Sentencia Civil 91/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 79/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Delimi tación del recurso.

La sentencia de 12-1-2024 dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila, en su procedimiento ordinario 26/2021 acordó, estimando la demanda, declarar la abusividad de la cláusula de gastos contenidos en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 20-5-2002, y condena a la demandada a abonar a la parte actora D. Carlos Daniel y Dª Marisa la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las facturas aportadas de notaría, registro y gestoría de tal operación, excluyendo las imputables a la compraventa; con el interés legal a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas y el del art. 576 LEC desde que se determine la cantidad a abonar, y con imposición a la entidad demandada de las costas causadas en tal instancia.

Por la demandada BANCO SANTANDER, SA se recurre en apelación interesando que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda con imposición a la parte actora de las costas causadas, lo que se argumenta en:

· falta de legitimación pasiva y/o falta de acción al no ser parte en la escritura y porque la cláusula no regula los gastos de la subrogación y modificación sino sólo los de la compraventa, en la que BANCO SANTANDER, SA, no es parte ni titular de la relación jurídica.

· La validez de la cláusula por ser el prestatario el interesado en la operación, y su único beneficiario y quien solicitó esta.

· No procede la imposición de costas de instancia por existir dudas de hecho y de derecho.

Por la demandante y recurrida D. Carlos Daniel y Dª Marisa se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas de la alzada a la recurrente, insistiendo en que:

· la escritura no es sólo de compraventa sino que de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario y en la que sí intervino la demandada, refiriéndose la cláusula de gastos a todos los derivados por las tres operaciones, debiéndose interpretar la oscuridad en favor del consumidor.

· La entidad bancaria también tenía interés en la contratación, porque además de pagarle intereses se contratan una seria de productos y se amplía la garantía hipotecaria.

· Las costas se ajustan a la jurisprudencia pacífica.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva y posibilidad de declaración de abusividad.

Opone BANCO SANTANDER, SA en sus motivos primero y segundo falta de legitimación pasiva en la escritura y de acción en los contratos de subrogación, novación y modificación de hipoteca, alegando que no intervino en la adjudicación con subrogación al no ser parte en la escritura y referirse la cláusula al negocio jurídico de la compraventa, y que fue el cliente quien tomó la iniciativa contractual al solicitar la novación, de lo que no tenía el banco ningún interés, y la validez de la cláusula por ser el prestatario el interesado en la operación, y su único beneficiario y quien solicitó esta.

La jurisprudencia ha sido clara y constante, sirviendo de resumen la STS de 3-5-2022 después citada, en cuanto a la legitimación pasiva del prestamista para soportar la acción de abusividad de la cláusula de gastos en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, estableciendo que:

· Sí existe legitimación pasiva cuando se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario, como son la ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras.

· No existe legitimación pasiva cuando el prestamista comparece a los únicos efectos de formalizar la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor, sin ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas en el préstamo inicial.

Así, la STS, Civil sección 1 del 03 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 1705/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1705 ) expresa:

" TERCERO.- Decisión de la Sala. Motivos primero y quinto. Falta de legitimación pasiva de la demandada. [...] la escritura de adjudicación con subrogación, aportada por la demandante como documento uno, se concluye que esta se otorgó entre D. Arcadio y Jardines de Venecia Sociedad Cooperativa.

"Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias nº 303/2020, de 15 de junio y nº 314/2020, de 17 de junio y ha rechazado la legitimación de la entidad demandada.

"13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."".

En iguales términos, reproduciendo las SSTS de 2020, se pronuncia la STS, Civil sección 1 del 29 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1306/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1306) en una escritura pública en que la prestamista no ha intervenido en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario.

Y aceptaron la legitimación pasiva de la entidad financiera prestamista en los supuestos de escritura de compraventa con subrogación y ampliación de hipoteca o con novación y ampliación de préstamo hipotecario en las STS, Civil sección 1 del 16 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3221/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3221) y STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1711/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1711), aunque no se plantearon como cuestión jurídica la legitimación pasiva, no siendo específicamente analizada.

En similar sentido puede citarse, en un caso parejo al que ahora es objeto de análisis y siendo también parte BANCO SANTANDER, SA, la SAP de Ávila, Civil sección 1, del 01 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP AV 51/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:51) en que tras analizar la jurisprudencia contenida en las SSTS de 15 y 17/6/2020, expresa:

"Por todo ello, habiendo sido resuelta la presente cuestión objeto de debate por la sala primera de lo civil del tribunal supremo en el sentido de apreciar la falta de legitimación pasiva de las sociedades mercantiles prestamistas respecto de las denominadas "cláusulas de gastos a cargo de la parte compradora y prestataria" estipuladas en los contratos de compraventa con subrogación en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca en los cuales no ha sido parte contratante sino que solamente han sido partes contratantes la parte vendedora y la parte compradora y en el sentido de no apreciar tal falta de legitimación pasiva de las sociedades mercantiles prestamistas respecto de las denominadas "cláusulas de gastos a cargo de la parte compradora y prestataria" estipuladas en los contratos de compraventa con subrogación, novación y ampliación en un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca en los cuales sí que ha sido parte contratante tal sociedad mercantil prestamista junto con las otras dos partes contratantes la parte vendedora y la parte compradora".

En el caso de autos, en primer lugar, debe destacarse que al otorgamiento de la escritura pública en que se consigna la cláusula (doc. 1 demanda) sí comparece la demandada mediante dos personas, y en su EXPONEN II se titula la operación como "escritura de compraventa subrogación y modificación de préstamo hipotecario", es decir, no es una compraventa con subrogación en el préstamo sino que es eso y, además, de novación del préstamo; y ha de consignarse también que la discutida cláusula 7ª de gastos indica "Todos los gastos de esta escritura [...]", de tal forma que no es cierto que la escritura y los gastos del contrato se refieran solamente a la compraventa del bien, sino que se refieren a todas las operaciones contenidas en la escritura pública.

En segundo lugar, es innegable que BANCO SANTANDER, SA sí interviene en la escritura, pues comparece en su propio nombre, acepta la subrogación en el préstamo hipotecario y además pacta expresamente con los adquirentes hoy demandantes D. Carlos Daniel y Dª Marisa que se mantienen las condiciones originarias del préstamo en que los adquirentes se subrogan salvo en aquello que se recoge expresamente en su cláusula tercera, a lo largo de 7 folios (páginas 17-23 de la escritura), pactándose así por las partes ahora contendientes tanto mantener en parte el préstamo hipotecario anterior como nuevas cláusulas en lo referente al vencimiento final y cuotas de devolución del préstamo, reembolso anticipado, al interés remuneratorio, las comisiones de tal acto -que se paga por la hoy demandante- y de ulteriores modificaciones, etc y la TAE, recogiéndose expresamente en su página 24 que se trata de una novación modificativa.

En consecuencia, procede declarar la legitimación pasiva de la demandada BANCO SANTANDER, SA pues en el presente supuesto objeto de recurso de apelación no estamos en presencia de un contrato de compraventa con subrogación en un anterior contrato de préstamo sino que estamos en presencia de un contrato de compraventa con subrogación y novación del anterior contrato de préstamo, con intervención de BANCO SANTANDER, SA tanto en la subrogación como en la novación.

En cuanto al argumento de que fue el cliente quien tomó la iniciativa contractual al solicitar la subrogación, perfeccionándose el préstamo en su exclusivo interés, resulta un argumento irrelevante, pues es constante la jurisprudencia de que es indiferente a la nulidad -ya fuere nulidad en base a cláusulas abusivas o por error por defecto en la información facilitada al inversor- quien tuviera la iniciativa contractual, pues lo relevante es el proceso contractual y lo finalmente pactado analizando la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y las circunstancias concurrentes en tal contrato, en los términos del art. 10 bis,1 de la ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, en su redacción por la ley 7/1998, de 13 de abril, vigente desde el 4 de mayo de 1998 y aplicable al contrato por la fecha de perfección de este, similar al vigente art. 82 RDL 1/2007.

Por otra parte, también es indiferente si tenía el banco algún interés o no en tal novación, pues los motivos subjetivos de los contratantes son irrelevantes en materia contractual, bastando que concurran los elementos esenciales de consentimiento, objeto, causa y, si fuere un contrato formal, la forma, en los términos del art. 1261 y ss CC; sin perjuicio de que obvio es que una entidad financiera, por su propia naturaleza de ánimo de lucro en los actos propios de su actividad, siempre tiene interés en las operaciones que perfecciona, como podría ser en este caso tener fortaleza en el mercado y nuevos clientes a los que colocar además otros productos propios, el aumentar el interés para obtener mayor remuneración, y por ser obvio que sin tal permisividad subrogatoria en los compradores nunca hubiera perfeccionado el primer préstamo con los promotores profesionales de viviendas destinadas a su venta a terceros, etc.

TERCERO.- Imposición de costas en la primera instancia: Dudas de hecho o de Derecho.

Interesa también la recurrente que no se impongan las costas de la primera instancia.

En esta materia, cláusulas abusivas e imposición de costas es relevante la sentenci a del Tribunal Supremo de 25-4-2024 ( ROJ: STS 2040/2024) que matiza la jurisprudencia anterior, adaptándola a la STJUE de 13-7-2023, que las impone incluso cuando existe allanamiento.

La STJUE de 13-7-2023 (C-35/22 ) establece que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de la jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores, y de acuerdo con esta sentencia, el tribunal supremo matiza su jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

Además, concreta que la abusividad de las cláusulas de "gastos" fue proclamada por la sentencia de pleno 705/2015, de 23 de diciembre, y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero; y las sentencias posteriores sobre la atribución de los gastos de gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero) no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos y que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastos respecto de los que ya existía una jurisprudencia clara, concluyendo que, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019, su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

Además, en materia de cláusulas abusivas ha de partirse del estado de la jurisprudencia, que las impone al empresario condenado en aplicación de los principios de supremacía del derecho de la unión, de efectividad y disuasorio propios de la protección de los consumidores; así, el principio de efectividad del derecho de la Unión, que implica los principios de no vinculación al consumidor de la cláusula restableciéndose la situación de hecho y de derecho, y disuasorio, para incentivar a las entidades financieras en que cesen en el empleo de cláusulas abusivas, permite aplicar idéntica doctrina en los supuestos en que la estimación de las pretensiones de nulidad fuera parcial, al estimarse la abusividad de algunas de las cláusulas pero no de otras, pudiendo aplicarse aquí los principios nacionales del vencimiento sustancial o el de temeridad para no imponer las costas a la entidad financiera sólo en los supuestos en que la demanda fueran desestimadas en su gran mayoría y pudiera apreciarse temeridad en la demanda, debiendo también estarse a la postura de la demandada de haberse allanado u opuesto a la abusividad de las cláusulas en que esta sí se estimara.

En lo que respecta a las costas, resulta de plena aplicación la STS, sección 1ª, del 17 de septiembre de 2020 (Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018- Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA- ROJ: STS 2838/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2838) que ha fijado doctrina, reiterada por la de STS 25-1-2021 , y expresa:

"Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE

1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas pornuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 yC-259/19, por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales".

Igualmente, la SAP de Ávila, Civil sección 1, del 19 de junio de 2023 ( ROJ: SAP AV 228/2023 - ECLI:ES:APAV:2023:228 ), tras una exhaustiva cita jurisprudencial, expresa:

"[...] podemos citar la sentencia también del pleno 40/2.021 de dos del mes de febrero, en la que proclamamos de nuevo que:

"1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2.017 de cuatro del mes de julio y 472/2.020 de diecisiete del mes de septiembre, así como en la posterior 510/2.020 de seis del mes de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del derecho de la Unión Europea, que obliga a los jueces de los estados miembros a inaplicar una norma de derecho interno cuando la considere contraria al derecho de la Unión Europea. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea".

Por tanto en el presente caso en materia de costas procesales también son de aplicación los principios de no vinculación de los consumidores y de los usuarios a las cláusulas abusivas y de efectividad del derecho de la unión; de ahí que, si interpretamos los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil en el sentido de que no existe una estimación sustancial de la demanda (pese a la declaración de nulidad por abusividad de dos cláusulas contractuales introducidas por el profesional o empresario en un contrato en materia de consumo) o en el sentido de que, al existir una estimación parcial de la demanda (por no estimarse íntegramente la totalidad de sus pretensiones de restitución cuando ello viene motivado por las dudas e incertidumbres creadas por los cambios de la doctrina jurisprudencial), no procede la condena en costas por no existir temeridad o mala fe de la parte demandada, esto es, del profesional o empresario (cuando, se reitera, es el profesional o empresario el que ha introducido en un contrato en materia de consumo dos cláusulas abusivas), y por tanto los consumidores tuvieran que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias y en su caso de los informes periciales y de las tasas judiciales, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubieran existido las cláusula denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" abusivas, y por tanto los consumidores no quedarían indemnes pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla adecuadamente aplicada les podría eximir de esos gastos; se llegaría al resultado paradójico de que los consumidores o usuarios tienen que ir a un procedimiento civil ordinario, en el cual es preceptiva la representación por medio de procurador y la defensa por medio de abogado conforme al derecho del estado español, para conseguir la declaración de nulidad por abusividad de las dos cláusulas contractuales denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" porque las ha introducido en el contrato por su posición dominante el profesional o empresario y para obtener la restitución de las sumas de dinero por ellos satisfechas, ya sean altas o ya sean bajas, cuando no les correspondían tales pagos y luego no quedan indemnes en su patrimonio, cuando el derecho de la unión establece exactamente lo contrario y cuando la doctrina reiterada del tribunal de justicia de la Unión Europea afirma que el derecho nacional de cada estado debe ser interpretado o integrado de tal modo que los consumidores o usuarios, pese a la existencia de cláusulas abusivas, queden indemnes. En definitiva, se produciría el efecto disuasorio inverso: no se conseguiría que las entidades financieras dejaran de incluir las cláusulas denominadas "suelo" y "gastos a cargo de la parte prestataria" abusivas en los préstamos hipotecarios sino que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

Se argumenta para pedir la no imposición de costas en la primera instancia, pese a la estimación de la demanda, la existencia de dudas de hecho, que carece de toda justificación por lo que procede rechazar.

Igualmente insostenible es pedir la no imposición de costas por la existencia de dudas de derecho pues la jurisprudencia existe desde 2015 y queda consolidada con las sentencias de 23-1-2019, y la demanda aquí analizada contra la que BANCO SANTANDER, SA incluso se ha opuesto, se interpone muy posteriormente a tal fecha, en 2021, por lo que no había duda de derecho alguna.

Además, respecto a la imposición de costas en materia de cláusulas abusivas es clara la jurisprudencia que las impone en aplicación de los principio de efectividad y disuasorio propios de la protección de los consumidores.

En consecuencia, también en este punto debe ser desestimado el recurso, lo que implica su íntegra desestimación.

CUARTO.- Imposición de costas en la segunda instancia

En materia de costas procesales, respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, establece el art. 398 LEC que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De lo anterior, en este caso procede la imposición de costas a BANCO SANTANDER, SA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.