Sentencia Civil 128/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 130/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Delimitación del recurso.

Por sentencia de 9-1-2024 en su procedimiento ordinario 393/2023 el juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de Arévalo acordó, estimando la demanda:

DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula financiera décima relativa a los gastos hipotecarios exclusivamente en lo relativo a la atribución indiscriminada al deudor de los gastos de Registro de la Propiedad y gestoría contenida en la escritura pública de compraventa, subrogación hipotecaria y novación de préstamo hipotecario de fecha 18 de abril de 2002 CONDENANDO a la entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 236,98 euros más los intereses en la forma dispuesta en fundamento jurídico tercero de esta resolución. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.

Por la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se recurre en apelación impugnando el pronunciamiento de condena en costas, interesando que se revoque la sentencia de instancia y se dicte una nueva estimando los motivos del recurso, con imposición de costas de la segunda instancia, lo que se fundamenta en:

Improcedencia de la imposición de costas, porque hubo un ofrecimiento extrajudicial de cantidades y allanamiento a la demanda antes de contestar, y no proceder el art. 395 LEC que precisa de mala fe, al haber realizado un ofrecimiento por 500 € que fue aceptada y abonada y por otra superior a lo ahora reclamado.

Por la demandante y recurrida D. Mario nada se opone.

SEGUNDO.- Imposición de costas en la primera instancia en materia de cláusulas abusivas.

Argumenta la recurrente que no procede la imposición de costas en base al art. 395 LEC al no existir mala fe, porque, se dice, realizó extrajudicialmente un ofrecimiento por 500 € que fue aceptada y abonada, y por otra superior a lo ahora reclamado.

En la sentencia recurrida se imponen las costas al haber existido requerimiento previo extrajudicial de 26-7-2022 no atendido, apreciando mala fe del demandado conforme a los arts. 394,1 y 395 LEC (doc. 5 demanda).

Y resulta relevante destacar que este requerimiento previo tiene por objeto la suma y conceptos objeto de la demanda, a la que se allanó BBVA, suma esta que es totalmente ajena al previo acuerdo y pago de 500 € de 10-4-2017 (docs. 2, 3 y 4 contestación) cuyo objeto y por qué conceptos no son alegados en este pleito, de modo que ha de rechazarse de plano la argumentación de la recurrente de no existir mala fe, pues la presente reclamación a la que BBVA se allanó nada tiene que ver con el acuerdo de pago de 500 € anterior, de forma que al requerimiento extrajudicial de 26-7-2022 con la presente y nueva reclamación, nada respondió extrajudicialmente, lo que por sí solo permite desestimar el recurso al darse plenamente los requisitos del art. 395 LEC.

A mayor abundamiento, ha de analizarse la jurisprudencia respecto a la imposición de costas en materia de cláusulas abusivas, por cuanto el criterio del vencimiento de nuestro derecho nacional y la mala fe para el supuesto de allanamiento en sus arts. 394 y 395 LEC han de ser reinterpretados bajo la imperativa aplicación del derecho de la unión europea, como norma y jurisprudencias (por todas, baste la cita de la STJUE de 9 de noviembre de 2023 en el asunto C-598/22).

Y esta jurisprudencia las impone al empresario condenado en aplicación de los principios de supremacía del derecho de la unión, de efectividad y disuasorio propios de la protección de los consumidores; así, el principio de efectividad del derecho de la Unión, que implica los principios de no vinculación al consumidor de la cláusula restableciéndose la situación de hecho y de derecho, y disuasorio, para incentivar a las entidades financieras en que cesen en el empleo de cláusulas abusivas, permite aplicar idéntica doctrina incluso en los supuestos en que la estimación de las pretensiones de nulidad fuera parcial, al estimarse la abusividad de algunas de las cláusulas pero no de otras, pudiendo aplicarse aquí los principios nacionales del vencimiento sustancial o el de temeridad para no imponer las costas a la entidad financiera sólo en los supuestos en que la demanda fueran desestimadas en su gran mayoría y pudiera apreciarse temeridad en la demanda, debiendo también estarse a la postura de la demandada de haberse allanado u opuesto a la abusividad de las cláusulas en que esta sí se estimara.

Así lo expresa, entre otras, la STS, sección 1ª, del 17 de septiembre de 2020 (Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018- Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA- ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) que ha fijado doctrina, reiterada por la de STS 25-1-2021 ,y expresa:

"Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas pornuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 yC-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales".

Igualmente, la SAP de Ávila, Civil sección 1, del 19 de junio de 2023( ROJ: SAP AV 228/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:228), tras una exhaustiva cita jurisprudencial, expresa:

"[...] podemos citar la sentencia también del pleno 40/2.021 de dos del mes de febrero, en la que proclamamos de nuevo que:

"1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2.017 de cuatro del mes de julio y 472/2.020 de diecisiete del mes de septiembre , así como en la posterior 510/2.020 de seis del mes de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del derecho de la Unión Europea, que obliga a los jueces de los estados miembros a inaplicar una norma de derecho interno cuando la considere contraria al derecho de la Unión Europea. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea".

Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de dos cláusulas contractuales introducidas por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo dos cláusulas abusivas), y por tanto los consumidores tuvieran que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubieran existido las cláusula denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" abusivas, y por tanto los consumidores no quedarían indemnes pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada les podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que los consumidores o usuarios tienen que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de las dos cláusulas contractuales denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" porque las ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por ellos satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no les correspondían tales pagos y luego no quedan indemnes en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que los consumidores o usuarios, pese a la existencia de cláusulas abusivas, queden indemnes. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" abusivas en los préstamos hipotecarios sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

Y precisamente en un caso sobre condiciones generales de la contratación y abusividad en los que el predisponente se allanó la demanda y pretendía la no imposición de costas, la STS 780/2022, de 16 de noviembre ,existiendo una reclamación extrajudicial previa, que no fue respondida por el banco, estima el recurso de los prestatarios y condena al banco al pago de las costas de la Primera Instancia, con los siguientes argumentos:

1.- La STC declaró inconstitucional el art. 4.2 del RDL 1/2017, por lo que no puede justificarse en esa norma la no imposición de costas a la entidad bancaria allanada, y resulta de aplicación, pues, el art. 395 LEC.

2.- La doctrina del TJUE y de la propia Sala Primera se resume en dos principios:

2.1. La efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad de una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula.

2.2. Este principio debe cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, que pueden justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado.

3.- A la hora de decidir si el plazo transcurrido entre la práctica del requerimiento y la interposición de la demanda es o no razonable para permitir a la entidad financiera dar una respuesta satisfactoria al requerimiento y evitar el litigio, pueden servir de criterio orientador diversas normas:

3.1. El plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores;

3.2. El plazo de 15 días hábiles del art. 69, apartados 1.º y 2.º, del RDL 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera

3.3. El plazo de dos meses que establece el art. 10.2 de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.

3.- El plazo de tres meses previsto en el art. 3 del RDL 1/2017 no es término de comparación adecuado para determinar la razonabilidad del plazo de respuesta de la entidad financiera.

3.1. La STC 156/2021, además de considerar que el sistema establecido en ese art. 3 era enteramente voluntario para el consumidor, entendió que el argumento principal para considerar «prudencial» y «no excesiva» la duración máxima prevista en ese procedimiento, a efectos de justificar su constitucionalidad, es la comparación con la duración de 39,3 meses que la memoria de impacto económico calcula para los procedimientos en primera instancia.

3.2. Se trata de un plazo previsto no solo para contestar a un requerimiento, sino para llegar a un acuerdo y poner a disposición del consumidor la cantidad a devolver (esto es, para completar la negociación, formalización y ejecución del acuerdo).

4.- En el caso concreto se valoran las siguientes circunstancias:

4.1. La reclamación previa afectaba a un único préstamo hipotecario

4.2. Se realizó en un momento en el que la jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia y sus efectos estaba plenamente consolidada.

4.3. La entidad bancaria no ha llegado la concurrencia de alguna circunstancia extraordinaria que le impidiera dar respuesta a la reclamación.

Incluso procedería la imposición de costas a la profesional condenada en un supuesto de allanamiento sin reclamación extrajudicial previa en aquellos supuestos en que la mala fe del profesional exigida por el art. 395 LEC se evidenciada de la previa existencia de una jurisprudencia estable declarando la abusividad.

Así, la STJUE 13-7-2023 en el caso C-35/22 concluye que:

"El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE [...] a la luz del principio de efectividad, [...] debe interpretarse en el sentido de que [...] no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas".

E interpretando tal jurisprudencia del tribunal europeo, la STS, Civil sección 1, del 25 de abril de 2024( ROJ: STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040) indica que procede la imposición de las costas a la entidad financiera allanada que no reaccionó ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula, aún cuando la demanda se interpuso sólo 1 mes después y antes de conocerla la entidad financiera remitió una carta aceptando la reclamación y abonó el importe de las facturas de notaría y registro, y se allanó dentro del plazo de contestación y abonó el resto de las cantidades por gastos de gestión y tasación, incluidos los intereses. Así, cambiando su postura, pues hasta entonces la sala había venido examinando la conducta procesal de las partes tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previo efectuado por el consumidor como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento ( sentencias 131/2021, de 9 de marzo; 394/202, de 8 de junio; 780/2022, de 16 de diciembre; 1260/2023, de 19 de septiembre) a los efectos de la imposición de costas en caso de allanamiento ( art. 395 LEC) , en virtud de la STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22), que establece que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta no es tanto un deber de reacción al requerimiento como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

De acuerdo con esta sentencia, la sala matiza su jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva. En este caso, la abusividad de las cláusulas de "gastos" fue proclamada por la sentencia de pleno 705/2015, de 23 de diciembre, y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. Las sentencias posteriores sobre la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero) no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019). La sala concluye que, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

También la STS 563/2023 de 22 de febrero ,indica que procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, en aplicación de los artículos 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 y los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la UE, si son estimadas las acciones de nulidad por abusivas de las cláusulas impuestas -de gastos e intereses moratorios en este caso- aunque no se estimaran las pretensiones restitutorias.

En consecuencia, debe ser desestimado el recurso, lo que implica su íntegra desestimación.

CUARTO.- Imposición de costas en la segunda instancia

En materia de costas procesales, respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De lo anterior, en este caso procede la imposición de las costas de esta alzada a BBVA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.