Sentencia Civil 197/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 145/2023 de 29 de junio del 2023

PRIMERO: Por la representación procesal de D. Antonio, se impugna la sentencia dictada en instancia, parcialmente estimatoria de la demanda, invocando error en la valoración de la prueba y quiebra de precepto legal y doctrina jurisprudencial sobre el sistema de guarda y custodia compartida.

La presente litis tiene por objeto la modificación del sistema de guarda del hijo común de las partes, actualmente de 10 años (8 en el momento de interposición de la demanda), postulando la sustitución del sistema de guarda monoparental materno, acordado en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo 326/2.017, por el de guarda y custodia compartida, con las consecuencias inherentes respecto al régimen de visitas, pensión alimenticia y contribución a los gastos extraordinarios, cuya supresión se interesa.

La sentencia de instancia, aunque modifica ligeramente el régimen de visitas (incrementa una tarde intersemanal aquellas semanas en las que sólo estaba señalada una), desestima las pretensiones de la parte actora sobre tres bases o razonamientos:

En primer lugar, que no se trata de la regulación ex novo de una crisis matrimonial, sino que ya han sido previamente fijadas las medidas paternofiliales consecuentes al divorcio de los progenitores. En dichas medidas, de mutuo acuerdo de los entonces todavía cónyuges, se estableció un régimen de guarda y custodia monoparental materno, por lo que sólo cabría la sustitución del mismo por un sistema de guarda y custodia distinto, en esta caso compartida, en el caso de que se acreditase de que supondría un beneficio para el menor, lo cual descarta en atención a las pruebas practicadas.

En segundo lugar, atendiendo a las preferencias del menor, ha manifestado en sendas diligencias de exploración judicial que prefiere seguir en compañía de su madre.

En tercer y último lugar, que existe un enfrentamiento o falta de diálogo entre los progenitores que no permiten el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.

SEGUNDO: Como ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias 215/2019, de 5 de abril, 31/2019, de 19 de diciembre, que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( Art. 91 Cc).

Igualmente, en sentencia 311/2020, de 16 de junio, se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero, y 211/2019, de 5 de abril.

En el presente caso, la edad actual del menor, 10 años, frente a los 5 que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio, implica unas mayores condiciones de madurez, con otras demandas y necesidades, tanto afectivas como de desarrollo de la personalidad. Por otra parte, la nueva relación del padre, puesta de manifiesto en el acto del juicio oral aunque no esgrimida en la demanda, pero igualmente apreciable en virtud de lo dispuesto en el Art. 752.1 Lec, provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( Art. 90.3 Cc), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida.

TERCERO: Respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".

Más recientemente, al STS de 26 de octubre de 2.020 indica que: "Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

Sentado lo anterior, en discrepancia con el Juez de la Instancia, el principio del interés superior del menor no implica que adoptado un sistema de guarda monoparental haya de demostrarse, a la hora de ser sustituido por un sistema de guarda y custodia compartida, que su desenvolvimiento sea perjudicial para el menor o, dicho de otra manera, que presente desventajas que hagan aconsejable dicha sustitución, por cuanto ello implicaría que, atribuida la guarda y custodia a uno de los progenitores, su modificación por un sistema de guarda compartida no se convertiría en la regla general sino en la excepción, sólo prosperable en caso de que el progenitor custodio se desempeñase defectuosa o deficientemente en dicha custodia, contraviniendo con ello la jurisprudencia anteriormente referenciada.

CUARTO: Como tiene reiteradamente señalada la jurisprudencia de Nuestro Más Alto Tribunal, el sistema de guarda y custodia compartida no constituye un premio o un castigo al comportamiento de los progenitores, sino el sistema o regla general de guarda, siempre y cuando el interés del menor, en atención a las circunstancias del caso concreto, quede debida y completamente atendido.

Así las cosas, conforme a los informes periciales obrantes en autos (acontecimiento 121 de la pieza de Medidas Provisionales F04 62/2.020, y acontecimiento 172 del procedimiento principal), incluyen más elementos favorables al establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida que al mantenimiento del sistema actualmente vigente.

Así, respecto a la opción de custodia compartida se valora positivamente (pag 18 y 19 acontecimiento 121 pieza de medidas provisionales):

Suficiente adaptación de ambos progenitores.

Buen nivel de autorregulación filial.

Coparentalidad en el desempeño de las funciones parentales.

Suficientes habilidades parentales en ambos progenitores en cuanto a hábitos de crianza y educación.

Baja discrepancia en los criterios educativos.

Expectativas realistas.

Suficiente estabilidad en ambos contextos familiares.

Por el contrario, respecto a la opción de custodia monoparental ejercida por la madre, se valora positivamente:

No realizar cambios en la vida del menor.

No estar sometido de forma constante a los conflictos interparentales.

Valorar la preferencia del menor, manifestada abiertamente.

En lo que se refiere a los aspectos negativos de ambos sistemas en el caso concreto, por lo que se refiere al sistema de guarda y custodia compartida:

La hostilidad interparental.

Dificultades de comunicación y cooperación entre ambos progenitores.

Falta de respeto hacia el marco de relaciones del menor con el padre (referido por el padre, a la inversa no hay manifestaciones.

Por lo que se refiere al sistema vigente:

El no poder permanecer más tiempo con el padre.

Vinculación excesiva con la madre, que dificulte aspectos de maduración psicológica.

Mayor riesgo de desarrollar un conflicto de lealtades.

También se indica en el referido informe (pag 16) que "ambos padres están involucrados en la vida de su hijo, conocen sus necesidades, sus gustos, los aspectos más y menos positivos y las cuestiones más relevantes relacionadas con el área educativa y de la salud. Su trabajo y el cuidado de su hijo es perfectamente compatible y ambos cuentan con ayuda de la familia extensa para poder apoyarles. Cuenta con un entorno seguro y estable donde el menor puede desarrollarse adecuadamente. Tienen un trabajo estable, que les permite criar a su hijo de manera adecuada en cuanto a necesidades básicas y aspectos materiales se refiere. Tienen capacidad para establecer vínculos afectivos o de apego, capacidad de resolver problemas, empatía y equilibrio emocional, variables fundamentales en la crianza de los hijos, especialmente a esta edad". De donde cabe extraer nítidamente y con carácter indiscutido e indiscutible que ambos progenitores están perfectamente y por igual capacitados para ejercer la custodia de su hijo menor.

Igualmente, recoge (pag. 16 in fine) que: "Dña. Sonia por su parte y teniendo en cuenta la complejidad de la situación que ha tenido que vivir como madre, puede tender a sobreproteger al menor y desarrollar una vinculación excesiva con el mismo que pueden dar lugar a dificultades en la comunicación con el otro progenitor y a problemas de maduración del menor".

Y sigue añadiendo tal informe (pag. 17, epígrafe sobre la relación interparental) que: "Teniendo en cuenta la edad del menor, la implicación de ambos padres en este momento y algunos síntomas presentados por el mismo, así como los cuidados tan específicos y esmerados que ha recibido por parte de la madre de forma constante y en especial durante los primeros meses de vida, es conveniente el planteamiento de una alternativa que promueva también un acercamiento al padre y una separación progresiva y coherente con la edad del niño respecto a la madre. Que pueda proporcionar al menor un sentimiento de seguridad en ambos contextos y evite un desarrollo en el mismo de un conflicto de lealtades".

Es más, en la comparecencia de la perito integrante del equipo psicosocial adscrito al IML de Ávila en el acto del juicio oral (min 17:30) por ésta se manifestó: "el menor tiene una relación normal con su padre y cuan más mejor".

Pues bien, partiendo de la acreditada capacidad de ambos progenitores para desarrollar adecuadamente la función parental y la custodia del menor, teniendo en consideración que son más los factores positivos del sistema de guarda y custodia compartida que los del sistema monoparental y, por el contrario, presentan igualdad en los factores negativos, y que, como colofón, se considera conveniente el planteamiento de un alternativa que promueva el acercamiento al padre y una separación progresiva y coherente con la edad del niño respecto a la madre, es claro que el interés preponderante del menor aconseja la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida que venga a sustituir al actual de custodia monoparental materna.

QUINTO: Respecto a la preferencia por la continuidad del sistema actual manifestada por el menor en las dos diligencias de exploración judicial, señalar que el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el Art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El Art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el Art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El Art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el Art. 92 Cc reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el Art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el Art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque, en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ( Art. 9.2, último inciso), el propio Cc ( Art. 92.6) y la Lec (Arts. 770. 4, 2º y 777.5) establecen el derecho de los menores a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, -aunque cierto es que sea cual sea la edad del niño, se establece como premisa fundamental que judicialmente "se estime necesario" la práctica de la audiencia del menor, juicio de valor que se constituye en cláusula general para el juez-, lo que los menores han demostrado, y ello no es algo meramente formal o testimonial, sino que el espíritu de nuestro Derecho es pretender la consideración de su voluntad, y aunque ello no determine el que deba esta imponerse en todo caso dejándoles la decisión, sí que el espíritu de las leyes es que se decida atendiendo a dicha voluntad, aunque no sea vinculante, siempre y cuando no se revele lo interesado por el menor perjudicial.

En el presente caso, al hilo del ordinal anterior, se pone de manifiesto que lo interesado por el menor no es lo más aconsejable para un adecuado desarrollo de su personalidad que, requiere, a la vista del informe pericial allí citado una alternativa al sistema actual, para no incidir negativamente en el desarrollo de algunos aspectos de su maduración psicológica.

Por si ello no fuera bastante, el propio Juez de la Instancia recoge en la recurrida (Fundamento de Derecho Primero 3.3º)) que, en el desarrollo de la segunda y más reciente diligencia de exploración, se apreció tanto por el Actuante como por el Ministerio Fiscal que: "una apreciable falta de espontaneidad del menor a la hora de responder a las preguntas relativas a la estancia con su padre, como si viniera ya coartado y predispuesto para ofrecer unas respuestas que no desagraden a su madre; en todo caso, de multitud de pruebas habidas, como testificales, las documentales fotográficas, las periciales, el Juzgador considera, al igual que el Ministerio Fiscal, que es un hecho acreditado el de que el menor cuando está con el padre también se halla feliz y contento".

Tales consideraciones, esto es, carácter no vinculante de lo manifestado por el menor, unido a la conveniencia de la adopción de una alternativa y las circunstancias apreciadas por el Juzgador de la Instancia en la práctica de la exploración, no hacen sino confirmar la conclusión alcanzada en el ordinal anterior respecto de que un sistema de guarda y custodia compartida es el más conveniente, en el caso concreto, para salvaguardar el interés preponderante del menor.

SEXTO: Por último, en cuanto al nivel de conflicto y la falta de comunicación existente entre los progenitores, como señaló la perito psicóloga integrante del equipo psicosocial adscrito al IML de Ávila en el acto del juicio oral (min 13:06 y ss), sea cual fuere el modelo de custodia a adoptar tal conflictividad influiría negativamente en el mismo, ya fuere monoparental o compartida.

Es más, en ambos informes psicológicos obrantes en autos se concluyó que, tanto para mantener el régimen de custodia vigente como para cambiar a un régimen de custodia compartida, se considera necesario un compromiso previo por parte de ambos progenitores para solicitar la ayuda de un coordinador de parentalidad que les pueda asesorar y ayudar en los problemas, de hecho, en el curso del procedimiento principal, ambas partes se sometieron a un intento de mediación familiar que resultó infructuoso (acontecimiento 218 del procedimiento principal), constando en el informe que "ambos progenitores mostraron una actitud participativa, acudiendo puntuales a las citas y cooperando en la búsqueda de acuerdos que finalmente no se alcanzaron".

Sentadas las bases que propician la adopción del sistema de custodia compartida, hemos de determinar en qué sentido la falta de comunicación desaconsejaría el sistema de custodia compartida.

La falta de diálogo no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión, sin que la ausencia de comunicación justifique, por sí sola, una animosidad especial y distinta de la que pueda suscitarse habitualmente en supuestos de crisis matrimonial.

A mayor abundamiento, no se ha acreditado que esa falta de comunicación se deba en exclusiva a la actitud del padre y no a ambos progenitores. Es más, en el tantas veces mentado informe pericial (acontecimiento 121 de la pieza de medidas provisionales, pag. 14) se recoge literalmente: "El padre refiere intentar quitar importancia a estas situaciones (se refiere a situaciones de incomodidad del menor en relación al trato con el padre o su entorno), porque es consciente de la tensión que puede generar en el menor. Denotando con esto una capacidad para preservar al niño del conflicto adulto"..."Parece haber disponibilidad por parte de D. Antonio para una mayor comunicación entre ambos en las que cada uno pueda exponer las diferentes alternativas en diferentes cuestiones relacionadas con las necesidades de su hijo y llegar a un consenso, antes de adoptar una decisión"..."Dña. Sonia...Le cuesta valorar aspectos del otro progenitor...".

Sentado lo anterior y teniendo en cuenta, además, que la perito judicialmente designada indicó la necesidad de una alternativa al sistema actual, no cabe sino el acogimiento de la demanda rectora, con revocación íntegra de la sentencia de instancia.

SEPTIMO: En materia de costas, habiéndose estimado el recurso de apelación y en atención a la especial naturaleza de la cuestión litigiosa, de orden público, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias, conforme a los Arts. 394 y 398 Lec.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.