes de julio rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor ("contumaz en el impago de deudas"), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2.022 de catorce del mes de septiembre declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en el año 2.017 y la que en el año 2.020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante".

La sentencia 563/2.019 de veintitrés del mes de octubre, en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2.022 de diecinueve del mes de septiembre, antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1.821/2.023 de veintiuno del mes de diciembre, en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la audiencia provincial, que sólo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, "no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo".

4.- En el presente caso, la audiencia provincial ha declarado:

"Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos cinco años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa".

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

Por lo expuesto, este motivo también debe ser estimado".

TERCERO.- Expuesto todo lo anterior, se debe indicar que los ficheros de solvencia patrimonial o también llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no sólo a las entidades financieras sino también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

El tribunal supremo ha señalado reiteradamente que "la ley orgánica de protección de datos descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago ( sentencias del tribunal supremo 13/2.013 de veintinueve del mes de enero, 672/2.014 de diecinueve del mes de noviembre, 740/2.015 de veintidós del mes de diciembre y 114/2.016 de uno del mes de marzo)".

Por tal razón la inclusión de una persona en un "registro de morosos" o en un fichero de solvencia patrimonial, sin que concurra veracidad, constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor en los términos de la ley orgánica 1/1982, por cuanto que es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación. La inclusión de los datos de clientes en ese tipo de registros es "una práctica bancaria que exige una correcta utilización, por lo que ha de rechazarse cuando se presenta abusiva y arbitraria".

Es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que, si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo o de un crédito) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito), sería indemnizable ese daño patrimonial además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la ley de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Tal y como ya se ha indicado anteriormente, el artículo 20.1.b de la nueva ley orgánica 3/2.018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial, que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles. Por ello para la inclusión de los datos de la parte deudora en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca o indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Ahora bien, en todo caso conforme a la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal 832/2.021 de uno del mes de diciembre, a efectos de considerar que la deuda no es cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos, tal y como aquí acontece; así la citada sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo afirma que, "si la controversia a la que alude se expresó en su oposición a la ejecución y ésta se inició con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero, sostener que dicha inclusión "resultaría ilegítima por falta de certeza y exactitud de la deuda por cuanto que la misma estaba siendo objeto de controversia", no tiene ninguna lógica, dado que la inclusión se produjo antes de que la deuda se controvirtiera. Cosa distinta es que, una vez controvertida ésta, los datos que ya habían sido incluidos en el fichero, en vez de cancelarse o rectificarse, se mantuvieran".

En el presente supuesto objeto de recurso de apelación no se niega que en el momento de la inclusión de la deuda en el registro o fichero de solvencia patrimonial denominado Asnef el día nueve del mes de agosto del año 2.018 no estuviésemos en presencia de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible sino que posteriormente a partir del día seis del mes de julio del año 2.021 tal deuda estaría ya prescrita por el transcurso del plazo de tres años al amparo del artículo 1.967 del código civil y a pesar de ello no se procedió a dar de baja tal deuda en el mencionado registro o fichero de solvencia patrimonial.

En concreto sobre esta materia la sentencia de la sección cuarta de la audiencia provincial de Asturias de fecha veintidós del mes de junio del año 2.022 afirma que "el argumento del recurrente parece asentarse en la idea de que el transcurso del tiempo correspondiente desde que la obligación resulta exigible provoca automáticamente su extinción en virtud de la prescripción, haciéndola inexigible, cuando es patente que eso no es así. La consumación del plazo señalado en cada caso para la prescripción de las acciones determina la facultad del obligado de hacer valer la misma, ya para oponerse a la reclamación que pueda formular el acreedor, ya para obtener el reconocimiento por éste de que la obligación está extinguida, lo que, en todo caso, queda a voluntad del obligado, que puede prescindir de su invocación. Y, siendo así, carece de objeto cuestionar si en el momento de la inclusión, o con posterioridad a la misma y durante su vigencia, se consumó el plazo que quiere el apelante, cuando no consta que en cualquier instante el mismo hubiera pretendido hacer valer la hipotética prescripción para que se entendiera extinguida la obligación de abonar las facturas. Debe recordarse, en fin, que el llamado "principio de calidad de los datos" impide incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio (así, sentencias del tribunal supremo de diez del mes de diciembre del año 2.021, ocho del mes de febrero del año 2.021 y veintisiete del mes de octubre del año 2.020) siendo así que en el presente la deuda, con derivar de una relación contractual cierta y de unas facturas cuyo plazo de pago estaba vencido al tiempo de la inclusión (eso ya no se cuestiona en el recurso), en ningún momento anterior al inicio de este juicio fue puesta en entredicho por el interesado en razón de un argumento como el expuesto, que, en consecuencia y sin necesidad de entrar a valorar si el plazo que invoca es o no el realmente aplicable, carece de relevancia para cuestionar el cumplimiento de esa primera exigencia de que la inclusión responda a una deuda cierta, vencida y exigible".

En igual sentido la sentencia de la sección sexta de la audiencia provincial de Asturias de fecha veintidós del mes de mayo del año 2.023 afirma que "el demandante pretende salvar ese escollo invocando que la intromisión habría perdido su legitimidad inicial una vez prescrita la acción correspondiente, de modo que a su juicio la obligación se habría extinguido transcurridos tres años desde la última reclamación por así disponerlo el artículo 1.967 y apartado cuarto del código civil.

Sin embargo su propia prueba de documentos acredita que accedió a dicha información en el año 2.021, pero no ejercitó seguidamente su derecho a la supresión o cancelación del asiento por la hipotética prescripción de la deuda efectuando la correspondiente reclamación extrajudicial al acreedor, pese a que la prescripción entre particulares no se aplica de oficio y por tanto, solo esgrimiéndola ante su acreedor, podría haber suscitado en éste una reflexión sobre la oportunidad de mantener el asiento; en consecuencia debe concluirse que, del mismo modo que en su momento el demandante no pudo protestar la inclusión de sus datos en el fichero de morosos, tampoco podía luego fundar una acción por intromisión ilegítima en su derecho al honor sin haber interesado previamente del acreedor la cancelación del asiento".

Por todo ello y en definitiva, para determinar la calidad de los datos en el sentido de que la deuda sea cierta, vencida y exigible, hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de la anotación de la deuda en el registro o fichero de solvencia patrimonial, pero no se puede tener en cuenta la supuesta prescripción extintiva de la deuda acontecida con posterioridad, salvo que de modo expreso la parte deudora ejercite su derecho de rectificación. Por tanto procede la desestimación del presente recurso interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Esperanza y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante Dª. Esperanza.