Sentencia Civil 19/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 1/2024 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de la sociedad mercantil Renault Trucks SAS se impugna la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda, por la cual se acuerda declarar que la mencionada parte demandada es responsable de los daños objeto de reclamación en la demanda, como consecuencia de la infracción del derecho de la competencia y condenar a la citada parte demandada Renault Tricks SAS al pago de dicha cantidad, así como al pago de los intereses devengados desde el momento de la fecha de compra de los camiones objeto de la presente litis hasta el dictado de la sentencia en primera instancia y desde entonces, hasta su completo pago, de los intereses del Art. 576 Lec, así como al pago de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO.- La cuestión sometida a apelación ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial, entre otras sentencias de 22, 23 y 30 de julio de 2.021, 23 de marzo de 2.022 y 13 de julio de 2.023, y dado que los argumentos esgrimidos en todos los procedimientos en los que aquellas fueron dictadas, aún cuando variasen algunas de las partes en contienda, son esencialmente miméticos, los razonamientos contenidos en las referidas sentencias son perfectamente aplicables al supuesto de autos. Así, en particular la sentencia de 13 de julio de 2.023, anteriormente citada, en la que interviene también la ahora recurrente como demandante y apelante, señala lo siguiente:

"Se interpone el presente recurso de apelación por la mencionada parte demandada la sociedad mercantil Renault Trucks SAS por las siguientes causas o motivos de apelación:

A.- ...

B.- Infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1.902 del código civil , ya que la sentencia de primera instancia presume indebidamente la existencia de un daño como sobreprecio y presume indebidamente la existencia de una relación de causalidad entre la conducta sancionada y ese daño en contra de la jurisprudencia del tribunal supremo basándose en meras conjeturas y sin prueba terminante que apoye su razonamiento.

C.- Infracción legal cometida por la sentencia de primera instancia por presumir la existencia del supuesto daño causado a la parte actora o demandante por infracción del artículo 2.3 del código civil por la indebida aplicación implícita del artículo 17.2 de la directiva de daños y del artículo 76.3 de la ley de defensa de la competencia y por la aplicación indebida al caso de la denominada regla ex re ipsa.

D.- Errónea valoración de la prueba por cuanto que el informe pericial de la parte actora no formula una hipótesis razonable y por tanto no es válido para acreditar la existencia del daño ni su cuantía.

E.- Errónea valoración de la prueba por cuanto que la sentencia de primera instancia desecha la prueba pericial aportada por la parte demandada deduciendo de su informe conclusiones distintas a las expuestas en él y con base en razonamientos incoherentes y contrarios a la lógica.

F.- ...

G.- Improcedente condena en costas a la parte demandada en la primera instancia por existir claras dudas de hecho y de derecho en el presente asunto.

[...]

(esto es, los mismos motivos de recurso de apelación que ahora se deducen).

QUINTO.-

Acción deducida en la demanda y normativa aplicable.

En la demanda se deduce una acción de responsabilidad civil derivada de la infracción de las normas de defensa de la competencia y en particular del artículo 101.1 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

5.1.- Esta acción viene siendo reconocida por el tribunal de justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la sentencia Courage (veinte del mes de septiembre del año 2.001, asunto C-453/99 ), en la que señaló que "la plena eficacia del artículo 85 del tratado y, en particular, el efecto útil de la prohibición establecida en su apartado primero se verían en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o de falsear el juego de la competencia" (apartado 26). En cuanto a la regulación de esta acción, la propia sentencia Courage, ante la inexistencia de una normativa comunitaria en la materia, se remitía al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro, con sujeción a los principios de equivalencia (que dicha regulación no sea menos favorable que la referente a recursos semejantes de naturaleza interna) y de efectividad (que la misma no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario).

5.2.- De acuerdo con la anterior doctrina, a las reclamaciones de los daños causados por infracciones de las normas de defensa de la competencia (los actuales artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y los artículos primero y segundo de la ley de defensa de la competencia española) se les ha venido aplicando el derecho nacional de daños, si bien interpretado a la luz de la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre estas acciones, que, entre otros extremos, las ha venido configurando como una aplicación privada del derecho de la competencia (frente a la aplicación pública que realizan las autoridades de la competencia: la comisión europea respecto de la infracción de las normas comunitarias y las autoridades de la competencia nacionales respecto de la infracción de las normas internas de los estados miembros).

5.3.- Esta situación cambia, al menos en apariencia, con la nueva directiva de daños ( directiva 2.014/104/UE de veintiséis del mes de noviembre del año 2.014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional por infracciones del derecho de la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea), cuya trasposición al derecho español (operada por el real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo, por el que se trasponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario y sobre el desplazamiento de trabajadores) supone la sustitución del derecho general de daños patrio por las normas específicas que se introducen en la ley de defensa de la competencia (artículos 71 a 81 ), constituyendo un régimen especial de derecho de daños, pero que sustancialmente coincide con cómo se había venido aplicando aquel.

5.4.- La disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017 establece que las modificaciones introducidas por la misma en la ley de defensa de la competencia (de carácter sustantivo) no tendrán efecto retroactivo, mientras que las introducidas en la ley de enjuiciamiento civil (de carácter procesal) se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Ésta tuvo lugar el veintisiete del mes de mayo del año 2.017. Esta regulación del régimen transitorio es acorde con la directiva, que establece en su artículo veintidós que la normativa de carácter sustantivo que la trasponga no tendrá carácter retroactivo. Esta disposición es especialmente relevante, pues, como recoge la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de octubre del año 2.018, C-167/17 , según reiterada jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, una norma nueva se aplica, en principio, inmediatamente a los efectos futuros de una situación nacida bajo la vigencia de la antigua norma, no sucediendo así, únicamente, y sin perjuicio del principio de no retroactividad, cuando la norma nueva lleva aparejada disposiciones concretas que determinan específicamente su ámbito de aplicación temporal (apartados 38 y 39), como ocurre en el artículo veintidós de la directiva de daños. Por tanto, la normativa recogida en la ley de defensa de la competencia sobre las presentes acciones civiles se aplicará a las infracciones de la normativa de defensa de la competencia realizadas con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017 (día no incluido). Si la infracción consiste en un cártel, entendiendo que la existencia de éste es lo que produce el daño objeto de resarcimiento y por tanto constituye una unidad, hay que estar al tiempo de duración del mismo (conforme a la doctrina de los actos permanentes, recogida en sentencia de la sección 28 de la audiencia provincial de Madrid de dos del mes de noviembre del año 2.015). Si el cártel finalizó con posterioridad al veintiséis del mes de mayo del año 2.017, será de aplicación la nueva normativa, sea cual sea el momento en que comenzó.

5.5.- La consecuencia del citado régimen transitorio es que, a la presente infracción de la competencia, consistente en un cártel habido entre los años 1.997 y 2.011, no le es de aplicación la trasposición de la directiva, sino el derecho de daños que se venía aplicando anteriormente. Esta conclusión no empece la interpretación de dicho derecho de daños no sólo a la luz de la doctrina que resulta de las diversas sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea, sino también de la propia directiva de daños.

5.6.- En cuanto a la aplicación del derecho de daños, siguiendo la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, hay que tener en cuenta que estamos ante una infracción de normativa comunitaria y algunos de los elementos de ésta última tienen un concepto autónomo en el derecho comunitario, por lo que su interpretación debe hacerse conforme a la configuración que de los mismos ha venido haciendo el tribunal de justicia de la Unión Europea.

5.7.- La posible aplicación de la directiva de daños, al aplicar el derecho español de daños, podría tener entrada a través del principio de interpretación conforme. Entre otras en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecinueve del mes de abril del año 2.016 (C-441/14 ) apartado treinta el tribunal declaró que "la obligación de los estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales". El apartado 31 de la sentencia deduce de lo anterior "que, al aplicar el derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue".

5.8.- Sobre los límites de este principio, la misma sentencia señala que "la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el derecho de la Unión, cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del derecho interno, está limitada por los principios generales del derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional" (apartado 32). Pero, con independencia de lo anterior, "la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva" (apartado 33 de la anterior y sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de diecisiete del mes de abril del año 2.018, caso Egenberg, C-414/16 , apartado 72).

5.9.- En el caso de la infracción de autos, el cártel de los camiones, el principio de interpretación conforme no es aplicable, pues éste únicamente lo es respecto del derecho comunitario vigente, así como de las directivas no traspuestas al derecho nacional en el plazo previsto en las mismas. Esto último resulta claramente de la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, entre otras de la ya citada sentencia de dieciocho del mes de octubre del año 2.018, C- 167/17 , que establece que, cuando no se ha adoptado ningún acto de trasposición de una directiva en el plazo previsto por la misma, procede considerar que la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con la norma no traspuesta se aplica también a partir de la expiración de dicho plazo. Por tanto, concluye la sentencia, "los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de trasposición de una directiva no traspuesta, deben interpretar el derecho nacional de tal forma que los efectos futuros de las situaciones nacidas bajo la vigencia de la norma anterior sean inmediatamente compatibles con las disposiciones de dicha directiva" (apartado 45). En consecuencia, si éste deber de interpretación conforme surge, respecto de las directivas no traspuestas en plazo, únicamente una vez transcurrido el plazo de trasposición sin haber tenido lugar ésta, el mismo no rige respecto de las directivas ya promulgadas, pero en las que no ha expirado el plazo de trasposición. En el presente caso, la infracción terminó en el año 2.011, la directiva de daños entró en vigor el veintisiete del mes de diciembre del año 2.014, cuyo plazo de trasposición expiraba el veintisiete del mes de diciembre del año 2.016. Como la infracción de la que se derivarían los daños reclamados tuvo lugar con anterioridad a ésta última fecha, no cabe aplicar al presente caso el principio de interpretación conforme respecto de la directiva de daños.

5.10.- No obstante lo anterior, como señala la sentencia de la sección vigésimo octava de la audiencia provincial de Madrid 64/2.020 de tres del mes de febrero, el que no se aplique el principio de interpretación conforme lo es sin perjuicio de que algunas de las soluciones de la directiva de daños ya estaban recogidas en el tradicional derecho de daños español y en la jurisprudencia del tribunal supremo, señalando a continuación que "el principio de interpretación conforme siempre debe respetar los principios generales del derecho que forman parte del derecho comunitario, especialmente los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de ocho del mes de octubre del año 1.987, C-80/96 , Kolpinghuis Nijmegen B.V.)".

5.11.- Según que la presente acción se funde o no en una previa resolución sancionatoria de una autoridad de la competencia, ya sea comunitaria o ya sea nacional, en ejercicio de la aplicación pública del derecho de la competencia, se distinguen por la doctrina las acciones consecutivas de seguimiento o follow-on de las acciones stand alone; de los tres elementos de la responsabilidad por daño (acción u omisión, daño y relación de causalidad), en las follow-on el primer elemento vendría dado por la resolución de la autoridad de competencia, por lo que únicamente sería objeto de este pleito civil el daño y la relación de causalidad.

5.12.- En el presente caso, la demanda se funda en la decisión de la comisión europea de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016, de manera que no es precisa la prueba de la acción u omisión, que vendría constituida por la conducta sancionada en dicha resolución comunitaria. Conforme al artículo 16.1 del reglamento CE 1/2.003 de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del tratado que ya haya sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión".

5.13.- La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha seis del mes de noviembre del año 2.012, C-199/11 , Europese Gemeenschapc. Otis NV y otros, declara que, "si bien es cierto que la obligación que tiene el juez nacional de no adoptar resoluciones incompatibles con una decisión de la comisión por la que se declare la existencia de una infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea impone admitir la existencia de un acuerdo o práctica prohibidos, cabe precisar que la existencia de un daño y la relación de causalidad directa entre ese daño y el acuerdo o práctica en cuestión siguen dependiendo, en cambio, de la apreciación del juez nacional".

En este sentido se puede citar la sentencia de la audiencia provincial de Pontevedra 704/2.020 de fecha veintitrés del mes de diciembre: "Una vez más, el núcleo de la tesis expuesta en el recurso de apelación formulado por (la sociedad mercantil demandada) ... se centra en la afirmación de que las conductas sancionadas por la Comisión en la Decisión carecen de eficacia para determinar un perjuicio como el que se reclama en la demanda. Se trata de la misma argumentación esgrimida en otros litigios en los que ha sido parte demandada la misma apelante y es también una argumentación recurrente en los escritos de defensa del resto de entidades integrantes del cártel. Los razonamientos descansan, en primer lugar, en la afirmación de que no es posible aplicar el principio comunitario de la interpretación conforme y de que se trata de una sanción de conductas anticompetitivas por el objeto, inhábiles por sí mismas para causar perjuicio directo a los particulares. También se insiste en que la Decisión en ningún lugar afirma que las conductas sancionadas causaron daño. También se destaca la singularidad del caso frente a otros supuestos de actuaciones de cárteles denominados hard-core, como sucedió en el cártel del azúcar del que conoció el tribunal supremo, y se imputa a la sentencia el haberse apartado de dicho precedente jurisprudencial.

22.- Estos argumentos los hemos desestimado (insistimos: planteados exactamente en los mismos términos) desde este órgano de apelación de forma reiterada. Comenzaremos nuestro razonamiento exponiendo el marco jurídico aplicable, para responder a la cuestión de si resulta posible aplicar la Directiva de daños, o los principios en los que ésta se inspira, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de trasposición de la Directiva. El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia , que es trasposición del artículo 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio del artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 17.2 de la norma nacional. Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de derecho comunitario atinentes a la aplicación de las directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas.

23.- Pero esta conclusión no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable, para resolver el litigio, viene constituida por el artículo 1.902 del código civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. Sentencia del tribunal supremo 651/2.013 de siete del mes de noviembre, cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva ( sentencias del tribunal de justicia de veinte del mes de septiembre del año 2.001, Courage, C-453/99 , y de trece del mes de julio del año 2.006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el derecho primario ( artículos 80 y 81 del tratado constitutivo de la comunidad económica europea , hoy artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del artículo 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

24.- La presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación son principios plenamente vigentes en la interpretación del artículo 1.902 del código civil en el contexto de las acciones de daños, sin necesidad de una norma positiva que expresamente lo proclame, por las siguientes ocho razones:

a.- Porque el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por infracciones del derecho de la competencia es consecuencia de la aplicación del efecto directo del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea ("norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi) y del reglamento 1/2003 .

b.- Por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes de que las normas nacionales (el artículo 1.902 del código civil ) no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el tratado de funcionamiento de la Unión Europea como consecutivo a las infracciones en materia de competencia, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el derecho nacional; como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante.

c.- La Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del tribunal de justicia mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios y establece criterios de valoración judicial del daño.

d.- Otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea , así como su guía práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e.- La guía práctica reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93 por ciento de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt del año 2.004, el Libro Verde del año 2.005 y el Libro Blanco del año 2.008.

f.- En el derecho español la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del artículo 1.902 del código civil , tanto en materia de relación de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa (sentencias del tribunal supremo de ocho del mes de abril y de veintiuno del mes de abril del año 2.014, por todas).

g.- El principio de facilidad probatoria ( artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil ) y su aplicación jurisprudencial modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva (considerando decimocuarto), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos, no suelen estar al alcance de los demandantes y esta realidad (la disponibilidad probatoria), ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba.

h.- Finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión".

En igual sentido las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha ambas catorce del mes de junio del año 2.023 (ponentes D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile) números 2.479/2.023 y 2.480/2.023 en sus fundamentos de derecho octavo y noveno respectivamente afirman que "2.- Resolución de la sala. El motivo debe ser desestimado por las razones que exponemos a continuación.

La conducta infractora de las normas de competencia, que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda, tuvo lugar entre el diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el dieciocho del mes de enero del año 2.011 y, por tanto, antes de la promulgación de la directiva 2.014/104/UE . Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha directiva 2.014/104/UE ni de su norma de trasposición al derecho español, el real decreto-ley 9/2.017 (que modificó la ley 15/2.007 de defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el artículo veintidós de la directiva como en la disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017 , razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022, C-267/20 ) ha precisado que la previsión del artículo 17.2 de la directiva 2.014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones , que finalizó antes de que expirara el plazo de trasposición de esa regulación comunitaria al derecho interno (veintisiete del mes de diciembre del año 2.016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la directiva 2.014/104/UE impide que el artículo 1.902 del código civil pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su trasposición mediante una interpretación conforme con la directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la directiva 2.014/104/UE , no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha directiva, sino que habrá que aplicar el artículo 1.902 del código civil conforme a la interpretación que de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2.013 de siete del mes de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea , que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el artículo dieciséis del reglamento (CE) 1/2003 , que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las decisiones adoptadas por la comisión europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del artículo 1.902 del código civil , en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La guía práctica que acompaña a la comunicación de la comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 ó 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea explica en su epígrafe ciento cuarenta que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas, por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y, por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (2.011/ C 11/01 ) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La audiencia provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del artículo 1.902 del código civil : conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del derecho de la competencia ( sentencias del tribunal de justicia de veinte del mes de septiembre del año 2.001, C-453/99, Courage , y de trece del mes de julio del año 2.006, C-295 y 298/04, Manfredi)".

SEXTO.-

Conducta antijurídica. Infracción constatada y sancionada en la decisión de la comisión europea de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016.

6.1.- Carácter vinculante de la Decisión. Con carácter previo, a la vista de las alegaciones de la parte demandada sobre el alcance de la vinculación de las resoluciones de las autoridades administrativas de la competencia, deben realizarse una serie de precisiones acerca del carácter vinculante de la Decisión de la Comisión que fundamenta el ejercicio de la acción de reclamación objeto del presente procedimiento. Con la finalidad de preservar la aplicación uniforme de las normas sobre la competencia en toda la Unión Europea, el reglamento 1/2003 del Consejo de dieciséis del mes de diciembre del año 2.002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, regula en su artículo dieciséis el efecto vinculante de las resoluciones firmes dictadas por la Comisión, estableciendo que los órganos jurisdiccionales nacionales que se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. El artículo 16.1 del reglamento 1/2003 codifica la jurisprudencia fijada por el tribunal de justicia de la Unión Europea en la sentencia de fecha catorce del mes de diciembre del año 2.000, Masterfoods Ltd y HB Ice Cream Ltd, C-344/98 , que declaró que, cuando las jurisdicciones nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que han sido objeto de una Decisión de la Comisión, no pueden tomar decisiones que vayan en contra de la misma, puesto que la Decisión es, con arreglo al artículo 189 y párrafo cuarto del tratado, obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de fecha seis del mes de noviembre del año 2.012, Europese Gemeenschap c. Otis NV y otros, C-199/11 ha precisado el alcance del artículo dieciséis de reglamento 1/2003 con relación al ejercicio de una acción de daños y perjuicios (follow-on). El tribunal de justicia de la Unión Europea señala que la vinculación se refiere a la infracción sustancial, pudiendo el tribunal nacional decidir libremente sobre la causalidad y sobre la existencia del daño. Continúa el tribunal resaltando que, aun cuando la Comisión se haya visto inducida a determinar en su Decisión los efectos concretos de la infracción, corresponde siempre al juez nacional determinar individualizadamente el daño ocasionado a cada una de las personas que han ejercitado una acción de indemnización. En consecuencia, la Decisión de la Comisión tiene un efecto vinculante que recae sobre el órgano judicial nacional. El efecto vinculante opera tanto respecto de la determinación de los hechos como de la valoración jurídica y, en consecuencia, el juez no puede entrar a examinar el acaecimiento de los hechos, ni tampoco si son compatibles o incompatibles con los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea , sino que debe limitarse a declarar la causación del daño y su cuantificación. Trasladando las anteriores consideraciones al presente caso, la presente resolución ha de partir de la descripción de la conducta imputada a la sociedad mercantil demandada y la calificación de dicha conducta como una infracción del derecho europeo de la competencia efectuadas en la Decisión.

6.2.- Conducta sancionada por la Decisión de la Comisión europea de fecha diecinueve del mes de julio del año 2.016.

Sin perjuicio de analizar en mayor profundidad los hechos constitutivos de la infracción en ulteriores fundamentos jurídicos (fundamentalmente al examinar la existencia del daño y su cuantificación), conviene dejar apuntados los elementos esenciales de la conducta antijurídica que fundamenta la acción de daños ejercitada en el presente procedimiento.

6.2.1.- La Decisión señala que una serie de empresas, entre las que se encuentra la sociedad mercantil demandada participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas Euro 3 a 6 (artículo primero). Dichas prácticas abarcaron la totalidad del espacio económico europeo y en el caso de la sociedad mercantil demandada se ejecutaron durante el periodo comprendido entre el diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el dieciocho del mes de enero del año 2.011. Las prácticas colusorias consistieron en un intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, así como programas de configuración de camiones (46 y 48). Asimismo, la Decisión señala que los destinatarios discutieron y, en algunos casos, acordaron sus incrementos de precios brutos (51). Por último, las partes debatieron sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de camiones que cumplieran con las normas Euro 3 a 6 e intercambiaron otros datos comercialmente sensibles. En este sentido, el apartado tercero de la Decisión bajo la rúbrica "Descripción de la Conducta" señala: Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos (...) . Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones . El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral como bilateral (46). En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados los que disponía cada uno de ellos (47). Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el espacio económico europeo (50). Asimismo, señala que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los destinatarios de la Decisión celebradas desde el año 1.997 hasta el año 2.004, varias veces al año, (...) los participantes discutieron, y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el espacio económico europeo, dividido por mercados principales (51).

6.2.2.- En cuanto a la "valoración jurídica de la conducta", el apartado cuarto de la Decisión, señala que la conducta supone una infracción del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y consistió en la coordinación de los precios brutos: (...) la conducta descrita en el apartado tercero puede calificarse como una infracción completa de los artículos 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y 53 del acuerdo del espacio económico europeo, formada por varios actos que sean susceptibles de calificarse como acuerdos o prácticas concertadas, en virtud de los cuales los destinatarios de la decisión sustituyeron conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos (68) (...) . El único objetivo económico y anticompetitivo de la colusión entre los destinatarios era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos con la finalidad última de distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el espacio económico europeo (71). El comportamiento anticompetitivo descrito en el apartado tercero de la decisión tiene por objeto restringir la competencia en el mercado del espacio económico europeo. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y la coordinación del calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega (81).

6.3.- De la descripción de hechos y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la Decisión, a las que el órgano judicial se encuentra vinculado en virtud de lo dispuesto en el artículo dieciséis del reglamento 1/2003 , se desprende que entre el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el día dieciocho del mes de enero del año 2.011 la sociedad mercantil demandada participó, junto con el resto de destinatarios, todos ellos competidores, en una conducta de coordinación de los precios brutos de los camiones en todo el espacio económico europeo. Por todo ello, se considera acreditado el primero de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, esto es, la concurrencia de una conducta antijurídica imputable a la sociedad mercantil demandada.

En igual sentido las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas ambas catorce del mes de junio del año 2.023 (ponentes D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile) números 2.479/23 y 2.480/2.023 en sus fundamentos de derecho noveno y décimo respectivamente afirman que "2.- Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El artículo 16.1 del reglamento (CE) 1/2003 de dieciséis del mes de diciembre del año 2.022, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del tratado, dispone que, "cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 y 82 del tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión [...]".

Este efecto vinculante de las decisiones de la comisión sobre acuerdos, decisiones o prácticas infractores de las normas de la competencia ha sido precisado por el tribunal de justicia de la Unión Europea en su sentencia de seis del mes de noviembre del año 2.012 (asunto C-199/11 , Otis y otros):

"50.- A este respecto, es cierto que, según la jurisprudencia del tribunal de justicia ( sentencia de catorce del mes de septiembre del año 2.000, Masterfoods y HB, C-344/98 , Rec. p. I-11.369, apartado 52), que actualmente se encuentra codificada en el artículo dieciséis del reglamento número 1/2003 , cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas contemplados, entre otros, en el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea que ya hayan sido objeto de una decisión de la comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la comisión.

"51.- Este principio se aplica asimismo cuando los órganos jurisdiccionales nacionales conocen de una acción de indemnización del daño ocasionado a consecuencia de un acuerdo o una práctica que se han declarado contrarios al artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea en una decisión de dicha institución.

"52.- La aplicación de las normas de la Unión en materia de competencia se basa, pues, en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra parte, la comisión y los órganos jurisdiccionales de la Unión, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el tratado (sentencia Masterfoods y HB, antes citada, apartado 56)".

Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la decisión de la comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta decisión.

3.- Contenido y alcance de la decisión de la comisión europea de diecinueve del mes de julio del año 2.016

La decisión de la comisión, al sancionar una infracción al derecho de la competencia por objeto, no se ve en la obligación de detallar los concretos efectos ocasionados por las practicas colusorias sancionadas. Pero eso no impide que la propia decisión contenga algunas alusiones al respecto.

La demandada niega que en este caso el cártel haya ocasionado daño al demandante porque no provocó la subida del precio de los camiones fabricados por las empresas cartelistas. Y basa esta afirmación en que la conducta sancionada fue un mero intercambio de información, que fue inocuo para los compradores de los camiones fabricados por los cartelistas.

El intercambio de información sobre precios ya es considerado por la comisión como una distorsión de la competencia, causa muy probable de una elevación de precios ( apartado 73 de la comunicación de la comisión sobre directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal). Pero la decisión de la comisión no circunscribe la conducta de las empresas involucradas en el cártel a un mero intercambio de información, sino que va más allá de esta conducta.

4.- La parte dispositiva de la decisión declaró que las unidades empresariales que reseña a continuación habían infringido el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 53 del acuerdo del espacio económico europea (durante determinados periodos de tiempo que indica a continuación), al participar en prácticas colusorias de fijación de precios e incrementos de precios brutos de los camiones medios y pesados en el espacio económico europeo; y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de control de emisiones para camiones medios y pesados conforme a las normas Euro 3 a 6:

"By colluding on pricing and gross price increases in the EEA for medium and heavy trucks; and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies for medium and heavy trucks required by Euro 3 to 6 standards, the following undertakings infringed article 101 TFEU and article 53 of the EEA".

En varios de los considerandos de la decisión se hace alusión al intercambio de información, no sólo sobre precios brutos, sino también sobre otros extremos relevantes para la competencia entre empresas. Pero en otros considerandos se describen expresamente conductas de colusión consistentes en la discusión y adopción de acuerdos sobre la fijación y el incremento de precios, por lo general de los precios brutos y en ocasiones de precios netos. Así ocurre, por ejemplo, en los considerandos 50, 51, 71 y 81, que transcribimos en el idioma de la única versión auténtica:

"(50) These collusive arrangements included agreements and/or concerted practices on pricing and gross price increases in order to align gross prices in the EEA and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies required by Euro 3 to 6 standards.

"(51) From 1.997 until the end of 2.004, the Addressees participated in meetings involving senior managers of all Headquarters (see for example (52)). In these meetings, which took place several times per year, the participants discussed and in some cases also agreed their respective gross price increases. Before the introduction of price lists applicable at a pan-European (EEA) level (see above at (28)), the participants discussed gross price increases, specifying the application within the entire EEA, divided by major markets. During additional bilateral meetings in 1.997 and 1.998 apart from the regular detailed discussions on future gross price increases, the relevant Addressees exchanged information on harmonising gross price lists for the EEA. Occasionally, the participants, including representatives of the Headquarters of all of the Addressees, also discussed net prices for some countries. They also agreed on the timing of the introduction of, and on the additional charge to be applied to, the emissions technology complying with EURO emissions standards. In addition to agreements on the levels of price increases, the participants regularly informed each other of their planned gross price increases [...]".

"(71) [...] The single anti-competitive economic aim of the collusion between the Addressees was to coordinate each other's gross pricing behaviour and the introduction of certain emission standards in order to remove uncertainty regarding the behaviour of the respective Addressees and ultimately the reaction of customers on the market. The collusive practices followed a single economic aim, namely the distortion of independent price setting and the normal movement of prices for Trucks in the EEA".

"(81) The anti-competitive behaviour described in paragraphs (49) to (60) above has the object of restricting competition in the EEA-wide market. The conduct is characterised by the coordination between Addressees, which were competitors, of gross prices, directly and through the exchange of planned gross price increases, the limitation and the timing of the introduction of technology complying with new emission standards and sharing other commercially sensitive information such as their order intake and delivery times. Price being one of the main instruments of competition, the various arrangements and mechanisms adopted by the Addressees were ultimately aimed at restricting price competition within the meaning of Article 101(1) of the TFEU and Article 53(1) of the EEA Agreement".

Así se explica que en la parte dispositiva de la decisión se declare la existencia de colusión en la fijación de precios e incrementos de precios brutos en el espacio económico europeo (EEE) de camiones medianos y pesados y no simplemente un intercambio de información.

También es muy significativo que el resumen de la decisión que la propia comisión europea publicó en español afirme que "la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el espacio económico europeo" y no en un mero intercambio de información.

5.- Este entendimiento sobre la conducta sancionada por la decisión coincide con lo declarado por el tribunal de justicia de la Unión Europea cuando ha tenido que aplicar la decisión. En el apartado dieciséis de la sentencia de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20 , Volvo y DAF Trucks, ECLI: EU:C:2022:494 ), el tribunal de justicia de la Unión Europea declara:

"Mediant e dicha decisión, la comisión declaró que varios fabricantes de camiones , entre los que se encuentran Volvo y Daf Trucks, infringieron el artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 53 del acuerdo sobre el espacio económico europeo de dos del mes de mayo del año 1.992 (DO 1.994, L 1, p. 3), al pactar, por un lado, la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones con un peso de entre seis y dieciséis toneladas, esto es, camiones medios, o con un peso superior a dieciséis toneladas, es decir, camiones pesados, en el espacio económico europeo y, por otro lado, el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas euro tres a euro seis [...]".

Y el apartado veintiuno de la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de dieciséis del mes de febrero del año 2.023 (asunto C-312/21 , Tráficos Manuel Ferrer, ECLI: EU:C:2023:99 ), se pronuncia en términos muy parecidos:

"[...] conclusión de acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones medios y pesados en el espacio económico europeo [...]".

SÉPTIMO.-

Concurrencia de daños.

7.1.- Régimen jurídico. Aplicabilidad de la presunción de daños.

7.1.1.- La parte actora o demandante invoca en su escrito de demanda el apartado tercero del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia , precepto que, en línea con el artículo 17.2 de la directiva europea de daños, presume que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario. El artículo 76 de la ley de defensa de la competencia se introduce en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo tercero del real decreto 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo por el que se trasponen a nuestro derecho una serie de directivas de la Unión Europea, entre las que se encuentra la directiva de daños. La disposición transitoria primera del real decreto establece que las previsiones recogidas en el artículo tercero del real decreto 9/2.017 no se aplicarán con carácter retroactivo. Dado que los hechos que sirven de fundamento a la acción ejercitada se cometieron entre el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 y el día dieciocho del mes de enero del año 2.011 y el real decreto 9/2.017 entró en vigor el veintisiete del mes de mayo del año 2.017, la presunción contenida en el artículo 76 de la ley de defensa de la competencia no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

7.1.2.- El derecho transitorio también impide la aplicación de la presunción de que los cárteles causan daños y perjuicios acudiendo a la interpretación conforme con la directiva europea de daños. Puesto que la directiva entró en vigor el día veinticinco del mes de diciembre del año 2.014 y, como señalábamos anteriormente, los hechos que sirven de fundamento a la acción ejercitada cesaron el día dieciocho del mes de enero del año 2.011, la aplicación de la presunción por la vía de la interpretación conforme con la directiva infringiría el artículo veintidós de la directiva que, al igual que la ley española, establece la irretroactividad de sus disposiciones de carácter sustantivo. Ello sin perjuicio de que, como señala la abogada general Kokott en las conclusiones de diecisiete del mes de enero del año 2.019 relativas al asunto Cogeco Communications inc, el hecho de que no exista obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con la directiva, no afecta a la obligación de interpretar el derecho nacional de conformidad con los artículos 101 y 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y el principio de efectividad.

7.1.3.- Descartada la aplicación del artículo 76 de la ley de defensa de la competencia y del artículo diecisiete de la directiva, se ha de acudir al régimen general en materia de resarcimiento de daños y perjuicios. La doctrina general del tribunal supremo en materia de indemnización de daños es que los mismos no se presumen, sino que tanto su existencia como su importe deben acreditarse por quien los reclama en aplicación del principio general del artículo 217.2 de la ley de enjuiciamiento civil , en virtud del cual, "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Como excepción, la jurisprudencia presume la existencia del daño cuando se produce una situación en la que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en la que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella (sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de diecisiete del mes de julio del año 2.008, con cita de las sentencias de veinticinco del mes de febrero y diecinueve del mes de junio del año 2.000, veintinueve del mes de marzo del año 2.001 y veintitrés del mes de marzo del año 2.007). En consecuencia, aunque el derecho transitorio impida la aplicación de la presunción prevista en el real decreto 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo y en la directiva, cabría presumir la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio, acudiendo a la jurisprudencia de los daños "ex re ipsa" si el examen de la conducta sancionada por la comisión revela que el daño es una consecuencia forzosa, natural o inevitable de la misma. En definitiva, se debe analizar si la descripción y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la decisión evidencian la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio.

7.2.- Conducta sancionada por la decisión y fijación de precios.

7.2.1.- La infracción sancionada por la decisión es constitutiva de un cártel de intercambio de información y fijación de precios brutos entre competidores. Así se desprende de la parte dispositiva de la decisión (artículo primero) que proclama que los destinatarios de la decisión participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos. Complementa dicha parte dispositiva la descripción de la conducta y la valoración jurídica efectuadas en la decisión y, en particular, el párrafo 81 que precisa que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la decisión de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos. La evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera revela que, por regla general, la existencia del cártel produce un efecto en el mercado consistente en un coste excesivo. En este sentido, la guía práctica de la comisión (párrafos 140 a 145) señala que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por lo tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y la imposición de importantes multas. El mero de hecho de que las empresas participen en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por lo tanto en sus clientes.

Los tribunales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible haya sido un cártel más difícil le resultaría a la parte demandada alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. Partiendo de este principio económico empírico, la jurisprudencia alemana reconoce la existencia de una presunción de hecho de causación de daños por el cártel.

En este sentido, la sentencia del tribunal supremo alemán de veintitrés del mes de septiembre del año 2.020 señala que: (...) El tribunal federal de justicia ha sostenido sistemáticamente que existe una presunción de hecho, basada en la alta probabilidad de que se produzca tal suceso, a favor del cliente de una empresa que participa en un acuerdo de cártel , en el sentido de una experiencia previa, de que los precios obtenidos en el marco del cártel son en promedio más altos de los que se habrían alcanzado sin que el acuerdo restringiera la competencia (BGH, sentencia de ocho del mes de enero del año 1.992- 2 StR , 102/91 , BGHSt 38, 186, 194; sentencia de veintiocho del mes de junio del año 2.005 - KRB 2/05 , WuW/E DE-R 1.567, 1.569 BerlinerTransportbeton I; sentencia de veintiséis del mes de febrero del año 2013 - KRB 20/12 , BGHSt 58, 158 marginal 76- cártel del cemento; sentencia de doce del mes de junio del año 2.018, KZR 56/16 , WRP 2018, 941, marginal 35- cártel de cemento II; NZKart 2019, 101, marginal 55- cártel de los raíles I; WuW 2020, 202, marginal 40- cártel de los raíles II). El fundamento de esta experiencia previa es la experiencia económica de que el establecimiento y la puesta en marcha de un cártel lleva consigo unos ingresos mayores para las empresas partícipes del mismo. Los acuerdos de cártel significan que las empresas implicadas se libran, al menos hasta cierto punto, de la necesidad de competir con empresas rivales por conseguir encargos, y las empresas que sobre la base de dichos acuerdos no tienen que enfrentarse a la competencia, en particular a la competencia por los precios, no tendrán por regla general ningún motivo para utilizar el margen existente para reducir sus precios (véase BGH, NZKart 2019, 10, marginal 55 cártel de los raíles I; en cuanto a las pruebas económicas, véase Coppik/Heimeshoff, WuW 2020, 584).

En nuestro país, dicha evidencia empírica también se ha tenido en cuenta por los tribunales. Así, la sentencia de la sección 28 de la audiencia provincial de Madrid de tres del mes de febrero del año 2.020 (cártel de los sobres de papel) señala que: (...) no tiene sentido alguno el mantenimiento del cártel durante tan largo periodo de tiempo con los riesgos que ello implica para sus miembros, si no se obtenían beneficios del mismo o, lo que es lo mismo, si los clientes no pagaban sobreprecios por las compras, soportando así el correspondiente daño.

En el caso que nos ocupa, la decisión de la comisión sanciona un cártel de coordinación de precios de larga duración (en el caso de la sociedad mercantil demandada Renault Trucks SAS se ejecutó durante el periodo comprendido entre el diecisiete del mes de enero del año 1.997 hasta el dieciocho del mes de enero del año 2.011) y que afectó a todo el mercado europeo lo que constituye un importante indicio de que la conducta ha tenido un impacto negativo sobre los precios.

7.2.2.- La descripción y la valoración jurídica de la conducta evidencian la existencia de un daño consistente en el pago de un sobreprecio. La decisión señala que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los destinatarios de la decisión no sólo a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos, sino también de forma directa y, como se examinará a continuación, tanto el intercambio de información sobre precios como su fijación, tienen como consecuencia un efecto en el mercado consistente en un incremento de los precios.

A.- Efectos en el mercado del intercambio de información sobre los precios. Con carácter previo se ha de señalar que el hecho de que la decisión haya sancionado un cártel de intercambio de información sobre precios presupone que la comisión considera que los mismos se vieron o se pudieron ver afectados, sin perjuicio de que, al tratarse de una infracción por objeto, no tenga obligación de acreditar ni entrar a valorar dicho efecto en el mercado. La propia decisión señala expresamente que el único objetivo de la coordinación era falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal del precio de los camiones (71). En este sentido, se debe señalar que los criterios recogidos en las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, ordenan sancionar los intercambios de información sobre precios y los consideran cárteles bajo la premisa de que, por lo general, se efectúan con la finalidad de fijar precios más altos. Así, en su párrafo 73 indican: (...) es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el período de ajuste a los nuevos precios. Además, es menos probable que este tipo de intercambio de información sobre futuras intenciones se haga por razones favorables a la competencia que el intercambio de datos reales. Así, pues, los intercambios entre competidores de datos individualizados sobre los precios o cantidades previstos en el futuro deberían considerarse una restricción de la competencia por el objeto a tenor del artículo 101 y apartado primero. Además, los intercambios privados entre competidores relativos a sus intenciones en materia de futuros precios o cantidades se considerarán normalmente carteles y serán multados como tales puesto que, por lo general, tienen por objeto fijar precios o cantidades. El apartado 2.4 de las directrices pone como ejemplo de conducta colusoria un intercambio de información sobre los precios efectuada a través de una asociación de empresas y señala que este intercambio de información es una herramienta muy eficaz para alcanzar un resultado colusorio. Esto se debe a que, si llega a conocimiento de las empresas integradas en dicha asociación que sus competidores se proponen aplicar unos precios más altos, las mismas pueden modificar libremente en cualquier momento los precios anunciados, de forma que pueden alcanzar un mayor nivel común de precios sin incurrir en el coste que supondría perder cuota de mercado. Si una de las empresas comunica un incremento de precios y esta información es accesible a sus competidores, aquella esperará a ver si el resto de las empresas igualan o no el incremento de precios para mantener o revisar su precio. Este ajuste continuará hasta que las empresas converjan a un nivel de precios anticompetitivo cada vez mayor. Al igual que en el ejemplo, en el caso que nos ocupa, los destinatarios intercambiaron información relativa a los incrementos futuros de los precios brutos fundamentalmente a través de asociaciones de empresas, así como en distintas reuniones celebradas varias veces al año (párrafos 52 y siguientes). A ello se une que dichos intercambios de información se materializaron entre empresas que concentraban el noventa por ciento de la cuota de mercado, lo que favorece todavía más la transparencia (párrafo veintidós de la decisión Scania) y, en consecuencia, la posibilidad de ajustar los precios al alza sin correr el riesgo de tener que hacer frente a la competencia o de tener que utilizar el margen existente para reducir los precios.

B.- La decisión señala que los destinatarios coordinaron los precios brutos de los camiones también de forma directa, a través de acuerdos de distinta naturaleza sobre los precios brutos y no solamente a través del intercambio de información. En concreto constata que se pactaron descuentos, recargos e incluso, en alguna ocasión puntual, se discutieron precios netos para algunos países.

Así, la decisión refleja que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los destinatarios de la decisión celebradas desde el año 1.997 hasta el año 2.004, varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el espacio económico europea, dividido por mercados principales (51). En los párrafos 52 y siguientes, la decisión describe y da ejemplos de la naturaleza de las conversaciones mantenidas y los intercambios de información efectuados.

Entre otros, constata los siguientes comportamientos colusorios:

a.- En la reunión celebrada el día diecisiete del mes de enero del año 1.997 en Bruselas a la que asistieron representantes de la sede central de todos los destinatarios se discutieron cambios en los precios de lista brutos futuros.

b.- En la reunión celebrada el día seis del mes de abril del año 1.998 en el marco de una asociación sectorial, los participantes se coordinaron en relación con la introducción de los nuevos camiones que cumplirían con la norma Euro tres. En concreto, acordaron no sacar al mercado este tipo de camiones hasta que existiese la obligación legal de hacerlo y consensuaron el rango de recargos sobre el precio que se aplicarían a los mismos.

c.- Todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

C.- Constatada la afectación de los precios brutos de los camiones resta examinar si se produjo una afectación de los precios netos. La decisión es muy parca en lo que respecta a la afectación de los precios netos. Se limita a proclamar que el intercambio de información colocó a los destinatarios en mejores condiciones para calcular los precios netos de sus competidores. En este sentido, el párrafo 47 señala que: (...) A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los destinatarios de la decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de la que disponía cada uno de ellos. Asimismo, reconoce que, ocasionalmente, los partícipes discutieron y, en consecuencia, fijaron, precios netos para determinados países (por ejemplo, en el marco de reuniones bilaterales celebradas entre los años 1.997 y 1.998 -párrafo 51-; o respecto de Francia, pues consta que los partícipes debatieron sobre que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento -párrafo 53-). Por último, el párrafo 56 señala que generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos. Puesto que la decisión utiliza el adverbio generalmente, cabe concluir que en algunas ocasiones se intercambió información sobre precios netos. A pesar de que de la decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, como ocurrió con los precios brutos, no puede obviarse que el aumento de precio bruto va típicamente asociado al aumento del precio neto de los productos y, en el caso que nos ocupa, de los mecanismos de fijación de los precios en el sector de los camiones ; tal y como se describen en la decisión se desprende que el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos de los camiones (párrafo 27). En efecto, según la decisión: (...) el punto de partida lo constituye el precio bruto inicial fijado por la sede central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que estos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. Existe, pues, una conexión entre el precio bruto y el precio de mercado, pues aquél es la base para calcular el precio neto de venta al público y, en consecuencia, aunque el precio neto se vea influido por los descuentos, por las negociaciones entre las partes o por otros factores, en ausencia de prueba en sentido contrario, se debe concluir que una subida en el precio bruto necesariamente se va a trasladar al precio neto a pagar por el comprador final.

7.3.- La anterior conclusión no queda desvirtuada por el informe pericial aportado por la parte demandada denominado KPMG que, tras examinar la conducta sancionada, concluye que no era adecuada para producir una coordinación tácita de los precios finales.

7.3.1.- Contenido del informe pericial aportado por la sociedad mercantil demandada denominado KPMG. Parte de que la decisión sanciona "acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos" y establece que la conducta sancionada tuvo por objeto restringir la competencia en el espacio económico europea, pero no explica cómo es posible que condujera a una elevación de precios finales. Sentado lo anterior, sostiene que la conducta sancionada no es susceptible de conducir a una elevación de los precios finales puesto que:

a.- La teoría económica demuestra que un acuerdo, para aumentar los precios brutos (o incluso un aumento de precios brutos), no tiene por qué tener un efecto sobre los precios finales, únicamente bajo condiciones de mercado que no se cumplen en este caso.

b.- No existe evidencia empírica de que la conducta sancionada en la decisión alterase las condiciones de mercado de forma que el comportamiento coordinado fuera más probable ni de que exista una relación entre los precios brutos y los precios finales en este mercado.

A dicha conclusión llega tras efectuar un análisis económico y empírico de la conducta sancionada:

A.- Análisis económico. De acuerdo con la literatura económica, una coordinación (explícita o tácita) de los precios de lista no conlleva un aumento automático de los precios efectivamente desembolsados. Un acuerdo sobre los precios de lista puede conducir a incrementos de los precios finales únicamente si la conducta sancionada supone un control directo o indirecto de los descuentos o bajo ciertas condiciones de mercado particulares. Es más probable que una colusión sobre precios de lista tenga un efecto sobre los precios finales, si la conducta incluye acuerdos explícitos sobre descuentos, cuanto mayor es la proporción de clientes que no obtienen ningún descuento (pagan el precio de lista), si la retribución de la red de distribución desincentiva los descuentos, cuanto mayor es la proporción de clientes con condiciones implícitas o explícitas que les aseguran los mejores términos de venta (renegociación ante otras ofertas, cláusulas del cliente más favorecido, etc.) y cuanto menos informados están los consumidores sobre los costes o la calidad de los productos o si el precio de lista ejerce un papel de "ancla".

Ninguna de estas circunstancias aplica al caso que nos ocupa, ya que de acuerdo con la decisión (i) no se produjo colusión sobre descuentos; (ii) todos los clientes obtienen descuentos respecto a los precios brutos; (iii) la retribución de los distribuidores independientes no está condicionada ni depende de los descuentos que ofrecen a sus clientes finales; (iv) no existen cláusulas de cliente más favorecido (si bien sí puede existir renegociación de precios); y (v) los camiones son un bien de inversión por lo que los consumidores tienen información detallada, al menos, sobre la calidad de los productos.

B.- Análisis empírico. No han encontrado evidencia empírica de que exista una relación entre los precios brutos y los finales en el mercado de camiones. Partiendo de que en este mercado la dispersión de los descuentos es significativa y que los descuentos no se mantuvieron estables a lo largo del tiempo, concluye que no es posible predecir la evolución de los precios finales basándose en la información sobre la evolución de los precios brutos.

7.3.2.- Valoración del informe pericial KPMG; no desvirtúa la conclusión de que hubo afectación de los precios netos, a la que se llega tras el examen de la conducta descrita en la decisión, por dos motivos fundamentales. Por un lado, algunos apartados de la sección quinta contradicen la descripción y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la decisión. Así:

a.- Al realizar el análisis económico de la conducta, parte de que no se pactaron precios netos ni descuentos, obviando aquellos párrafos (51 anteriormente transcrito) en los que la decisión hace referencia a que se discutieron precios netos para algunos países. Asimismo, la decisión hace referencia a que se pactaron descuentos, en concreto, el párrafo 53 señala que (...) las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento. Por último, el párrafo 56 señala que generalmente no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos y, puesto que la decisión utiliza el adverbio generalmente, cabe concluir que en algunas ocasiones se intercambió información sobre precios netos. Si bien es cierto que de la decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, sino tan sólo ocasionalmente, un dictamen pericial como el de la sociedad mercantil demandada, que parte de la premisa de que en ningún caso se pactaron precios netos, entra en clara contradicción con los párrafos de la decisión que reflejan acuerdos sobre precios netos y descuentos.

b.- El análisis empírico de la conducta parte de que es imposible predecir la evolución de los precios finales basándose en la información sobre la evolución de los precios brutos, premisa que contraviene el párrafo 47 de la decisión que señala que, a través del intercambio de información sobre precios brutos, los destinatarios estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores, dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de la que disponía cada uno de ellos.

c.- En lo que respecta a la relación entre el precio bruto y el precio final, el dictamen pericial, tras realizar una comparación en la evolución de los precios brutos y finales de los modelos de la sociedad mercantil demandada Renault Trucks SAS y constatar que los precios brutos y los finales con frecuencia registran cambios en sentido opuesto y en los meses en que el precio bruto y el final evoluciona en el mismo sentido, la magnitud del cambio suele ser muy diferente, concluye que no existe una relación sistemática entre los precios brutos y los precios finales y que en todo caso el aumento de precios fue inexistente. Ello no obstante, el que la evolución de los precios brutos no sea idéntica a la de los precios netos s consecuencia de que, como señalábamos anteriormente, el precio neto se pueda ver influido por determinados factores como descuentos o negociaciones entre las partes, pero no excluye que una subida en el precio bruto se vaya trasladar a al precio neto. Para ello sería necesario acreditar que dichos factores tienen una trascendencia tal en la fijación del precio neto que permita absorber el sobreprecio que ha sufrido el precio bruto como consecuencia de la conducta infractora, extremo que no acredita el dictamen pericial. Por lo expuesto, las conclusiones del informe pericial de la parte demandada relativas a que la conducta sancionada no es adecuada para producir una afectación de los precios finales carecen de solidez y, en consecuencia, no acreditan la inexistencia del daño.

En igual sentido las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas ambas catorce del mes de junio del año 2.023 (ponentes D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile) números 2.479/23 y 2.480/2.023 en sus fundamentos de derecho noveno y décimo respectivamente afirman que "6.- Existencia del daño y de la relación de causalidad.

En primer lugar, hemos de precisar que la sentencia de la audiencia provincial no aplica el artículo 17.2 de la directiva, que ha sido traspuesto en el artículo 76.3 de la ley de defensa de la competencia . Este precepto no es aplicable en este litigio por razones temporales, al preverlo así el artículo 22.1 de la directiva, en la interpretación dada por la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintidós del mes de junio del año 2.022 (asunto C-267/20 , ECLI: EU:C:2022:494 ), en sus apartados noventa y siguientes y en su parte dispositiva, y el apartado primero de la disposición transitoria primera del real decreto-ley 9/2.017 de veintiséis del mes de mayo, que la traspuso al derecho interno.

La sentencia recurrida no declara que, por el simple hecho de tratarse de un cártel, debe presumirse que ha causado daños, y en concreto un incremento ilícito del precio de los camiones afectados por el cártel . Fueron las concretas y significativas características de este cártel las que permitieron a la audiencia provincial presumir la existencia del daño.

Entre estas características pueden destacarse: la extensa duración del cártel, que se prolongó durante catorce años; en él estuvieron implicados los mayores fabricantes de camiones del espacio económico europeo, con una cuota de mercado de aproximadamente el noventa por ciento; y su objeto fue la discusión y adopción de acuerdos sobre, entre otros extremos, la fijación de precios y el incremento de precios brutos. Como señala la guía práctica de la comisión, "es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que, cuanto más duradero y sostenible ha sido el cártel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto" (apartado 145). En este caso, se suma a la prolongada duración del cártel su amplia extensión geográfica y la elevada cuota de mercado afectada, lo que incrementa todavía más la dificultad de negar la existencia de un impacto negativo sobre los precios del caso concreto y, correlativamente, hace más plausible y fundada la afirmación de su existencia.

7.- Los hechos de los que parte el tribunal de apelación para presumir la existencia del daño y de la relación de causalidad son los hechos constatados en la decisión. Las estadísticas, en tanto que relacionadas con las máximas de experiencia, han servido para establecer el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre esos hechos probados, en tanto que fijados en la decisión, y el hecho presumido: que el cártel provocó el incremento del precio de los camiones objeto de los acuerdos colusorios.

8.- No es óbice que la decisión sancione el cártel como una restricción de la competencia por objeto y no por efectos.

Efectivamente , la comisión no consideró necesario entrar a valorar los efectos reales del cártel por tratarse de un acuerdo que tenía por objeto la evitación, restricción o distorsión de la competencia en el mercado interior (en este sentido, apartados 80 y 82 de la decisión), sin que el apartado 85 suponga una descripción de los efectos del cártel sino simplemente la justificación de la aplicabilidad del artículo 101 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea y 53 del acuerdo sobre el espacio económico europeo, y no de la norma de derecho nacional de la competencia, así como la competencia de la comisión europea, y no de las autoridades nacionales de la competencia, para sancionar la conducta anticompetitiva.

El apartado veintiuno de la comunicación de la comisión -directrices relativas a la aplicación del apartado tercero del artículo 81 del tratado (texto pertinente a efectos del espacio económico europeo)- declara:

"Se entiende por restricciones de la competencia por objeto aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia. Se trata de restricciones que, dados los objetivos de las normas comunitarias de competencia, presentan un potencial tan elevado de efectos negativos para la competencia que no es necesario aplicar el apartado primero del artículo 81 para demostrar cualquier efecto real en el mercado. Dicha presunción se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia. Las restricciones por objeto, tales como la fijación de precios y el reparto de mercados, reducen la producción y aumentan los precios, lo que redunda en una mala asignación de recursos, pues no se producen los bienes y servicios que demandan los clientes. Suponen asimismo una reducción del bienestar de los consumidores, quienes se ven obligados a pagar precios más elevados por dichos bienes y servicios".

9.- Ni la existencia de descuentos frecuentes en el precio final pagado por los adquirentes en este mercado ni la heterogeneidad de los productos son suficientes para desvirtuar las consideraciones anteriores.

Esos descuentos, que dependen principalmente del poder de negociación del cliente, se producen haya o no acuerdo colusorio. No se ha probado que la política de descuentos haya nacido como consecuencia del cártel.

Sentado lo anterior, si existe un cártel que ha elevado los precios brutos, esos posibles descuentos se habrán producido desde un nivel de precios más alto que si no hubiera existido el cártel. En definitiva, por más que intervengan diversos factores en la fijación del precio final, si se parte de un precio bruto superior al que hubiera resultado de una concurrencia no distorsionada por el cártel, el precio final también será más elevado.

Es lo que la sentencia del tribunal de distrito de Ámsterdam de doce del mes de mayo del año 2.021 ha denominado gráficamente el "efecto marea": es como si la marea levantara todos los barcos. Cada uno de los barcos puede seguir subiendo y bajando con las olas, pero incluso el barco más bajo está en un nivel más alto y eso son los precios más altos que pagan los compradores de camiones.

No se entiende por qué los escalones intermedios del mercado (las filiales nacionales encargadas de la distribución y los concesionarios, ya fueran independientes o dependientes de los fabricantes) habrían absorbido en sus márgenes comerciales durante catorce años los aumentos de precios brutos provocados por la conducta ilícita de los fabricantes evitando de este modo su repercusión en los compradores finales.

10.- Por su parte, la heterogeneidad de los productos afectados por el cártel (por la gran variedad de modelos de camiones y de equipamientos) dificulta que los demandantes puedan probar la cuantía precisa del daño, pero no excluye la producción del daño como sostienen las demandadas. Aunque esta heterogeneidad hipotéticamente pudiera dificultar la eficiencia de los acuerdos colusorios, no excluiría la producción de daños.

11.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la audiencia provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (catorce años), por su extensión espacial (todo el espacio económico europeo), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un noventa por ciento) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no sólo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cartel , consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil , no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado tercero de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior". El artículo 385.2 de la ley de enjuiciamiento civil , aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto".

[...]

DÉCIMO.-

Costas de la primera instancia.

Entrando a conocer sobre la última causa o el último motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada la sociedad mercantil Renault Trucks SAS relativo a la improcedente condena en primera instancia al pago de las costas procesales, dada la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, es de recordar que es jurisprudencia pacífica la que viene repitiendo que, si efectivamente la teoría del vencimiento objetivo implica la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas según el artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , no es menos cierto que dicho precepto prevé una salvedad en el párrafo último del punto primero del mismo, cual es que el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho.

El principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

Y, establece la doctrina que, cuando se trata de dudas de hecho, partiendo de que la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa. En el fondo, lo que ocurre, y de ahí la incidencia del principio de causalidad, es que el proceso se presenta como inevitable, pues, al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda más remedio que acudir al juzgador para que decida y se pronuncie al respecto.

Es sabido que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las "serias dudas de hecho" son los siguientes:

1.- La existencia de "dudas" en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial.

2.- Que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones.

3.- Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

En este sentido se pueden citar las sentencias de la sección octava de la audiencia provincial de Valencia de veintisiete del mes de marzo del año 2.007 y de la sección primera de la audiencia provincial de León de cinco del mes de junio del año 2.009, entre otras.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de enjuiciamiento, se debe indicar que, si bien es cierto que existen múltiples audiencias provinciales que consideran que existen serias dudas de hecho o de derecho en supuestos como el presente por lo novedoso de la pretensión ejercitada por la parte actora, sin embargo este tribunal colegiado considera que se debe seguir el criterio general del vencimiento sin haber lugar a la aplicación de la excepción de la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, por cuanto que, aun cuando es cierto que no existe una jurisprudencia abundante sobre la materia, sin embargo hay que partir de la base consistente en que quien ha cometido el ilícito civil mediante la utilización de prácticas colusorias ha sido la parte demandada en connivencia con otras sociedades mercantiles con unos acuerdos secretos o reservados, obligando a la parte actora a tener que ejercitar judicialmente sus derechos por el perjuicio causado.

UNDÉCIMO.-

En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Renault Trucks SAS".

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, respecto de la que no concurren en razón motivos para apartarse, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de la alzada a la apelante, conforme a los Arts. 398 y 394 Lec.