Sentencia Civil 93/2024 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 104/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- La representación de la parte demandante, Fagor Electrónica Sociedad Cooperativa, recurre en apelación la sentencia de fecha 8 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en el seno del procedimiento ordinario nº 728/2022, sentencia que desestimó la demanda formulada por la entidad apelante contra la entidad Paz San 2011 S.L., siendo el objeto social de esta última empresa el transporte terrestre de mercancías y productos.

Antes de entrar a resolver los concretos motivos del recurso de apelación conviene exponer la base fáctica en la que se sustenta la reclamación formulada por la parte demandante y la oposición de la demandada, tal y como consta debidamente acreditado en autos.

Las partes litigantes celebraron en el mes de junio de 2017 un contrato por el cual la entidad demandante arrendó por un periodo de cinco años a la entidad demandada un sistema de soluciones de localización y gestión de flota de automóviles a través de una plataforma web denominada "FlotasNetR", que permite a las empresas clientes, desde su sede, a través de su propio ordenador y con una conexión a internet, gestionar de forma remota toda su flota de vehículos mediante el análisis y correlación en tiempo real de la actividad y telemetría de los vehículos. Por dicho contrato la empresa arrendadora demandante se comprometía a instalar los equipos necesarios y dispositivos electrónicos en los vehículos contratados por la arrendataria, a implementar las funcionalidades contratadas y supervisar su correcto funcionamiento, y a resolver mediante un sistema de garantías cualquier incidencia; y la entidad arrendataria demandada asumía la obligación de pagar una cuota mensual por vehículo contratado y uso del servicio.

En su demanda, la entidad demandada alegaba haber cumplido con todas las obligaciones asumidas durante la vigencia del contrato, no obstante reconocer que hubo 19 incidencias que fueron resueltas en tiempo racional tal y como, a su entender, lo revela un informe pericial técnico que acompañó con la demanda. Sin embargo, sigue alegando la entidad demandante, la demandada no cumplió con sus obligaciones de pago de las cuotas pactadas a partir del mes de mayo de 2018, aunque siguió haciendo uso del servicio contratado y de los dispositivos alquilados. Esa falta de pago de las cuotas hizo que la parte demandante entendiera incumplido el contrato por la parte demandada y que, en el mes de enero de 2020, comunicara a la parte demandada que daba por resuelto el contrato con base en lo establecido en el artículo 1.124 del CC.

Con base en el incumplimiento contractual que achaca a la parte demandada que motivó la resolución extrajudicial del contrato, la parte demandante reclamaba en su demanda lo siguiente:

1º.- La condena de la entidad demandada a pagar la suma de 44.174,52 euros por cuotas impagadas desde abril de 2018 hasta noviembre de 2019.

2º.- La condena de la entidad demandada a pagar la suma de 85.089,51 euros, por cuotas vencidas anticipadamente derivadas del incumplimiento por la demandada del compromiso de permanencia pactado (cinco años), ya que hubo de resolverse el contrato.

3º.- La condena de la entidad demandada a pagar la cantidad de 24,437,87 euros por intereses derivados de la mora en aplicación de la Ley del año 2004 de lucha contra la morosidad.

4º.- La condena de la entidad demandada a cumplir una obligación de hacer consistente en devolver a la demandante los equipos arrendados, debidamente embalados y a su costa.

La parte demandada, no obstante reconocer la existencia de la relación contractual y la falta de pago de cuotas a partir de mayo de 2018, se opuso a la demanda alegando el incumplimiento del contrato por la parte demandante, articulando las excepciones de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y/o de contrato cumplido de forma defectuosa e incompleta (exceptio non rite adimpleti contractus).

El Juzgado de instancia, con base sobre todo en la prueba practicada a instancias de la parte demandada, apreció la concurrencia de, cuando menos, la excepción de contrato cumplido de forma defectuosa por la parte demandante, a lo largo de toda la vida del contrato, de forma que entendió injustificada la resolución extrajudicial del contrato llevada a cabo por la parte demandante y justificada la falta de pago de cuotas de la parte demandada a partir de abril/mayo de 2018, precisamente con base en el incumplimiento del contrato por la demandante. Es por ello que desestimó todas y cada una de las pretensiones de la parte demandante.

SEGUNDO.- De lo expuesto en el anterior fundamento de derecho queda claro que las partes quedaron vinculadas por un contrato bilateral o sinalagmático, que generó obligaciones recíprocas para ambas, que éstas debían cumplir de forma simultánea.

La sentencia de fecha 12 de mayo de 2010 dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid nos recuerda que "la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa".

En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.124 del CC, cada uno de los contratantes estaba facultado a resolver el contrato en el caso de que el otro no cumpliera lo que le incumbe, pero siempre sobre la base del previo cumplimiento por su parte de las obligaciones asumidas. No en vano, el artículo 1.100 del CC señala que en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe.

Precisamente con apoyo en esos dos preceptos (1.100 y 1.124 del CC) la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reconociendo las excepciones de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y/o de contrato cumplido de forma defectuosa e incompleta (exceptio non rite adimpleti contractus).

La sentencia de instancia invoca con precisión la jurisprudencia existente sobre dichas excepciones. No obstante, traemos a colación la STS nº 1284/2006, de 20 de diciembre, en la que se indica que " La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 del CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991, 19 de noviembre de 1994, 24 de octubre de 1995, 17 de febrero y 20 de junio de 1996, 20 de junio de 1998, 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999, 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999, 26 de junio de 2002, 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997, 17 de marzo de 1987, 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991, 10 de mayo de 1989, 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997, 30 de enero de 1992, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 21 de marzo de 2003, 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC .

TERCERO.- El primer motivo de apelación invoca infracción de los arts. 217, 348 y 376 de la LEC (errónea valoración de la prueba).

A lo largo de este motivo la parte apelante sostiene que ha probado el cumplimiento del contrato por su parte; que el Juzgador de instancia no ha valorado adecuadamente el informe pericial aportado con la demanda, ni en su contenido ni en sus conclusiones; que el Juzgador sólo ha tenido en cuenta la testifical de un empleado de la entidad demandada ( Pablo) y nada en cuenta las testificales practicadas a su instancia; que el Juzgador ha dado de forma injustificada y arbitraria una mayor relevancia a los correos habidos entre las partes y aportados con la contestación a la demandada que al informe pericial de la parte demandante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC, la cognitio en segunda instancia es plena, sólo limitada por los motivos de recurso (tantum devolutum quantum apellatum), porque a través del recurso de apelación puede perseguirse que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia. El Tribunal de apelación, por tanto, está habilitado para valorar la prueba practicada en primera instancia, pudiendo apartarse de la valoración realizada por el órgano a quo, bastando con que la nueva valoración aparezca debidamente justificada.

Al respecto de esa nueva valoración probatoria por el Tribunal de apelación procede invocar la doctrina jurisprudencial pacífica y constante que mantiene que la valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir a la lógica y a la razón, en tanto que es una facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Sólo cuando estemos en presencia de prueba legal o tasada, bien cuando exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio, o la valoración de la prueba sea arbitraria, cabrá su revisión por vía del recurso de apelación, en el que se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, como permite el artículo 456-1 de la LEC. De forma tal que si la prueba practicada en el proceso ha sido ponderada y valorada por el Juez de Instancia de forma racional y aséptica, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, y habiendo llegado a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. No se puede, en definitiva, modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes ( SSTS de 26-1-1998 y 15-2-1999).

Esta Sala entiende que a través de este motivo la parte apelante pretende sustituir la la valoración lógica, racional y motivada hecha por el Juez a quo de la prueba practicada, ajustándose a las reglas de la sana crítica, por la suya propia, lo que no es admisible y por ello debe ser desestimado el motivo de apelación que nos ocupa.

En efecto, no es cierto que el Juez a quo no haya entrado a valorar el informe pericial aportado por la parte demandante, ratificado y aclarado en el acto del juicio. En el fundamento quinto de la sentencia apelada el Juez de instancia consigna que tal prueba pericial y lo que la misma acredita no resulta trascendente cara en base a tal prueba poder estimar acreditado el cumplimiento regular e íntegro de sus obligaciones por parte de FAGOR a lo largo del desarrollo de la relación contractual, pues como resulta de lo reconocido por la perito ella solo ha informado de las incidencias de las que FAGOR le ha dado traslado, 19, no habiéndosele informado de más, y por tanto no habiendo podido valorar otras que al tiempo de emitir el informe se le hubieran podido facilitar por la otra parte, y además no ha entrado a valorar el factor temporal de las incidencias y su repercusión en el desarrollo normal de una relación contractual arrendaticia entre FAGOR y una empresa de transportes, pues sin perjuicio de afirmar en el acto del juicio que a ella le parece que las incidencias se solucionaron en un tiempo razonable, también reconoce que no era objeto de su informe la cuestión temporal de la razonabilidad en el tiempo de la solución de los problemas, siendo de destacar en este sentido que no consta que la perito fuera conocedora de toda esa relación de correos intercambiados entre FAGOR y PAZ SAN expresivos de la existencia de incidencias y su mantenimiento a lo largo de un período temporal tan amplio como sin duda lo es el que va del año 2017 al año 2019. Finalmente, en todo caso el ámbito del informe pericial no se puede extender o no afecta a la valoración y trascendencia jurídica atribuibles por el Juzgador al cumplimiento irregular e incompleto en que se incurrió por FAGOR a lo largo de la relación contractual, y a las consecuencias que de ello cabe extraer con arreglo al art. 1.124 CC y jurisprudencia relativa a dicho artículo y la denominada excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, lo que son cuestiones de valoración jurídica y no pericial.

Es decir, el Juez a quo, considerada tal prueba en sí misma, valora y justifica por qué no da a la prueba pericial el alcance probatorio que propugna la parte demandante. Pero es que, además, el Juez de instancia pone tal prueba pericial en relación con otras pruebas practicadas y esto le lleva a concluir que esas otras pruebas, a las que otorga mayor peso probatorio, vienen a desvirtuar el cumplimiento contractual por la parte demandante que sostiene tal informe pericial.

Efect ivamente, el juzgador a quo valora el contenido de los correos cruzados que se intercambiaron las partes litigantes durante la vigencia de la relación contractual en los años 2017, 2018 y 2019, todos ellos aportados con la contestación a la demanda y no impugnados de contrario, documentos 6 a 30.

Del examen de esos correos el Juzgador extrae, de manera racional y correcta, lo siguiente:

1º.- Una importante incidencia negativa inicial en la relación contractual constituida por un notable retraso y demora en la instalación de los componentes necesarios para el funcionamiento del sistema de gestión de flotas contratado, imputable a FAGOR, por falta de componentes.

2º.- Que una vez iniciada la relación contractual y a lo largo del desarrollo de ésta, y bien avanzada ésta, FAGOR aún no cumplía con el cien por cien de las obligaciones de hacer a su cargo como parte arrendadora de dicho servicio de gestión de flotas FlotasNet®, poque no estaban implantadas en todos los vehículos todas las funcionalidades contratadas.

Resalta la sentencia de instancia el contenido de alguno de esos correos cuando dice " el propio tenor literal y contenido de los correos, con manifestaciones tan contundentes en los mensajes enviados por parte de FAGOR como -en el correo electrónico de fecha 2 de abril de 2019 enviado por D. Julio como responsable o del departamento de facturación de FAGOR- la de "Sé que vuestra confianza en nosotros está minada (...) y en esta ocasión, por desgracia con vosotros, hemos tenido "la tormenta perfecta", ya hemos agotado las vías y poder hacerlo sería de gran valor" , y el de fecha 30 de abril de 2019 en el que D. Lázaro (responsable o del departamento de postventa de FAGOR) viene a reconocer que aun a dicha fecha se mantenían problemas o incidencias para el normal y completo funcionamiento del producto contratado, por cuanto que decía "Vemos viable poder dar la solución global 100% y seguimos con el planning durante mayo-junio de dejarlo todo solucionado. En función de la realidad no sé si podremos necesitar un mes más o si la solución 100% conllevará cambio de taco en algún vehículo" . Y ya finalmente, importando destacar que tal correo electrónico es emitido en el mes de junio de 2019, por lo tanto, dos años después de la celebración del contrato, el de fecha 24 de junio de 2019, emitido por D. Marcelino, Jefe de Implantación y Gestión de Proyectos de FAGOR, y en el que aún dos años después del contrato inicial se venía a poner de manifiesto que aún no estaban implantadas todas las funcionalidades en todos los vehículos, pues se refiere en dicho correo a siete vehículos en los que aún existían pendientes problemas por las causas que en cada caso se detallan en dicho correo (doc. nº 30 del escrito de contestación).

Ese cumplimiento parcial y defectuoso lo revela también el Juzgador de las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio, a las que hace especial referencia, como la prestada por Pablo, empleado de la demandada, quien manifestó haber existido muchas más incidencias y de todo tipo a mayores de las diecinueve recogidas en el informe pericial de parte. Pero también la declaración de la comercial que puso en contacto a las partes litigantes, Sara.

3º.- La importancia de la no implantación de una funcionalidad definitiva y esencial para la empresa demandada, como era la funcionalidad denominada "descarga remota", por las importantes consecuencias negativas que para la entidad demandada podía tener en el plano administrativo-sancionador, que la sentencia de instancia expone.

4º.- La teoría de los actos propios, a través de la cual el Juzgador deduce el incumplimiento de la demandante o cuando menos el cumplimiento defectuoso a través de uno de sus empleados, D. Julio, que actuaba a tenor de lo que consta en el propio correo como "Responsable Nacional Cliente Estándar" de FAGOR, quien el día 2 de abril del año 2019 envió a PAZ SAN un correo electrónico -con el título de asunto "COMPROMISO FAGOR-FLOTASNET"- en el que se le trasladaba al representante de PAZ SAN, D. Luis Andrés, el compromiso, entre otros, de la no facturación de los servicios hasta conseguir el 100% de las descargas contratadas. Así como el ofrecimiento de firma de nuevo contrato con condiciones económicas más ventajosas para la empresa demandada.

CUART O.- El segundo motivo de recurso de apelación plantea la vulneración del artículo 218 de la LEC, denunciando la falta de motivación y congruencia de la sentencia de instancia, y que ésta llega a una conclusión arbitraria e ilógica.

Este motivo lo conecta la parte apelante con dos pretensiones de la demanda: la reclamación por vencimiento anticipado de cuotas y la reclamación de devolución de equipos debidamente embalados.

Señala la parte apelante que el Juzgador no se ha pronunciado sobre la cantidad reclamada por vencimiento anticipado derivado del incumplimiento del tiempo de permanencia. A este respecto decir que si la parte entendía que el Juzgador no se había pronunciado sobre esta pretensión, oportunamente deducida, bien pudo haber pedido el complemento de la sentencia que autoriza el artículo 215 de la LEC. Pero, con independencia de lo anterior, cabe decir que la desestimación de esa pretensión deriva, de forma implícita, de que el Juzgador de instancia no considera justificada la resolución extracontractual llevada a cabo por la parte demandante, porque era ésta la que previamente no había dado cumplimiento al contrato o lo había hecho de forma irregular e incompleta. La lógica consecuencia es que la parte demandada tuviera justificada la falta de pago de cuotas, por lo que no se le puede achacar falta de permanencia. Por lo demás, carece de sentido que la parte demandante, después de resolver anticipadamente el contrato de forma unilateral e injustificada, pretenda cobrar un periodo (el vencido de forma anticipada) en el que no ha prestado servicio alguno a la demandada.

En relación con la devolución de los equipos por la parte demandada, debidamente embalados y a su costa, la sentencia de instancia se pronuncia expresamente en el sentido de no acoger esa pretensión diciendo -y ello sin perjuicio de las acciones que en su caso a falta de solución extrajudicial de tal cuestión asistan a FAGOR a ejercitar en distinto y nuevo proceso judicial- pues la pretensión de "devolver los equipos arrendados" contenida en el suplico de la demanda se formula como pretensión sustancialmente derivada de la resolución extrajudicial unilateral llevada a cabo por FAGOR (en este sentido cabe destacar que de hecho se alega en la demanda como título que dicha parte entiende que ampararía su pretensión de devolución el de la extinción de la relación contractual, extinción derivada de esa previa resolución unilateral, señalándose que "PAZ SAN tampoco ha devuelto los equipos arrendados, a pesar de saber que tras la extinción de la relación contractual le correspondía a él devolver a mi mandante todos los equipos arrendados debidamente embalados"), y en las acciones ejercitadas en el presente proceso, fundadas en la referida resolución extrajudicial unilateral cuya improcedencia jurídica se ha estimado en la presente sentencia, de forma que no cabe acudir de oficio por el Juzgador a alguna otra posible causa que en su caso justificase un pronunciamiento condenatorio de condena relativo a tal devolución (p. ej. la doctrina jurídica del denominado enriquecimiento injusto), pues tal causa petendi no ha sido invocada, ni siquiera subsidiariamente, conforme se aprecia a la vista del contenido de los Fundamentos de Derecho de la demanda, de forma que su apreciación de oficio por el Juzgador viciaría en dicho pronunciamiento la sentencia de incongruencia, cabiendo recordar en este sentido que el Tribunal Supremo se ha referido a "que la sustitución en la resolución impugnada de las cuestiones o temas del debate por otras distintas, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación de indefensión prohibida por art. 24 CE , al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informa nuestro ordenamiento procesal" ( STS de 11 de julio de 1988 , con cita de otras varias, 28-5-1985 , 9-2-1988 , 23-1 y 30-11-1987 ).

Esta Sala acepta el argumento dado en la sentencia de instancia al respecto, porque la causa de reclamar esa pretensión está en la resolución contractual hecha por la parte demandante que se entiende injustificada, y no es posible variar de oficio la causa de pedir. Y ello no obstante reconocer lo anómalo de la situación, por cuanto la parte demandada no se opuso a la resolución del contrato en sí, aunque sí a los motivos invocados por la parte demandante, y de hecho dio por buena tal resolución pues no formuló demanda instando el cumplimiento del contrato ni ha formulado reconvención alguna en ese sentido. Hasta tal punto dio por buena la resolución la parte demandada -señal inequívoca de que no estaba conforme con el servicio prestado- que antes del inicio del juicio ya comunicó a la parte demandante que los equipos y dispositivos derivados del contrato e instalados en los vehículos los tenía la parte demandada depositados en sus instalaciones a disposición de la demandante, para que pasara a recogerlos cuando quisiera.

Por todo lo que se lleva expuesto, también este motivo de apelación debe ser desestimado y, con ello, confirmada la sentencia de instancia.

CINCO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC, la desestimación del recurso conlleva el que se impongan las costas de esta alzada a la parte apelante.