Sentencia Civil 236/2023 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 1112/2022 de 10 de abril del 2023

PRIMERO.- Los Apelantes -D. Luis Andrés y D. Luis Francisco- solicitan, en primer lugar, que se estime la impugnación diferida, interpuesta por D. Luis Andrés, contra el Auto de 10 de mayo de 2022 y se or5dene el dictado de Auto que abra la fase de liquidación y se emplace al A.C. A presentar el plan de liquidación de los bienes y derechos del deudor y los informe trimestrales, con imposición de costas al AC., si se opusiere.

Según el Apelante, esta impugnación se sustenta en el Art. 547 del Texto Refundido de la Ley Concursal; se dirige contra Auto, de 10/5/22, resolutorio de recurso de reposición promovido en la fase común, formulándose la oportuna protesta. A tales efectos, el Apelante dice que ya el Auto de declaración del Concurso, de 26/4/2021, que suspendió el ejercicio de las facultades de disposición y administración de su patrimonio a D. Luis Andrés, acordaba, en su Parte Dispositiva: 2) Apertura de la Fase de liquidación y "Procede la apertura de la Sección de liquidación acordada, que se desarrollará en resolución aparte".

La suspensión de esas facultades de disposición y administración, se sustentaba, según el propio Auto (fundamento de derecho 8º), en el Art. 413.1º, es decir, en la apertura de la fase de liquidación Sin embargo, dice el Apelante, esa Apertura de la Sección 5ª no ha tenido lugar y sigue suspendido en aquellas facultades desde abril de 2021 y, por tanto, el AC. no ha presentado plan de liquidación, que, por tanto, no ha podido ser aprobado por el Juez del Concurso; ni se han presentado tampoco, informes trimestrales.

Esa apertura de la fase de liquidación, fue solicitada por escrito de 4/4/2022; se contestó por providencia de 21/4/2022, que declaraba estar al resultado de los incidentes concursales de reintegración de masa activa. La providencia fue recurrida en reposición y ésta se desestimó por Auto de 10/5/2022, en aplicación del Art. 533.2 del TRLC.

SEGUNDO.- Esta impugnación o apelación diferida no puede prosperar, pues la apertura de la fase de liquidación (Sección 5ª del Concurso fue ya decretada en el Auto de 26/4/2021, en los Apartados nº 2 ("2.- Abrir la FASE DE LIQUIDACIÓN") Y nº 16 ("16.-Abrir...y formar las secciones..quinta ordenándose en cuantas piezas sean necesarias o convenientes...Procede la apertura de la Sección de Liquidación acordada que se desarrollará en resolución aparte"). Es el propio apelante el que, en su escrito de 4/4/2022, reconoce que está ya Abierta la Liquidación y formalizada la Sección Quinta y, en desarrollo del mismo, consta que el AC. presentó informe el 15/6/2021, en el que se pedía la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa (no existían bienes ni derechos que fueran liquidables); a lo que se accedió por el Juzgado en Diligencia de 21/9/2021, que no fue recurrida por el concursado.

Pero es que, además, existe un fundamento legal que ampara la decisión adoptada por el Juzgado en su Auto de 10/5/2022, consistente en lo preceptuado en el Art. 533.2 del TRLC, que permite, de oficio, la suspensión de actuaciones de la tramitación del Concurso (como, por ejemplo, en la fase de Liquidación) que pudieran verse afectadas por la resolución que pudiera adoptarse en un Incidente Concursal.

En conclusión, pues, la decisión adoptada en el Auto de 10 de mayo citado no fue arbitraria, ni irracional, ni contraria a Derecho.

TERCERO.- En lo que se refiere al recurso que se interpone contra la Sentencia de 30/9/2022, el apelante se basa, para pedir su revocación, en una serie de argumentos que comienzan por la mención de a falta de determinación en que incurre la demanda presentada por el AC. dado que no fija con claridad y precisión los concretos actos de disposición que pretende rescindir, ni especifica las cantidades, ni las fechas exactas de los concretos pagos efectuados que se pretenden rescindir.

Seguidamente, el Apelante llama la atención sobre la postura de la AC. que no ha discutido dos circunstancias importantes, como son que los créditos de Elisenda y Luis Francisco se encontraban vencidos y exigibles cuando fueron pagados por Luis Andrés y que los tales pagos se hicieron en fechas más o menos próximas a la declaración del Concurso. Por ello, dice que a Sentencia incurre en incongruencia "extra petita" porque considera que aquellos créditos no se encontraban vencidos y no eran exigibles, así como que los pagos se hicieron en fechas próximas a la declaración del concurso.

Sostiene que los pagos realizados a sus hermanos, por el concursado, no suponen un perjuicio patrimonial injustificado, sino que era explicable su realización, porque aunque los acreedores fueran hermanos del deudor, éste no se encontraba en situación de insolvencia cuando se realizaron los pagos, o sea en las fechas de 5 de mayo de 2020, de 8 de mayo de 2020 y 11 de mayo de 2020. Considera que esa ausencia de estado de insolvencia esta constatada por el Informe pericial del Economista Sr. Severino que el Sr. Luis Andrés aportó como doc. 11 de la contestación a la demanda, en el que el escrito declara que tanto por patrimonio como por rentas, el deudor constaba en aquellas fechas de mayo de 2020, con recursos suficientes para afrontar los pagos.

En el momento del pago hecho a Elisenda, el crédito de ésta se encontraba vencido y era exigible, porque la devolución tenía como fecha máxima el 30/9/2018. Era un préstamo de 9.000€ hecho el 31/5/2018, a un interés del 5% se devolvió, sin interés, el 11/5/2020.

El 24/7/2018, Elisenda le hizo otro préstamo a Luis Andrés, de 24.000€ a un interés del 10% a devolver el 25/7/2020. Se devolvió, sin intereses, el 8/5/2020, una vez vendida su vivienda el 5 de mayo de 2020.

Por todo ello, dice que el sacrificio patrimonial estaba justificado pues se ahorró el abono de intereses de ambos préstamos privados.

Por su parte, Luis Francisco concedió a su hermano Luis Andrés, un préstamo, sin documentarlo, de 3.000€, que fue devuelto, en metálico y sin intereses, el 5 de mayo de 2020, sin embargo, la resolución recurrida duda de esa exigibilidad del préstamo en esa fecha.

Por lo que se refiere a la proximidad entre los actos de disposición y a declaración del concurso, el apelante sostiene que no existe porque el concurso se declaró el 26 de abril de 2021, o sea, a los 11 meses y 15 días de aquellos actos.

Por último, el Apelante entiende que debe corregirse la incongruencia "infra petitum" que, en su opinión, se aprecia en la Sentencia de instancia, en lo que se refiere a la petición de condena a concursado para que reintegre, solidariamente, la cantidad de 36.000€ a la masa activa; condena solidaria que no ha sido concedido por el "a quo", por lo cual debería haberse contenido un pronunciamiento, en el fallo, de desestimación de todas las pretensiones formuladas contra el dicho concursado, con imposición, a la AC., de las coas causadas en la defensa del repetido Luis Andrés.

Y en cuanto a los intereses procesales, al apelante entiende que no se pude condenar a un acreedor concursal a la devolución de unos intereses cuyo devengo se encuentra prohibido por el Art. 152.1 TRCL; sino que sólo a los intereses legales hasta la declaración de concurso.

Las costas de la primera instancia, por último, deben imponerse, al AC. en opinión del hoy apelante, pues, dice, la actuación de la AC. ha perjudicado los créditos contra la masa del concurso, habiendo actuado con temeridad en la presentación de la demanda, lo cual es permitido por el Art. 542.2 TRLC.

En resumen, el Suplico del escrito de recurso presentado por D. Luis Andrés y su hermano Luis Francisco, contiene, como petición principal: aparte de la referida a la apelación diferida, ya resuelta con anterioridad, la referida a la desestimación íntegra de la demanda por su falta de determinación, con costas, subsidiariamente, se desestima la demanda por las razones de fondo (referidas a la exigibilidad de los créditos de sus hermanos, la inexistencia de sacrificio patrimonial injustificado y ausencia de situación de insolvencia cuando se hicieron esos pagos); subsidiariamente, se absuelva totalmente a Luis Andrés, con imposición de costas causadas por el mismo a la AC.; y subsidiariamente, se derogue la condena al abono de intereses.

CUARTO.- Esta segunda parte del recurso que se examina -la que se dirige contra la Sentencia de 30 de septiembre, con sus Autos de aclaración- tampoco puede prosperar.

Y es que, en efecto, en lo que se refiere a la supuesta falta de determinación y concesión de las pretensiones deducidas en el Suplico de la demanda que motiva la iniciación del procedimiento, hemos de poner de relieve que esa indeterminación e inconcreción, referidas a la fijación de las fechas de los actos de disposición dineraria que se pretenden rescindir, con nuevos errores materiales de transcripción mecanográfica o de redacción literal y fueron debidamente subsanados durante la celebración de la Audiencia Previa del día 28/4/22; pero es que resulta que esos nuevos errores materiales no han causado indefensión alguna a los hoy apelante, ni supusieron obstáculo alguno a las posibilidades de alegación y reposición y práctica de pruebas en la defensa de los intereses de los hoy recurrentes.

QUINTO.- Sobre los requisitos de la acción rescisoria concursal hemos dicho ya en nuestra Sentencia nº 805/2019, de 8 de noviembre, R.A. nº 598/2018, en sus fundamentos de derecho 2º y 3º:

SEGUNDO.- Sobre las características y naturaleza de las acciones de reintegración, decíamos ya en nuestra sentencia nº 2/2016 de 11 de enero, R.A. nº 405/2015, en su fundamento de derecho 3º:

<<Seguidamente, el apelante impugna la Sentencia de instancia por considerar que no aparece debidamente acreditado el perjuicio que el acto que se pretende rescindir causara a los intereses de la masa activa, tratándose éste de un elemento de necesaria concurrencia para el éxito de la acción de reintegración cuya prueba incumbe al Administrador Concursal accionante, por mor del Art. 714 LC.

Este segundo motivo del recurso tampoco puede prosperar si atendemos a la naturaleza jurídica y fundamento de la acción de reintegración de que estamos tratando, que es una acción que nace con el concurso y tiene su justificación en atención al mismo. Se justifica para asegurar dos principios esenciales a la solución del concurso: de un lado, preservar la integridad del patrimonio, garantía de la satisfacción de los créditos (pues la integridad del patrimonio del concursado constituye la principal garantía de cobro de los créditos de los acreedores concursales); de otro lado, salvaguardar la "par conditio creditorum".

En este sentido, ya el T.S. en Sentencia de 30/4/2014 afirma << las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum>>.

La estimación de la acción rescisoria concursal lleva consigo la ineficacia del acto impugnado. Se trata de una ineficacia "ex nunc", que opera desde la declaración, por lo que hasta entonces, el negocio es válido. El fundamento de la ineficacia se sitúa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la declaración de concurso originan en la masa activa, sin que sea necesaria la concurrencia del fraude. El perjuicio de la acción rescisoria concursal no radica- como el perjuicio de la acción pauliana-en la defraudación del derecho de crédito anterior al acto de disposición sino en el perjuicio patrimonial injustificado de la masa, de modo que lo obtenido, tras el éxito de la acción de reintegración, se destinara a reintegrar la más del concurso, para evitar una alteración de la par conditio creditorum ( SSTS. 18/4/2013; 26/10/2012; 30/4/2014). El acto será susceptible de rescisión en atención al perjuicio posterior para los acreedores, que, una vez declarado el concurso, verán reducidas las ganancias de cobro por la disminución del patrimonio del deudor como consecuencia de aquel acto. ( S.A.P, Barcelona, Sección 15ª, de 11/3/2015).

En conclusión, el Art. 71.1 sitúa el fundamento objetivo de la ineficacia en la lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, como en la acción pauliana, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva y esa lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado el concurso ( STS 26/10/2012).

La Ley concursal no ofrece un concepto de perjuicio para la masa activa, pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial. Así, las SSTS de 16/9/2010; 27/10/2010; 3/11/2012, precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce cuando se trata de actos que provocan un detrimento o disminución injustificado del patrimonio del concursado; o actos que, sin afectar negativamente, al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa como acontece con los que alteran la par conditio creditorum( además, para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa, debe analizarse el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir, si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta hubiese existido en aquella fecha ( STS 8/11/2012). Los efectos de la acción e reintegración aparecen recogidos en el Art. 73 LC: comportará la declaración de ineficacia del acto impugnado y la condena a la reciproca restitución de prestaciones objeto de aquél, con sus frutos intereses y gastos; si la sentencia apreciase la mala fe del tercero que contrató con el concursado, condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa del concurso ( STS 8/4/2014)>>.

< En vista de esos razonamientos, resulta que la apelación no prospera, porque, hemos de tener en cuenta que el apelante era socio mayoritario (titular de un 30,71% de las participaciones sociales) y fue Administrador mancomunado, entre junio de 2014 y febrero de 2016 de la Sociedad concursada, cuya declaración de concurso se hizo por Auto del Juzgado de la Mercantil de Badajoz, de 1/2/2017; y que en las fechas de 3/3, 8/6, 31/8, 30/9 y 19/10, todos de 2015, la concursada le hizo pago de diversas cantidades como devolución de las cantidades que el hoy apelante había ido entregando a la Sociedad para aliviar tensiones de tesorería y de liquidez, en el pago a proveedores.

Pues bien, se observa que, por las características de la operación enjuiciada, nos encontramos ante un supuesto típico de "préstamo societario" sustitutivo del capital social; es decir, se trataría de un préstamo de carácter societario, en cuanto que, realizado por el socio mayoritario y Administrador, lo que le permite controlar el destino de los fondos suministrados. Estamos ante un préstamo (o préstamos: diferentes fechas) concedidos en condiciones diferentes a lo que sería una financiación típica, pues no está documentado en alguna de las formas habituales en el tráfico económico, ni consta si es remunerado, pero sí que se concede por tiempo indefinido.

En tales supuestos, como dice una abundante jurisprudencia ( SSTS. 10/7/2013, 24/7/2014; 24/6/2015, 8/11/2012; y SS.A.P. Madrid, Sección 28ª, de 17/10/2014 y 19/1/2015) no es admisible que, llegada una situación de crisis económica, el Socio que ostenta una participación relevante o el Administrador que tiene un conocimiento privilegiado de la situación pretenda quedar al márgen del proceso concursal cancelando el préstamo con preferencia al resto de acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recurso propios de la Sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores; y es que, es que, como es obvio, si la aportación de capital del socio a la sociedad se hubiera realizado en la forma típica prevista en la Legislación de Sociedades -aportación inicial o ampliación de capital social- el patrimonio así obtenido no hubiera podido ser reembolsado al socio, en detrimento de los acreedores sociales, frente a los que el patrimonio social desempeña una función de garantía. Tales circunstancias son las que justifican que los créditos, frente a la concursada, titularidad de socios con una participación relevante (del 5% o el 10% del capital social) sean calificados como créditos subordinados ( Artículos 92.5 y 93.2.1ºy 2º de la Ley Concursal).

En conclusión, esa es la razón por la que el reembolso de esas aportaciones a los socios con una participación significativa en el capital social, o a los Administradores, en el periodo de dos años anterior a la declaración del concurso, haya de ser considerado, salvo pruebas en contrario, ( Art. 71.3 LC) como un perjuicio para la masa activa, aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo, o aun cuando no hubiera mediado mala fe, ni actitud fraudulenta en la realización del acto a que afecta la reintegración; porque esos pagos o reembolsos aludidos debían haberse sujetado al orden de preferencias propio del concurso en el que el crédito del socio o del Administrador (como personas especialmente relacionadas con el concursado) es crédito subordinado.

Finalmente, n o podemos olvidar la mención del Pacto de Socios alcanzado el 22/5/2013, en el que se acordó que los préstamos de los socios a la Sociedad, se devolverían por ésta a cargo de beneficios cuando los hubiera.

Y tampoco puede desconocerse que ha quedado acreditado en autos, que, como se recoge en el Informe de la A.C., que en las fechas en que la sociedad concursada procedió a realizar aquellos reembolsos en favor del Sr. Andrés, la concursada tenia créditos exigibles, líquidos y reconocidos por valor de 1.318.486,30€; desbalance patrimonial que hacía que, ya desde 2013, la Sociedad estuviera incursa en causa de disolución por ser su patrimonio inferior al 50% del capital social.

Frente a tales créditos, el que ostentaba el hoy apelante frente a la concursada por las entrega onerosas hechas en diversos momentos para alivio de tesorería, no era un crédito exigible en aquellos momentos, pues no constaba plazo de devolución, ni consta ningún requerimiento notarial o fehaciente del socio a la Sociedad para reclamar el pago, lo que hace que venga en aplicación los Arts. 311 y 313 del Código de Comercio, y permita calificar como deuda no vencida y no exigible en las antes referidas fechas de reembolso.

Finalmente, tampoco cabe hablar de que el acto no fuese susceptible de rescisión (Art. 71.5.1º) por considerarse que se trata de un acto ordinario de la empresa, porque el acto impugnado no es el préstamo, sino la devolución parcial, por lo que la valoración del carácter ordinario del acto, y si se efectuó en condiciones normales, debe referirse al pago, no al préstamo>>.

SEXTO.- Por tanto, los actos de disposición efectuados en las indicadas fechas de 5,8 y 11 de mayo de 2020, pueden calificarse como perjudiciales para la masa activa, al haberse hecho efectivo cuando el deudor7concursado se encontraba en situación de insolvencia y fueron realizados en el período de 2 años anteriores a la declaración de concurso (por Auto de 26/4/2021).

Así, vemos que según reiterada jurisprudencia que interpreta el Art. 17.1 del Texto refundido de la Ley Concursal, el perjuicio patrimonial injustificado existe cuando se atiende el pago de algún crédito que al tiempo de hacerse ese pago, no era exigible y no había vencido aún, pues en ese caso se produce alteración de la "par conditio creditorum" al pagarse un crédito que, por no ser aún exigible, debía forma parte de la masa pasiva del concurso.

No obstante, también cuando se hiciera pago de un crédito que estuviera vencido y fuera exigible en ese momento, podrá considerarse que existe perjuicio patrimonial para la masa activa, si, al momento de haberse el pago debido, se encontrase el deudor en situación de insolvencia o si concurren circunstancias especiales en el acreedor (por ejemplo, tratarse de personas especiales relacionadas con el deudor) o referidas a la naturaleza del crédito (por ejemplo, préstamos entre parientes cercanos; o no documentados de ninguna forma). Y, en fin, aunque se tratase de pagos de créditos debidos, puede estar justificado e perjuicio patrimonial si existe proximidad temporal con la declaración de concurso del deudor. Por tanto resulta plenamente aplicables los artículos 282.1º y 228.1º ambos del TRLC. y considerar que opera la presunción invis tantum de perjuicio patrimonial injustificado por concurrir esas circunstancias:

1º)se realizan en momentos próximos (dentro del período de dos años previos a la declaración del concurso).

2º) se realizan cuando el deudor estaba en clara situación de insolvencia (imposibilidad de atender al pago de sus obligaciones corrientes; o sobreseimiento general de sus pagos, como así resulta reconocido en el propio Informe pericial presentado por el demandado, del que se desprende que D. Luis Andrés sólo contaba un saldo raquítico en cuentas bancarias (escasamente 53€) y unos ingresos por subsidiario de desempleo, que además cobró entre octubre de 2020 y noviembre de 2021, de 947,75€; lo que significa que en mayo de 2020 ni siquiera percibía ese subsidio; y sin embargo tenía que hacer frente a unos gastos corrientes mensuales de 858,05€, cuando e mismo aleó en la documentación que presentó en aras a obtener la declaración del concurso.

Así mismo, del informe pericial presentado por el concursado resulta que a mayo de 2020, tenía un pasivo exigible de 93.948€; y desde 2019 había dejado de abonar el alquiler de su vivienda y otros pagos.

3º) se realizan cuando aún no había vencido, ni aún era exigible, como el pago hecho a Luis Francisco, por un préstamo que éste le hizo a su hermano sin documentación de forma alguna y, por tanto, sin expresión de plazo alguno para su devolución, lo que hace que fuera de aplicación lo preceptuado en el Art. 1128 Cc. Como bien dice el Juez "aquo" y por tanto hubiera sido preciso la fijación de un plazo por el Juzgado, máxime cuando en ningún momento consta que Luis Francisco hubiera solicitado la devolución de tal préstamo que se dice en fecha.

Sería entonces posible, en relación a ese préstamo aplicar la presunción absoluta de perjuicio injustificado del Art. 227 TRLC.

4º)el pago efectuado a Elisenda el 8/5/2020 se refería a una deuda que en esa fecha no era exigible, pues el plazo de devolución de los 24.000€ era julio de 2020.

5º) si bien es cierto que el 5 de mayo 2020, el deudor había vendido su vivienda a un tercero, obteniendo un remanente de 75.000€, luego de cancelar la hipoteca que la gravaba, sin embargo no consta que hiciera frente a ninguna de sus obligaciones de pago derivados de diversos contratos de financiación que tenía en diversas Entidades de crédito que de manera inminente a esa enajenación de la vivienda comenzaron a presentar demandas contra el deudor; lo que puede interpretarse, en cualquier caso, como situación de insolvencia inminente ya en mayo de 2020, cuando su pasivo alcanzaba más de 90.000€; resultando que, con ese remanente mencionado atendió sólo las deudas contraídas con sus hermanos, perjudicando el activo con el que contaba todos sus restantes acreedores.

En definitiva, puede hablase de sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones corrientes (actual, a mayo de 2020) o inminente, pues existía un pasivo exigible de 93.948€ que a los pocos meses, en noviembre de 2020, ya era de 99.391,28€.

Resulta así de aplicación nuestro Auto nº 2/2017, de 17 de enero, R.A. nº 498/2016 en el cual, sobre concepto del estado de insolvencia, decíamos, en su fundamentos de derecho 2º y 3º:

< Como es sabido, el presupuesto económico u objetivo del Concurso de Acreedores es el estado de insolvencia del deudor común o imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

La insolvencia concursal se identifica, pues, con un estado o situación que hace imposible el cumplimiento regular, por lo que no configura el presupuesto objetivo el simple incumplimiento momentáneo transitorio o aislado. Por otra parte, no excluye el estado de insolvencia concursal el cumplimiento irregular, es decir, aquel cumplimiento que sólo pueda tener lugar por medios o modos no ordinarios, o sea, por medios distintos de la financiación de la consecución de activos o de liquidez para hacer frente a la deuda.

De la interpretación sistemática de los artículos 2, 14 y 18 de la Ley Concursal (L.C.) se extrae que el único presupuesto objetivo es la insolvencia, sin perjuicio de que la ley establezca una serie de supuestos en os que se presume dicha situación, como ocurre con los "hechos externos" del Art. 2.4 de L.C., referido a la solicitud por los acreedores u otros legitimados distintos del deudor y a los que se remite el Art. 14 LC., en cuanto a la solicitud del deudor, pues, a pesar de que concurran esos "hechos externos", si el deudor justifica, o de la documentación obrante en los autos, se extrae que no se encuentra en situación de insolvencia, puesto que puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, no puede declararse el concurso.

Como fácilmente se constata, la LC establece un tratamiento diferenciado en cuanto a los requisitos necesarios para la delimitación y comprobación de la insolvencia, según nos encontramos ante un Concurso Voluntario ( Art. 2.6 y 14 LC) instado por el propio deudor, o bien ante un Concurso Necesario ( Art. 2.7 y 15), cuando se insta por cualquier legitimado distinto del deudor (generalmente, uno de sus acreedores: Art 22 LC).

La ley se decanta por la necesidad de la justificación del estado de insolvencia como presupuesto objetivo para que el procedimiento pueda tener lugar, pero dando cierta relevancia a determinados hechos como presuntivos del estado de insolvencia.

La justificación del estado de insolvencia resulta más acusada cuando la solicitud del concurso la insta el propio deudor, en cuyo caso deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia (Art. 2.3), sea ésta actual o inminente.

En cambio, si de un concurso necesario se trata, al Acreedor le basta con acreditar alguno de los hechos presuntivos del estado de insolvencia a que se refiere el Art. 2.4 y sólo cuando medie oposición por parte del deudor, el presupuesto objetivo precisará de una más intensa justificación ( Auto A.P. Barcelona, Sección 15ª, de 30/11/2006). En caso de Concurso necesario, los Articulos 2.4, 15 y 18.1 LC señalan que, acreditado el "hecho externo" productivo de la insolvencia la comprobación de la situación económica real de fondo, sólo tiene lugar si existe oposición del deudor, pues, en otro caso, el juez necesariamente dictará Auto declarando el Concurso. Como señala el Auto de la A.P. Madrid, 28ª, de 2/9/2006, el Art. 2.4 citado establece una serie de "númerus clausus" (hechos reveladores) que, necesariamente, han de ser acreditados por el Acreedor instante del Concurso pues esos y solo ésos justificarán la declaración de Concurso.

Como después veremos, la ausencia de esa justificación del estado de insolvencia o de sobreseimiento general en el pago corriente y regular de sus deudas, por el demandado, como hecho externo a revelador alegado por el Acreedor instante hoy apelante, es lo que se advierte en el supuesto examinado>>.

< Pero, además de la situación de insolvencia, es requisito inexcusable, la existencia de una pluralidad de acreedores, de manera que, en ausencia del mismo, procede la inadmisión del Concurso ( Auto A.P. Baleares, 5ª, de 11-4- 2006).

La L.C. proclama ese principio no sólo en su Exposición de Motivos, que indica que la finalidad del Concurso es alcanzar un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, así como que es principio básico del procedimiento inspirador del mismo la "pars conditio creditorum", sino en numerosos preceptos delos que se deriva esa exigencia (así, Art. 2.1, que habla de "deudor común" a varios acreedores, Art.3, que habla de acreedores en plural y de "pluralidad de acreedores" el Art. 4, el Art. 6.2º de la relación de a creedores" el Art. 19.3, llamamiento a otros acreedores interesados; Art. 49 y 76, sobre formación de la Masa pasiva con una pluralidad de acreedores, o Art. 75.22º sobre formación de la lista de acreedores por la Administración Concursal, etc).

Y, si bien, ciertamente, el requisito de la pluralidad de Acreedores no se formula expresamente, como presupuesto objetivo, en la LC., es de esencia a la institución esa pluralidad, pues el concurso significa concurrencia de varios y comprende implícitamente un numero plural.

Pues bien, como seguidamente veremos, tampoco consta en estos autos la existencia de una pluralidad de acreedor del deudor por lo que, no concurriendo ninguno de aquellos dos presupuestos objetivos, no es posible declarar el concurso, como acertadamente concluye la resolución hoy apelada>>.

SEPTIMO.- Esta Sala considera ajustada a derecho a declaración del fallo de instancia que condena al concursado Luis Andrés a estar y pasar por la declaración de ineficiencia de los pagos efectuados en favor de sus hermanos, Elisenda y Luis Francisco, aunque de manera expresa esa pretensión (de condena a estar y pasar) no se hiciera concretamente por el demandante, pues es consecuencia ineludible de la declaración de ineficacia del acto y de la estimación de la acción rescisoria, pues, en efecto, se trata de la ineficacia de actos realizados precisamente por el deudor/concursado, de ahí que se extiendan respecto de ésta los efectos de esa consideración, como ineficaces, de tales actos de disposición.

OCTAVO.- La circunstancia de que no pudiera condenarse al concursado a la devolución o reintegración de la masa activa de los pagos que se rescinden, de manera solidaria, con sus dos hermanos, o significa que se desestimasen completamente las pretensiones deducidas por la AC. demandante contra Luis Andrés, y que, por tanto, hubiera que imponer a la AC. las costas causadas por la def4ensa del mencionado concursado, toda vez que respecto de éste la demanda se estimaba parciamente, lo que conforme a los artículos 542 TRLC y 394.2 LEC, suponía la imposibilidad de imponer tales costas al actor.

NOVENO.- Por último, el fallo de la instancia no contiene ningún pronunciamiento expreso sobre intereses devengados por las cantidades que deben reintegrarse a la masa activa por los codemandados Elisenda y Luis Francisco, aplicando concretamente y de manera expresa el propio artículo 152 TRLC que cita el hoy apelante.

Siendo ello así, nada hemos de argumentar respecto de unos intereses que no se contienen en el fallo de la resolución apelada.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a los Apelantes. ( Art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación