Sentencia Civil 922/2022 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 332/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los apelantes, D. Héctor, D. Joaquín y D. Jenaro, recurren, parcialmente el fallo de instancia, por cuanto entiende que, al haberse estimado, sólo en parte, la demanda, sin embargo, se imponen las costas al Sr. Héctor y al Sr. Joaquín. Citan los apelantes el Art. 542 del TRLC que remite al Art. 394.2 LEC: no ha existido una estimación total, ni tampoco sustancial de la demanda; además, tampoco ha existido temeridad en la conducta de los apelantes al oponerse a las causas de calificación culpable que alegaron la AC y el M.F.; Y, además desestimó la petición de condena a la obertura del déficit. Por todo ello, la estimación sólo fue parcial y no debieron imponerse las costas a las mencionados hoy apelantes.

Y en cuanto al Sr. Héctor, el recurso se contrae a la no imposición a la A.C. de las costas causadas a su instancia, con cargo a la masa activa (como crédito contra la masa), por cuanto, pese a no dictarse ningún pronunciamiento en su contra, no se imponen las costas a la A.C., que no ha visto alcanzar el éxito en ninguna de las peticiones que afectaban al Sr. Héctor.

SEGUNDO.- Por su parte, D. Gregorio, D. Gervasio y D. Herminio, también impugnan la Sentencia de instancia en loque respecta al pronunciamiento sobre costas, pues consideran que, al haber existió una estimación solo parcial, no podían ser condenados en costas, salvo que hubieran litigado con temeridad. Tampoco existió estimación sustancial.

TERCERO.- Finalmente la A.C. impugna la Sentencia de instancia porque no ha acogido las restantes causas de la calificación como culpable que aquélla había esgrimido en su informe del 14-12-2020. Así: 1º) el incumplimiento del deber de solicitar el Concurso; pues la situación de insolvencia existía desde, al menos, septiembre de 2018.

2º) incumplimiento del deber de colaboración con la A.C. Se entregó una documentación incompleta.

3º) No formulación de las cuentas anuales desde 2016 y 4º) Salida fraudulenta de bienes al patrimonio del deudor, en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

Por otra parte, impugna la no condena al déficit concursal contra todos los afectados por la calificación y el cómplice, por un importe total de 330.000€.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, que había presentado Dictamen, el 5/1/2021, calificando el concurso como culpable, por las causas del Art. 443.5º y 444.1º del TRLC y pedía condena a la cobertura del déficit por 300.000€ sin embargo, en esta Apelación pide la confirmación del fallo.

QUINTO.- Comenzando por el examen de la Impugnación promovida por la A.C., debemos recordar aquí lo que ya hemos dicho en resoluciones precedentes, como nuestra Sentencia nº 526/2021, de 22 de junio, R.A. nº 537/2020, en cuyos fundamentos de derecho 3º, 5 y 9 decíamos :

TERCERO. En cuanto a la forma que debe revestir el Informe de la A.C., también se desprende del ya mencionado Art. 169 LC que éste debe ser escrito, razonado y documentado, sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, lo que significa que se deben ofrecer, debidamente argumentadas y aportando la correspondiente justificación documental, las razones, tanto de hecho como de derecho, determinantes de la calificación propuesta y, también, de las consecuencias que, de calificarse el concurso como culpable, en el caso concreto y particular se pretendan anudadas. No obstante, nada impide a la A.C. ha presentación osterior de documentos útiles y pertinentes al objeto de la calificación, porque la posibilidad de aportación documental no queda agotada con los que se acompañaran al Informe, aunque ello no permitirá que se alteren los términos del debate sobre la base de las pretensiones contenidas en el Informe sobre las causas de culpabilidad que se considerasen concurrentes, para introducir nuevas pretensiones de culpabilidad distintas.

El Informe, en realidad, constituye una demanda, al ser instrumento individualizador de la pretensión. Que la Ley no exija que se redacte en forma de demanda, no significa que no debe cumplimentar los requisitos que, como en una demanda, se exigen para garantizar de forma plena el derecho a la defensa. Es decir, debe cumplimentar los requisitos de órden, claridad y precisión que resultan exigibles a la demanda ( Art. 399 LEC) y ello como garantía de la defensa, que tiene derecho a saber, de forma inteligible y exacta, de qué y por qué tiene que defenderse.

En cuanto a su contenido, el Informe tiene por objeto los hechos relevantes para la calificación del concurso y debe contener en todo caso, una propuesta de calificación, que de ser la de culpable, traerá como consecuencia la ampliación de su objeto inicial, en el sentido de que deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las personas que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran causado por tales personas; debiendo explicar la A.C., de forma clara y precisa, las razones y motivos de la imputación; es decir, que exponga las circunstancias que mueven o inclinan a la A.C. a considerar a las personas señaladas, afectadas por la calificación o cómplices. Y si se piden daños y perjuicios, que se cuantifiquen de forma exacta su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en fase de ejecución de sentencia.

Sin embargo, la Sentencia de calificación puede contener, cuando la calificación es de concurso culpable, otros pronunciamientos no pedidos por la A.C., sin incurrir en incongruencia.

Así, conforme al art. 172 de la LC, de 2003, hoy Art. 455 del T.R. de mayo de 2020, inhabilitación y la pérdida de derechos son pronunciamientos accesorios de carácter necesario y naturaleza sancionadora que no requieren de especial y concreta petición de parte, por lo que no se incurre en incongruencia cuando el Juez los declara de oficio y sin haber mediado previa solicitud. La simple calificación como culpable conlleva necesariamente y así habrá de declararse en todo caso, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo temporal determinado y también, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa. En cambio, la condena de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados y, en los casos en que la sección de calificación, hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la fase de liquidación, la condena de los administradores o liquidadores, de derecho de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no percibieran en la liquidación de la masa activa (déficit concursal) constituyen pronunciamientos de naturaleza contingente que, como consecuencia de los principios dispositivo y de congruencia (Art.s 216 y 218 LEC) no podrán tener reflejo en la Sentencia más que como fruto de la formulación en tal sentido de una previa pretensión frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida.

La verdadera virtud del Informe que debe presentar la A.C. consiste, por tanto, en determinar el alcance de la legitimación y el contenido necesario de la pretensión a introducir con el informe en el caso de perseguirse la calificación como culpable; por lo que, si el pronunciamiento de condena a la devolución de bienes y derechos, así como la indemnización de daños y perjuicios causados, es contingente, no pueden ser acordados de oficio por el Juez, sino que precisan petición de parte, debiendo, así las cosas, expresarse en el Informe, la determinación de los daños y perjuicios que se hubieran causado por las personas afectadas por la calificación y que por tanto puedan justificar una condena restitutorio o indemnizatoria o de ambas clases.

QUINTO. Como ha señalado una reiterada y conocida jurisprudencia, él Informe de la A.C. y el Dictámen del M.F. fijan y delimitan los hechos en que se fundamenta la propuesta de calificación, sin que sea posible que, posteriormente, se añadan otros nuevos, ni que se tengan en cuenta hechos diferentes a los en ellos recogidos para calificar el concurso como culpable. Así, la función de esos escritos es similar a una demanda iniciadora de un procedimiento en lo relativo a la preclusión de hechos y fundamentos. De no entenderse que los escritos del M.F. y de la A.C. delimitan la base fáctica que ha de servir de fundamento a calificación culpables se situaría en situación de indefensión a la concursada y se limitaría su capacidad de oponerse.

La A.C. ha de detallar en su Informe sus concretas pretensiones con respecto a los pronunciamientos de los artículos 172.2 y 172.3, para que el Juez pueda pronunciarse sobre ellos, porque la Ley Concursal prevé la aplicación supletoria de la LEC. (D.F.5ª). y con ella de los principios Dispositivos, de congruencia y de justicia rogada, lo que garantiza la paridad de medios de ataque y defensa de las partes. Ello obliga a las partes a agotar en sus respectivos escritos las alegaciones fácticas y jurídicas en que se sustenten sus pretensiones y aportar los medios de prueba de que intentan valerse, de lo contrario debe operar la preclusión del Art. 269 LEC. Después de la presentación del Informe de la AC. Y, en su caso, Dictámen del M.F. no hay otro momento procesal posterior en el que las pretensiones declarativas de condena puedan ser formuladas o ampliadas. Es importante resaltarlo, porque en la sección de calificación, en tanto que proceso civil, rigen también los principios de justicia rogada y de congruencia, de modo que la sentencia sólo puede resolver en función de las pretensiones que oportunamente ejerciten, (respetando los contenidos necesarios del art. 172). El hecho de que la calificación del concurso se sostenga sobre un sistema de presunciones "iuris et de iure" y otras "iuris tantum" no justifica la inversión del contradictorio y con la presentación del Informe y, en su caso, el dictamen precluye para la A.C. y para el M.F. la posibilidad procesal de formular nuevas pretensiones de condena y de declaración en la sección de calificación.

NOVENO. Como ya hemos dicho en otras resoluciones precedentes, sobre la calificación concursal, así en nuestra Sentencia nº 186/2021, de 4 de marzo, R.A. nº 652/2020, en sus Fundamentos de derecho 3º,4º y 5º decíamos:

" TERCERO.- Procede entrar a conocer el fondo de la cuestión suscitada a través del examen de la única causa de calificación como culpable que admite la sentencia recurrido (la del Art. 164.2.5º LC ), de las alegaciones o motivos de oposición que se formulan por los hoy recurrentes.

Debemos comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

Así, en nuestra sentencia nº 634/2018 , en su fundamento de derecho 3º:

" Siendo ello así, resulta plenamente de aplicación lo que ya manifestábamos en nuestra Sentencia nº 4/2017, de 12 de enero, R.A. nº 520/2016 , en cuyo fundamento de derecho segundo podemos leer. "Sobre la calificación del concurso, hemos de remitirnos a los preceptos legales de aplicación y a la jurisprudencia que les interpreta, según el cual la calificación concursal presenta, como finalidad, analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido a la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones del Art. 172 de la Ley Concursal .

La declaración de culpabilidad supone un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, que exige la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de esa conducta implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia, o como determinante de su agravación. De ahí que el Art. 164.1 L.C . establezca que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores liquidadores de derecho o de hecho".

Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el Art. 164.2 de L.C . y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 L.C .).

El criterio de atribución de la pertinente responsabilidad que se deriva de la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal -el estado de insolvencia-, sino sobre la conducta del deudor; o sea, la valoración que merece la conducta seguida por el deudor común en la producción de la insolvencia.

Así, pues, el concurso será culpable cuando el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o realizada con culpa grave del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que recaen sobre el deudor y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Esta idea impregna el régimen de presunciones "iuris tantum" del Art. 165 L.C . y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2 L.C .

Cierto que el Art. 164.2 dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ..." pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y en particular del componente subjetivo exigido, deba prestarse especial atención al estado anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable. Por tanto, no será bastante, para la declaración como culpable del concurso, con la mera constatación de actuaciones u omisiones salvo que se tratase de casos de extrema gravedad -como, por ejemplo, las omisiones contables o el transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso, sino que es preciso que esas actuaciones u omisiones o negligencias, revelen el elemento intencional, o sea que hubiera mediado dolo o culpa grave por parte del deudor.

La carga de la prueba de ese elemento intencional corresponde a la Administración Concursal (A.C.) o, en su caso, al M.F., cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que el proceso penal, debiendo acreditarse los elementos objetivos de los diferentes supuestos o causas del Art. 164, pero también de los elementos subjetivos ( SS. TS. De 1-6-2015 ; A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26-6-2015 ; Barcelona, 15ª, 28-5-2015 ; Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014 , entre otras muchas)."

Así, pues, atendiendo a la valoración que merece la conducta seguida por los Administradores solidarios de la concursada, en la producción de la insolvencia; o sea, atendiendo al elemento intencional o subjetivo, como ya hemos manifestado en los razonamientos precedente, no se advierte ese dolo o culpa grave de la que habla la jurisprudencia, pues no basta con la mera constatación externa del apartado correspondiente del Art. 164.2.4º L.C ., para determinar por sí sola, al margen de cualquier otra circunstancia la calificación como culpable.

CUARTO.- Y es que, en efecto, la calificación concursal presenta, como finalidad, la de analizar las causas de insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de la insolvencia, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el Art. 172 de la L.C . La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.

El artículo 164.1 L.C . incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal, pero los problemas de prueba de la concurrencia de ese requisito han llevado al legislador a establecer unas presunciones absoluta para la calificación como culpable en el Art. 164.1 LC y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación (Art. 165).

Pero al márgen de esas presunciones, el criterio de atribución, de la pertinente responsabilidad acumulada a la calificación del concurso como culpable real, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación Concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor, el criterio determinante de la calificación radica en la valoración que ha de merecer la conducta del deudor cuando la insolvencia se produce o en su producción misma.

La idea rectora -el elemento intencional (o subjetivo en el proceder el deudor- impregna también el régimen de presunciones "iuris factum" del Art. 165 LC ., y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2. Es verdad que el Art. 164.2 dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquier de los siguientes supuestos...", pero ello no obsta a que a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados y, en particular el componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, debe prestar especial actuación al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otro circunstancia la calificación del concurso como culpable, por tanto deben la Administración Concursal y en su caso, el ministerio Fiscal acreditar, sin ningún género de dudas, la concurrencia de ese elemento anímico e intencional en el deudor.

QUINTO.- Cierto es que el concurso se calificará como culpable cuando, dentro del período de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor; y es requisito, para que concurra esa causa de culpabilidad, que el pago o la salida de bienes o derechos, se hubiera hecho con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se les está dañando; es decir, el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o paulina ( ss. TS 23/10/1990 ; 20/10/2005 ; 30/10/2006 ; 19/11/2007 ): la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que, con la enajenación, no le quedan bienes bastantes para el pago a sus acreedores (consilium fraudis: conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que cause al acreedor).

También, en la STS nº 117/2013, de 20 de marzo , se dice que, para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social, es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado) y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes y derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso."

Y también en nuestra Sentencia nº 4/2017, de 12 de enero, R.A. nº 520/2016, en sus fundamentos de derecho 4º y 5º decíamos:

"CUARTO.- Así, en cuanto a la primera de esas causas -no llevanza de la contabilidad ni depósito de las cuentas en el Registro Mercantil- si bien es cierto que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la Ley ( arts. 25 y 26 del C. de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( art. 34 del C. de C.), lo que se aplica con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( arts. 254 del Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital , aprobado por R.D. legislativo 1/2010, de 2 de julio). La deficiente dinámica de llevanza de la contabilidad no sólo tiene importancia de orden interno, sino también en el tráfico mercantil de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que acaba en situación de concurso.

El mero incumplimiento formal en relación con las cuentas anuales consistentes en no formularlas y no depositarlas en el Registro Mercantil constituye una presunción iuris tantum de culpabilidad, pero la A.C. no facilita dato alguno para poder establecer nexo causal entre ello y la generación o agravamiento de la insolvencia; o sea, que la irregularidad formal de no llevanza o no formulación de las cuentas anuales no conlleva automáticamente la responsabilidad concursal, máxime, en el supuesto examinado, en el que habiéndose promovido la declaración de concurso necesario por un acreedor, en marzo de 2014, que dio lugar al Auto de declaración en situación de concurso, de fecha 25 de julio de 2014 y resultando que la concursada cesó en toda actividad desde enero de 2011, sin que con posterioridad haya asumido ninguna nueva obligación para con terceros, lo cual significa que no existe ningún acreedor que haya podido negociar, con la concursada fiándose de una contabilidad que no reflejase la imagen fiel del patrimonio de la misma.

QUINTO.- Y en cuanto a la segunda causa invocada -haber dejado transcurrir el plazo para solicitar la declaración de concurso o no haber promovido la disolución de la sociedad, al concurrir causa para ello- el Art. 5 de la Ley Concursal establece que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente". Si no lo hiciere en ese plazo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable ( art. 165.1º L.C .).

Pues bien, según SS.TS. 1-4-2014 y 15-10-2013 , no puede confundirse la situación de insolvencia que define el Art. 2.2 de la L.C . cuando afirma que "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles" con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar a responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la L.C., la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo, pero que la deudora carezca de liquidez, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, por tanto, la insolvencia actual. Por consiguiente, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del Art. 165.1 de L.C . es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

En definitiva, la existencia de unas pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo es una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia.

Ciertamente que, siendo, según doctrina jurisprudencial consolidada, el Art. 165.1 L.C . una norma complementaria del Art. 164.1 -y no un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria del 164.1- contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable, con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita -el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso- que se extiende tanto al dolo o culpa grave, como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( SS.TS. 1-4-2014 ; 7-5-2015 ).

Pero, en cualquier caso, se exige la existencia de una acción, el dolo o la culpa grave del deudor, la insolvencia o el agravamiento de la misma como resultado y la relación de causalidad. Dichos requisitos de la cláusula general del Art. 164.1 L.C . deben ser acreditados por el actor, pues ninguno de tales requisitos está amparado por presunción alguna, a diferencia de los supuestos de los artículos 164.2 y 165 de la L.C . ( SS.A.P. Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014 ; Madrid, 28ª, 5- 2-08 ; Barcelona, 15ª, de 21-2-08 ).

Por tanto, aunque el Art. 165 L.C . presuma la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso (conforme al art. 5 L.C .), de modo que, acreditada alguna de las conductas que describe el Art. 165, o para la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido, con dolo o culpa grave, a la generación o agravación de la insolvencia, sin embargo, también es cierto que la situación de insolvencia concursal no se identifica con el deterioro patrimonial ni deriva necesariamente de unos fondos propios negativos. Igualmente, la STS 1-4-2014 señala que no puede confundirse una situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso.

La propia A.C. en su informe reconoce que esos fondos propios negativos y el déficit patrimonial de 2.658.479,09 € hay que matizarlos pues el déficit a la fecha de declaración del concurso puede deberse no a una agravación de la insolvencia, por dolo o culpa grave, sino al deterioro del valor de los activos cuando se realizan a valor de liquidación y tampoco se habrían contemplado las minusvalías que a 31-12- 2010, podían tener los inmuebles del activo.

En el supuesto examinado, no se prueba la existencia del nexo causal entre la conducta de la demora en la solicitud de concurso y la agravación de la insolvencia puesto que, declarándose el concurso, por Auto de 25-7-2014, las deudas contenidas en el listado de acreedores provienen del ejercicio de 2011 y anteriores, por lo que habiendo cesado toda actividad de la concursada en 2011, no existe más deuda posterior que las generadas por la propia tramitación del concurso; es decir, que la insolvencia ni se generó en 2011, ni se agravó en los años posteriores.

Es que las deudas posteriores a 2011, citadas por la A.C. en su informe son deudas contra la masa, no deudas de la concursada; y así se mencionan los honorarios del Abogado y Procurador del Acreedor que promovió la declaración de concurso necesario; y los honorarios de la A.C., pues la deuda con AEAT, de 124,85 € no consta en ningún documento de los autos; y la deuda con la Junta de Extremadura deriva de la liquidación del ITPAJD por la ampliación de capital de 2007, por aplazamiento y fraccionamiento del pago. El propio crédito del Acreedor instante lo es por impago de un pagaré de julio de 2007; y las ejecuciones hipotecarias sobre inmuebles y sobre de la concursada datan de 2010."

Pues bien, como seguidamente se verá se echa en falta, en los presentes autos, la acreditación de la concurrencia del ánimo intencional o subjetivo de que habla la mencionada jurisprudencia; acreditación que correspondía hacer, a la AC y al MF., con la misma intensidad que la acreditación del elemento objetivo.

De la misma forma, de la anterior jurisprudencia, resulta que no cabe confundir la insolvencia con el mero desbalance o pérdidas agravadas.

De igual manera, en nuestra Sentencia nº 186/2021, de 4 de marzo, R.A. nº 652/20, en sus fundamentos de derecho Cuarto y Quinto:

CUARTO.- Y es que, en efecto, la calificación concursal presenta, como finalidad, la de analizar las causas de insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de la insolvencia, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el Art. 172 de la L.C. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.

El artículo 164.1 L.C. incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal, pero los problemas de prueba de la concurrencia de ese requisito han llevado al legislador a establecer unas presunciones absoluta para la calificación como culpable en el Art. 164.1 LC y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación (Art. 165).

Pero al márgen de esas presunciones, el criterio de atribución, de la pertinente responsabilidad acumulada a la calificación del concurso como culpable real, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación Concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor, el criterio determinante de la calificación radica en la valoración que ha de merecer la conducta del deudor cuando la insolvencia se produce o en su producción misma.

La idea rectora -el elemento intencional (o subjetivo en el proceder el deudor- impregna también el régimen de presunciones "iuris factum" del Art. 165 LC., y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2. Es verdad que el Art. 164.2 dispone que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquier de los siguientes supuestos...", pero ello no obsta a que a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados y, en particular el componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, debe prestar especial actuación al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otro circunstancia la calificación del concurso como culpable, por tanto deben la Administración Concursal y en su caso, el ministerio Fiscal acreditar, sin ningún género de dudas, la concurrencia de ese elemento anímico e intencional en el deudor.

QUINTO.- Cierto es que el concurso se calificará como culpable cuando, dentro del período de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor; y es requisito, para que concurra esa causa de culpabilidad, que el pago o la salida de bienes o derechos, se hubiera hecho con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se les está dañando; es decir, el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o paulina ( ss. TS 23/10/1990; 20/10/2005; 30/10/2006; 19/11/2007): la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que, con la enajenación, no le quedan bienes bastantes para el pago a sus acreedores (consilium fraudis: conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que cause al acreedor).

También, en la STS nº 117/2013, de 20 de marzo, se dice que, para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social, es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado) y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes y derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

Por último, en cuanto al concepto de estado de insolvencia ya decíamos en nuestro Auto nº 2/2017, de 17 de enero, R.A. nº 498/2016 en su fundamento de derecho segundo:

SEGÚNDO.- Como es sabido, el presupuesto económico u objetivo del Concurso de Acreedores es el estado de insolvencia del deudor común o imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La insolvencia concursal se identifica, pues, con un estado o situación que hace imposible el cumplimiento regular, por lo que no configura el presupuesto objetivo el simple incumplimiento momentáneo transitorio o aislado. Por otra parte, no excluye el estado de insolvencia concursal el cumplimiento irregular, es decir, aquel cumplimiento que sólo pueda tener lugar por medios o modos no ordinarios, o sea, por medios distintos de la financiación de la consecución de activos o de liquidez para hacer frente a la deuda.

De la interpretación sistemática de los artículos 2, 14 y 18 de la Ley Concursal (L.C.) se extrae que el único presupuesto objetivo es la insolvencia, sin perjuicio de que la ley establezca una serie de supuestos en os que se presume dicha situación, como ocurre con los "hechos externos" del Art. 2.4 de L.C., referido a la solicitud por los acreedores u otros legitimados distintos del deudor y a los que se remite el Art. 14 LC., en cuanto a la solicitud del deudor, pues, a pesar de que concurran esos "hechos externos", si el deudor justifica, o de la documentación obrante en los autos, se extrae que no se encuentra en situación de insolvencia, puesto que puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, no puede declararse el concurso.

Como fácilmente se constata, la LC establece un tratamiento diferenciado en cuanto a los requisitos necesarios para la delimitación y comprobación de la insolvencia, según nos encontramos ante un Concurso Voluntario ( Art. 2.6 y 14 LC) instado por el propio deudor, o bien ante un Concurso Necesario ( Art. 2.7 y 15), cuando se insta por cualquier legitimado distinto del deudor (generalmente, uno de sus acreedores: Art 22 LC).

La ley se decanta por la necesidad de la justificación del estado de insolvencia como presupuesto objetivo para que el procedimiento pueda tener lugar, pero dando cierta relevancia a determinados hechos como presuntivos del estado de insolvencia.

La justificación del estado de insolvencia resulta más acusada cuando la solicitud del concurso la insta el propio deudor, en cuyo caso deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (Art. 2.3), sea ésta actual o inminente.

En cambio, si de un concurso necesario se trata, al Acreedor le basta con acreditar alguno de los hechos presuntivos del estado de insolvencia a que se refiere el Art. 2.4 y sólo cuando medie oposición por parte del deudor, el presupuesto objetivo precisará de una más intensa justificación ( Auto A.P. Barcelona, Sección 15ª, de 30/11/2006). En caso de Concurso necesario, los Articulos 2.4, 15 y 18.1 LC señalan que, acreditado el "hecho externo" productivo de la insolvencia la comprobación de la situación económica real de fondo, sólo tiene lugar si existe oposición del deudor, pues, en otro caso, el juez necesariamente dictará Auto declarando el Concurso. Como señala el Auto de la A.P. Madrid, 28ª, de 2/9/2006, el Art. 2.4 citado establece una serie de "númerus clausus" (hechos reveladores) que, necesariamente, han de ser acreditados por el Acreedor instante del Concurso pues esos y solo ésos justificarán la declaración de Concurso.

Como después veremos, la ausencia de esa justificación del estado de insolvencia o de sobreseimiento general en el pago corriente y regular de sus deudas, por el demandado, como hecho externo a revelador alegado por el Acreedor instante hoy apelante, es lo que se advierte en el supuesto examinado.

SEXTO.- Pues bien, teniendo en cuenta esa doctrina, puede llegarse ya a la conclusión de la improsperabilidad de la Impugnación deducido por la A.C., porque es la propia AC. De "Ganaderos Extremeños del Caprino, Soo, Coop." Quien, en su escrito de Impugnación de la Sentencia de instancia, reconoce expresamente que le ha sido imposible acreditar que la actitud de los Consejos Rectores o de su Gerente, hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Igualmente reconoce que no ha podido determinar la cuantía del déficit, ni siquiera si existió o en cuanto se ha agravado la insolvencia.

Reconoce, finalmente, la A.C., en su escrito de impugnación de la Sentencia que sólo ha podido aportar y acreditar indicios de la conducta dolosa o culposa que atribuye a los demandados y que correspondía a ésos desvirtuar esos indicios. Con ello lo que hace la A.C. es desconocer una amplia jurisprudencia, que ya hemos señalado y transcrito con anterioridad, que indica que el hecho de que todo el tema de la calificación concursal se sostenga, es la Ley Concursal, sobre un sistema de presunciones (unas "iuris et de iure" o plenas y otras "iuris tantum"), no justifica la inversión del contradictorio, en el sentido de derivar la carga de la prueba hacia los afectados por la calificación, sino que correspond3e a la A.C. y, en su caso, al M.F. acreditar, con la misma intensidad que se exige en un proceso penal, la concurrencia, en la conducta de los demandados, del dolo o la culpa grave y, además, que ello ha supuesto la generación o el agravamiento de la insolvencia.

SEPTIMO.- En el Informe de Hechos Relevantes y de Calificación presentado por la A.C. el 14-12-2020, se mencionaban, como causas que permitían calificar el concurso de "Ganaderos Extremeños del Caprino, S.Coop." como culpable, las siguientes: 1º) la del Art. 443.2º TRLC: es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del Concurso (que lo fue en marzo de 2020) hubieran salido fraudulentamente de patrimonio de deudor, bienes o derechos;

2º)la del Art. 443.5º (cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, hubiera incumplido sustancialmente esta obligación...). También el M.F., n su dictamen aludía a esta causal.

3º)la del Art. 444.1º (haber incumplido el deber de solicitar la declaración del Concurso). El M.F. en su Dictamen de 5/1/2021, también alude a la existencia de esa causa.

4º) la del Art. 444.2º (haber incumplido el deber de colaboración con el Juez del Concurso y la Administración Concursal o no haber facilitado la información necesario o conveniente para el interés del concurso...).

5º) La del Art. 444.3º (si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de Concurso , el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales o una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil).

Pues bien, de todas esas causas de calificación como culpable; el Juzgado " a quo" sólo ha considerado concurrente y acreditada la del Art. 443.5º que, al ser una de las presunciones plenas, conlleva, en todo caso, la calificación como de culpable, aunque, como después veremos, ello no significa que, en todo caso, de manera automática y sin necesidad de petición específica de la AC o del M.F., conlleva la condena, para los afectos por la calificación y/o el cómplice, al pago de indemnización de daños y perjuicios o a la cobertura del déficit concursal.

OCTAVO.- La A.C. Impugnante dice que también debió el Juzgador haber estimado las restantes causas de culpabilidad, aunque el M.F., no es de la misma opinión, al solicitar la confirmación de la Sentencia de instancia.

Tampoco esta Sala considera, como ya hiciera el Juzgado "a quo", que hayan quedado acreditas esas otras causas que señala la A.C.

Así, en lo que se refiere al incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, acierta la Sentencia impugnada al distinguir entre estado de insolvencia (presupuesto para la declaración de concurso) y la mera existencia de desbalance patrimonial, o de pérdidas agravadas o de fondos propios negativos, habida cuenta de que el estado de insolvencia se refiere a una situación permanente, no a un mero estado transitorio de falta de liquidez para hacer frente a las obligaciones de pago que fueran venciendo.

Y es que, en el supuesto de autos, la propia A.C. tiene reconocido que la durante la vigencia del mandato de primer Consejo Rector, nombrado en abril de 2017, se fueron cumplimentando los pagos a los proveedores y a los ganaderos; se solicitaron y obtuvieron varias pólizas de préstamo y de contratos de Leasing, sobre todo con "Banca Pueyo", con los que se fueron cubriendo aquellas obligaciones de pago. Es decir, la Cooperativa gozaba de solvencia aunque pudiera padecer puntuales faltas de liquidez. Es más, es que la propia A.C., en su escrito de Impugnación de la Sentencia, viene a señalar que la generación de deudas a cargo de la Concursada surgió en el último trimestre de 2018; o sea, bajo el mandato del segundo Consejo Rector, nombrado en Asamblea General de octubre de 2018. Con ello la A.C. se contradice respecto de lo afirmado en el Informe de Calificación, de diciembre 2020, en el que sostenía que la insolvencia se había generado durante el mandato del primer Consejo Rector.

Por tanto, según eso, la causa del Art. 444.1º. Sólo podía imputarse al segundo Consejo Rector, pero he aquí que, consta y así lo reconoce la A.C., que después de la toma de posesión de ese Segundo Consejo Rector, se siguieron haciendo frente a las obligaciones de pago9, como, en concreto un pago de 150.000€ a un proveedor, sin haberse constituido nuevas obligaciones financieras a cargo de la Cooperativa; así se siguió hasta que la concursada propuso un Acuerdo Extrajudicial de Pagos, de 13 de diciembre de 2019, condicionada a la obtención de un préstamo bancario que, al parecer, no llegó a lograrse. Pero ya en aquel Acuerdo Extrajudicial se aludía a obligaciones de pago cumplimentadas a lo largo de 2019, sin asumir nuevas obligaciones.

En cualquier caso, era obligación de la A.C. Impugnante hacer acreditado que esa conducta del órgano de Administración, de o haber solicitado la declaración de concurso en el plazo legal, se debió a una actitud dolosa o gravemente culpable de aquél que, además, en adecuado nexo causal, hubiera dado lugar a la generación o agravación de la insolvencia. Lejos de esa acreditación, la A.CX. no sabe a ciencia cierta cuándo se generó la insolvencia: si durante el mandato del primer Consejo Rector o durante el mandato del segundo Consejo Rector de la Cooperativa.

NOVENO.- Sobre la causa del Art. 444.2º (deber de colaboración), si ben aparece en autos que, en varias ocasiones, el propio Juzgado tuvo que requerir a la Concursada para la aportación de documentación económica que necesitaba la A.C., sin embargo, no se han aportado elementos de prueba que demuestren en qué medida esa falta de colaboración o deficiente colaboración más bien, generó la insolvencia o la agravó o en qué medida ello se debió a una actitud dolosa o con culpa que grave y no a meras situaciones de dificultad puntual, como la imposibilidad inicial de acceder a la clave del ordenador en el que estaban archivada determina documentación.

DECIMO.- La no formulación de las cuentas anuales o falta de depósito de las mismas en el Registro Mercantil (Art. 444.3º), es, en principio, como ha señalado la jurisprudencia que antes hemos citado, un mero incumplimiento formal que exige la prueba del elemento intencional para que constituya propiamente causa de calificación culpable, pues la simple irregularidad formal de no llevanza de las cuentas, no conlleva automáticamente la responsabilidad concursal, como parece pretender la A.C.

UNDECIMO.- Sobre la causa del Art. 443.2º, resulta que la A.C. no identifica cuáles son los supuestos bienes y derechos que, según ella, fueron distraídos fraudulentamente por los demandados; tampoco identifica cuáles de estos fueron los sustractores o en qué fecha tuvieron lugar aquellas salidas fraudulentas.

Frente a ello, consta en autos que existieron algunos bienes que fueron retirados por algunos miembros del Segundo Consejo Rector, pero fueron devueltos, aunque a requerimiento del Juzgado, como así consta en burofax de 22/9/2020, (doc. Nº 8 de los de la contestación a la demanda del Segundo Consejo Rector).

La referencia que la A.C. hace a la existencia de unas Diligencias Previas que se están tramitando en un Juzgado de Instrucción de Zafra, por supuesto delito de apropiación indebida, no puede tener efectos en este procedimiento, porque aún no existe una resolución definitiva que permita hablar de la realidad de los hechos descritos por la A.C., lo único es un Auto de sobreseimiento Provisional y Archivo de 8 de abril de 2022.

Pero es que, además, como también antes se ha dicho cuando transcribimos jurisprudencia del T.S., para que la causa del Art. 443.2º puede apreciarse, es nece4sario que esa salida de bienes o derechos se hubiera hecho con la intención de dañar a los acreedores o al menos con la conciencia de que se les está dañando; por ello, se exige la concurrencia de los requisitos propios de la acción revocatoria o pauliana, en especial del elemento del "consilium fraudis", lo que aquí falta.

DUODECIMO.- Sobre la no condena a la cobertura del déficit, tampoco puede prosperar la Impugnación, desde el momento en que la propia A.C. reconoce que le ha sido imposible cuantificar el déficit concursal. Por ello, puede decirse que las cantidades que propone la A.C. para casa uno de los afectados por la calificación y para el cómplice (en total 330.000€), son totalmente artificiosas, y no parecen responder a ningún cálculo exacto, Y es que la jurisprudencia tiene declarado que el déficit de ser demostrado, porque no es una consecuencia necesaria ni automática de la declaración como culpable del concurso, sino que es una consecuencia continente, que precisa ser peticionada y acreditada por la A.C. o por el M.F.; y precisa que se determine de manea exacta qué importe de los créditos que no han podido cobrar los acreedores tras la liquidación de a masa activa, pueden considerarse déficit concursal. Y esa presión no existe en estos autos.

DECIMOTERCERO.- Por último, en lo que se refiere a los Recursos de Apelación deducidos por los integrantes del primer y del segundo Consejo Rector y por el Gerente, debe estimarse la pretensión de revocar el pronunciamiento sobre costas, dejándolo sin efecto, por cuanto que la estimación de las pretensiones deducidas por la A.C. sólo ha sido parcial y ni mucho menos puede decirse que hubiera sido una estimación sustancial, pues, por ejemplo, la pretensión referid a la cobertura del déficit concursal ha sido totalmente desestimada; y sólo se ha estimado concurrente una sola de las cinco causas esgrimidas para obtener la calificación como culpable; no reconociéndose tampoco indemnización ninguna de daños y perjuicios.

En aplicación, pues, del Art. 394.1 de LEC y del principio del vencimiento objetivo no procedía hacer pronunciamiento sobre costas en la primera instancia.

Por último, a petición del Gerente, Sr. Héctor (que ha resultado absuelto en a instancia) de que se le impongan, a la A.C., las costas causadas por su intervención en el procedimiento, debe rechazarse porque la A.C. actúa siempre en interés del concurso; por tanto, que también dirigiera su petición de calificación culpable contra el Gerente no se debió a temeridad o mala fe, sino al ejercicio de su derecho y obligación de defensa del interés del concurso.

DECIMOCUARTO.- No ha lugar a pronunciamientos sobre costas en esta segunda instancia, aunque la Impugnación promovida por la A.C. haya sido desestimada, pues, como decimos, esa Administración actúa en interés del concurso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación