Sentencia Civil 10/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 120/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- El demandado don Octavio se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en la instancia por la que se estima la demanda de divorcio interpuesta por doña Aurelia, decretando el divorcio del matrimonio constituido por ambos litigantes y acordando las medidas reguladoras de las relaciones entre los mismos y respecto de las hijas de ambos, a saber, se atribuye a doña Aurelia el uso de la vivienda conyugal durante un período de 10 años, así como de un vehículo, se dispone que don Octavio ha de abonar, en concepto de pensión de alimentos, a favor de cada una de sus dos hijas la cantidad de 250 € mensuales, que ambos litigantes abonarán al 50% los gastos extraordinarios de sus hijas y que no ha lugar a fijar una pensión compensatoria a favor de don Octavio.

En dicho recurso se solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad de las siguientes actuaciones: la providencia de fecha 15 de enero de 2021 en la que se tiene por evacuado el requerimiento hecho a la actora por diligencia de fecha 26 de noviembre de 2020 y la diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2021 por la que se accede a lo solicitado por la actora, dejando sin efecto todas las actuaciones realizadas posteriormente a ambas resoluciones, y se lleve a cabo el enjuiciamiento de este procedimiento judicial por Juez distinto al que dictó la sentencia recurrida.

Subsidiariamente, se solicita se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Se atribuya a don Octavio el uso y disfrute de la vivienda familiar y de su ajuar doméstico, y subsidiariamente, se fije el límite temporal de esa atribución a doña Aurelia en seis meses.

2. Se establezca que doña Aurelia abone a don Octavio, en concepto de pensión de alimentos por cada una de las dos hijas del matrimonio, la cantidad de 250 € mensuales, y subsidiariamente, que la cantidad que, por tal concepto, ha de abonar don Octavio a doña Aurelia sea de 75 € mensuales por cada hija.

3. Se establezca una pensión compensatoria de 500 € mensuales a favor de don Octavio y a cargo de doña Aurelia.

Asimismo, solicita que se deje sin efecto la revocación acordada en la sentencia de instancia de la concesión del beneficio de asistencia jurídica gratuita a don Octavio en el presente procedimiento.

Se invocan, como motivos del recurso, los que se enuncian así:

1. Motivo procesal: Incidente excepcional de nulidad de actuaciones presentado en plazo y no admitido a trámite por el Juzgado erróneamente.

2. Error en la valoración de la prueba.

3. De la prueba documental existente en el procedimiento y de la practicada en la vista oral.

4. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico.

5. Pensión alimenticia a favor de las hijas mayores de edad.

6. Pensión compensatoria a favor de don Octavio.

7. Revocación del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

A este recurso se opuso la actora-apelada, quien solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Motivo procesal: Incidente excepcional de nulidad de actuaciones presentado en plazo y no admitido a trámite por el Juzgado erróneamente.

Alega el apelante en este primer motivo de su escrito de recurso de apelación que, presentado por el mismo en fecha 11 de febrero de 2022, al amparo de los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240 y 241 de la LOPJ, incidente de nulidad de actuaciones a fin de que se acordara la nulidad de la providencia de fecha 15 de enero de 2021 y de la diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2021, dejando sin efecto todas las actuaciones realizadas posteriormente, al haberse vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, este incidente fue inadmitido indebida y erróneamente, lo fue por una diligencia de ordenación y no por una providencia, como exige el artículo 241.1 de la LOPJ.

En relación con la providencia de fecha 15 de enero de 2021 citada se afirma que el demandado, hoy apelante, solicitó la exhibición de los originales de los documentos núms. 9-13 acompañados a la demanda, y así, el Juzgado, por diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2020, requirió a la actora a tal fin y con 15 días de antelación a la fecha de la celebración del juicio ya señalado, diligencia no recurrida por la actora, quien presentó escrito manifestando que no podía aportar esa documentación, pues si bien tuvo acceso a la misma al estar en la casa del matrimonio, desde la presentación de la demanda el demandado se ha llevado del domicilio común toda la documentación original, escrito que se proveyó por el Juzgado por providencia de fecha 15 de enero de 2021 teniendo por evacuado dicho traslado, providencia que infringe los artículos 288, 294 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ocasionando al apelante una grave indefensión, vulnerando su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y ello, pese a que reiteró su solicitud por escrito presentado en fecha 18 de enero de 2021 al que se respondió por diligencia de fecha 19 de enero de 2021 y por escrito presentado en fecha 7 de mayo de 2021 al que se respondió por providencia de fecha 15 de mayo de 2021, denegándole ambas resoluciones lo solicitado.

En relación a la diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2021, afirma que con la misma se acordó, a petición de la actora, una prueba no admitida en la vista oral por la juzgadora, y por ello, es nula de pleno derecho, toda vez que solicitando la actora en dicha vista la práctica de una serie de documentales, y que, a tal fin se libraran los correspondientes oficios a Mapfre, Junta de Extremadura y Caja Rural de Extremadura, amén de que, con ocasión del requerimiento realizado por el Juzgado para que aportara los domicilios de los organismos o entidades a los que debían librarse esos oficios, introdujo algunas modificaciones respecto al contenido de la información que se iba a solicitar, al recibirse la contestación de Caja Rural de Extremadura en el sentido de que no era posible ofrecer información alguna pues la cuenta sobre la que se solicitaba información era de otra entidad, tras presentar escrito la actora manifestando que había sufrido un error y que el oficio debía librarse a Caja Almendralejo, así se acordó por diligencia de fecha 30 de julio de 2021, y ello, pese al anuncio previo del demandado, en ambas ocasiones, que, de acordarse, se interesaría la nulidad de las actuaciones.

Este primer motivo del recurso no puede prosperar .

En primer lugar, hemos de indicar que tanto en el desarrollo expositivo del mismo, como en su suplico, no se solicita expresamente por el apelante la declaración de nulidad de la sentencia dictada, como tampoco hasta qué momento procesal de las actuaciones deben retrotraerse las mismas, pues lo que solicita es la declaración de nulidad de dos resoluciones dictadas por el Juzgado, una providencia y una diligencia de ordenación, añadiendo en ambas ocasiones " dejando sin efecto todas las actuaciones que se hayan realizado posteriormente", por lo que pareciera deducirse de esa petición que no está instando la nulidad de todo lo actuado.

Sin embargo, posteriormente, afirma " Reseñándose que si esta Audiencia Provincial acuerde las citadas nulidades o alguna de ellas, el enjuiciamiento del presente procedimiento judicial se deberá realizar por un Juez distinto al que ha dictado la sentencia recurrida ya que ha participado directamente en el mismo y su independencia e imparcialidad se podría ver afectada.", de lo que parece deducirse que también está solicitando la nulidad de la sentencia dictada y de la vista oral celebrada, pero, reiteramos, no indica hasta dónde deben retrotraerse las actuaciones.

Olvida, pues, el apelante el principio de conservación de los actos procesales consagrado en el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.", y en los mismos términos, en el artículo 243 de la LOPJ " 1. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad. 2. La nulidad parcial de un acto no implicará la de las partes del mismo independientes de la declarada nula."

Dicho lo anterior, debemos partir del tenor del artículo 459 de Ley de Enjuiciamiento Civil " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

Pues bien, el apelante no denunció oportunamente la infracciones procesales que ahora denuncia, no recurrió ni la providencia de fecha 15 de enero de 2021 ni la diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2021, resoluciones del Juzgado que le fueron notificadas en debida forma, como se concluye, sin género de dudas, del examen de las actuaciones, amén de que, en ningún caso, se afirma por el apelante la ausencia de notificación, es más, ante el dictado de la primera providencia, el hoy apelante, en lugar de recurrir la misma, reitera, hasta en dos ocasiones, su petición de requerimiento de documentación original interesada a la actora, al considerar que no había evacuado la misma el requerimiento que le fue realizado en los términos solicitados, pese a que ambas resoluciones eran recurribles en reposición, de conformidad con el artículo 451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que, como establece el artículo 227.1 del mismo texto legal " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.", y en los mismos términos, el artículo 240.1 de la LOPJ.

Es más, no planteó el incidente excepcional de nulidad de actuaciones previsto en el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el dictado y notificación de la sentencia, así, dictada esa sentencia en fecha 12 de enero de 2022 y notificada en fecha 14 de enero de 2022, presenta el escrito promoviendo ese incidente en fecha 11 de febrero de 2022 -véase acontecimiento núm. 387 del visor-.

De nuevo, olvida la parte el tenor del artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocado en su escrito de recurso, " 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión ,......", y en los mismos términos, el artículo 241.1 de la LOPJ.

Sorprende, asimismo, que el apelante "se queje" de que la inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones por él planteado se realice por una diligencia de ordenación en lugar de por una providencia, como establece el artículo 241.1 de la LOPJ, cuando, como el mismo reconoce, esa diligencia era susceptible de recurso de reposición, recurso que no interpuso.

Aun cuando todo lo anterior exima a este Tribunal de mayor pronunciamiento al respecto, el incidente de nulidad de actuaciones se planteó extemporáneamente, la nulidad de las resoluciones judiciales que hoy se denuncia debió formularse en su momento procesal oportuno y a través de los correspondientes recursos ante el Juzgado que las dictó, añadimos no encontramos la infracción de normas del procedimiento que se denuncia ni la indefensión que las resoluciones denunciadas como nulas han generado en el apelante, es más, ninguna referencia encontramos en la sentencia de instancia respecto al resultado de las pruebas practicadas que pretende combatir el apelante mediante la declaración de nulidad de la resoluciones referidas.

Es más, en cuanto a la providencia de fecha 15 de enero de 2021, hemos de indicar que la parte bien pudo proponer de nuevo en el acto de la vista que se llevara a cabo el requerimiento a la actora para que aportara los originales de los documentos núms. 9 y ss. de su escrito de demanda, como había interesado, y no limitarse a "quejarse" de esa no aportación, como se comprueba del visionado de la grabación de la vista, pues, recordemos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la tramitación de un procedimiento de Divorcio como el que nos ocupa lo será por los trámites del Juicio Verbal, y el artículo 443.3 del mismo texto legal establece que en el acto de la vista será donde se proponga, admita y practique la prueba, de modo que si propuesta dicha prueba fuera inadmitida, podría recurrir en reposición, y desestimado el recurso, efectuar su protesta para hacerla valer en esta segunda instancia, como hizo con alguna otra prueba propuesta e inadmitida.

Pero, es más, encontramos en lo declarado por el apelante en el interrogatorio practicado en la vista manifestaciones que avalarían lo afirmado por la actora cuando respondió al requerimiento realizado por el Juzgado a instancia del demandado respecto a que no podía aportar los documentos originales porque se los había llevado su marido, y así, dijo " esa documentación estaba en el coche, su mujer ha hecho fotografías con el móvil".

En cuanto a la diligencia de fecha 30 de julio de 2021, hemos de indicar que en modo alguno se acuerda en la misma la práctica de una prueba distinta de la admitida por la juzgadora de instancia en la vista celebrada, se acuerda librar un oficio para conocer la titularidad de una cuenta bancaria, de la que se proporciona el número, simplemente, la actora incurre en un error al indicar que ese número de cuenta correspondía a una entidad bancaria, cuando lo cierto es que correspondía a otra distinta, de modo que advertido el error se libra el mismo oficio respecto de la misma cuenta bancaria pero a la entidad en la que existía la misma.

Por cierto, basta la lectura de la contestación del oficio librado a Caja Rural de Almendralejo que obra en el acontecimiento núm. 355 del visor para afirmar que nada se puede concluir respecto al resultado probatorio e incidencia de dicha documental en la resolución de este litigio.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Este motivo se argumenta afirmando que en la resolución recurrida se ha prescindido de valorar pruebas documentales aportadas por ambas partes, admitidas y decisivas en la resolución de este litigio, lo que permite demostrar la equivocación de la misma al dictar sentencia, habiendo incurrido la juzgadora de instancia en un grave error de hecho con valoraciones ilógicas y opuestas a las máximas de la experiencia y a la reglas de la sana crítica.

Como este motivo es un anuncio de lo que se dirá en los motivos siguientes, sin afirmaciones concretas que deban ser respondidas en este momento, ha de estarse a lo que digamos en los fundamentos jurídicos siguientes.

Eso sí, ya adelantamos que este Tribunal, examinada toda la causa, vista la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, ha de realizar un examen y valoración de toda la prueba practicada, pues no encontramos ese examen y valoración en la sentencia de instancia, donde nada se refiere respecto a la abundante documental obrante en autos, y en cuanto al interrogatorio del demandado y a la declaración testifical de la hija de ambos litigantes, Margarita, a las que se refiere en su fundamento de derecho primero se limita a referir lo declarado por ambos en sus respectivos interrogatorios, pero sin hacer una valoración propiamente de los mismos; eso sí, este Tribunal realizará esa valoración en cuanto a los extremos discutidos en esta alzada.

CUARTO.- De la prueba documental existente en el procedimiento y de la practicada en la vista oral.

En este motivo se empieza afirmando que no se ha valorado por la juzgadora de instancia la prueba en su conjunto, es decir, los documentos existentes en el procedimiento junto con las testificales practicadas en la vista oral, después, se pasa a exponer sus conclusiones respecto de todo aquello que considera ha quedado acreditado a través de dichas pruebas, para referir después que la juzgadora de instancia solo ha valorado las testificales de la vista oral, que su valoración ha sido ilógica y opuesta a las máximas de la experiencia y la reglas de la sana crítica, amén de imprecisas e incompletas y ha omitido, erróneamente, diversas cuestiones de especial relevancia en la resolución del presente litigio, y así, se refieren distintas afirmaciones en las declaraciones de don Octavio y de su hija Margarita, que se dicen omitidas en la sentencia de instancia.

De nuevo, estamos ante afirmaciones que deben ser respondidas en los fundamentos jurídicos siguientes, al analizar cada uno de los pronunciamientos de la sentencia de instancia impugnados en el escrito de recurso de apelación, y en la medida en la que sean relevantes para pronunciarnos sobre los extremos controvertidos en esta alzada, tras analizar las decisiones de la juzgadora de instancia al respecto, la fundamentación en la que argumenta las mismas, las alegaciones de ambas partes y el resultado de toda la prueba practicada, con el examen de toda la documental obrante en autos y con el visionado de la grabación de la vista celebrada en la instancia, remitiéndonos, asimismo, a lo dicho en el último párrafo del fundamento jurídico anterior.

QUINTO.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico.

En primer lugar, vamos a consignar las siguientes premisas jurídicas de las que debemos partir para el pronunciamiento sobre este extremo:

Partimos del tenor literal del artículo 96 del Código Civil, que, en su redacción actual, tras la reforma por Ley 8/2022, de 2 de junio, dispone " 1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad......... 2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección........."; y conforme a la redacción anterior, que consignamos para entender las referencias que a este precepto realiza la jurisprudencia que mencionaremos, en su párrafo 1º, decía "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.", y en su párrafo 3º " No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

El Tribunal Supremo, al abordar la aplicación, en los casos de mayoría de edad de los hijos, del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, -hoy, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2022, el punto núm. 2-, en sus sentencias de fechas 5 de septiembre de 2011 y 11 de noviembre de 2013, establece, como doctrina jurisprudencial, que la atribución del uso de la vivienda familiar, en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil, que permite adjudicarlo por el tiempo que, prudencialmente, se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

Así, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a la que se refiere el párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil -hoy, el núm. 2 de dicho precepto-.

Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Es una doctrina aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", porque la vivienda es privativa del otro cónyuge, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.

Y esa adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido.

Así, en la sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011, recurso núm. 1755/2008, dice:

" Atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.

El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC,...... " -precisamente, esta sentencia se transcribe, si bien sin citarla, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, véanse sus párrafos 3º y ss.-.

En la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013, recurso núm. 2590/2011, dice:

" La sentencia establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada "ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»".

La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salio de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta."

En la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, recurso núm. 3114/2015, dice:

" La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio).

Al considerar que el hecho de ser la esposa titular del interés más digno de protección permite adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la sala (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo, 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio)."

Y en la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, recurso núm. 272/2019, dice:

" El artículo 96 CC , párrafo 3.º, recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos. En estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección, solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial. Aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud......"

Partiendo de estas premisas jurídicas, recordando que estamos ante una vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 adquirida por ambos cónyuges por mitad y pro indiviso antes de la celebración de su matrimonio, matrimonio que, si bien estuvo regido inicialmente por el régimen de gananciales, meses después de su celebración empezó a regirse por el de separación de bienes, y así, hasta el día de hoy, vayamos a ver cómo argumenta la juzgadora de instancia su decisión de atribuir el uso temporal de la vivienda familiar a la actora:

" En este caso, y tomando en consideración que el demandado maneja una economía superior a la reconocida por el mismo, no aparece justificada su especial protección, por lo que se atribuye el uso de la vivienda a la demandante, si bien, no puede atribuirse un uso indefinido del mismo, dado que ambos son titulares de la vivienda, debiendo de abandonar la misma en el plazo de 10 años, que se considera prudencial para que se haya encontrado una nueva vivienda y para que las hijas estén igualmente trabajando."

Es éste el argumento en el que sustenta su decisión la juzgadora de instancia, y si bien es cierto que comienza el fundamento jurídico que ahora nos ocupa afirmando " Demandante y demandado son propietarios al 50% de la vivienda familiar, tal y como ha quedado acreditado, habiéndose estado haciendo cargo la demandante de los gastos de mantenimiento de la misma desde que el demandado ceso de hacerlo, dado el riesgo de corte de suministro que había. Solicitan ambos que se les atribuya el uso de la vivienda, no habiendo hijos menores de edad, dado que las hijas del matrimonio son mayores de edad, aun cuando sean económicamente dependientes.", no lo es que sea el hecho que se afirma acreditado que ha sido la actora quien se ha estado haciendo cargo de los gastos de mantenimiento de la vivienda desde que el demandado cesó de hacerlo, dado el riesgo de corte de suministro que había, menos aún, que sea " la única justificación", como se dice en el escrito de recurso.

Por ello, no vamos a entrar en las afirmaciones contenidas en el escrito de recurso respecto a los pagos de las facturas de luz, agua, basura e IBI de la vivienda, las relativos a las compras realizadas por la actora con las tarjetas "Pass" de Carrefour, de hipoteca que gravaba la vivienda familiar, de los embargos derivados de su impago, etc., que nada tiene que ver con lo que ahora nos ocupa, la atribución del uso de la vivienda familiar.

La fundamentación jurídica antes transcrita contenida en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia que nos ocupa, para una mejor comprensión de la misma, debe conectarse con la expuesta en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia para argumentar la denegación de la pensión compensatoria solicitada por el demandado:

" Pues bien, en el presente caso, no cabe hablar de desequilibrio económico, resultando sorprendente como el demandado es capaz de estirar una exigua cantidad de entre 300/500€ para abonar el seguro médico de sus hijas (reconoció abonarles la sanidad), abonarles dinero para sus estudios, abonarles dinero cuando se lo piden, abonar el seguro del coche, abonar el combustible del coche......

Lo cierto es que, mal que le pese al demandado, ha pretendido ocultar una situación económica que no es tan penosa como él dice, aplicando un mínimo de lógica, y pese a las deudas que dice tener, no se pueden afrontar todos esos gastos con unos ingresos tan mínimos como los manifestados por él, cuestión distinta es que no tenga ese dinero en el banco y que entregue el dinero en efectivo para hacer frente a los gastos, pero lo cierto es que los gastos que manifiesta abonar no se corresponden con lo manifestado por él.

En cuanto a la situación laboral del demandado, resulta evidente que no se dedica a la realización de peonadas, ese momento en el que reconoció su firma en un folio en blanco así lo evidencia, acredita que está más que acostumbrado a actuar en el tráfico jurídico en la empresa DIRECCION001., de la cual es apoderado, como él mismo ha dicho, y resulta sorprendente que alguien que, simplemente realiza peonadas, haya sido apoderado por la mercantil.

El nivel de gastos asumido por Octavio, y por él manifestado, chocando manifiestamente con su presunta mala situación económica permiten inferir que tiene un nivel de ingresos mucho mayor que el admitido, y que hacen rechazar de plano la pretensión de la pensión compensatoria y que conllevarán otro efecto que se resolverá a posteriori."

Es decir, la juzgadora de instancia argumenta su decisión afirmando que el demandado oculta su verdadera situación laboral y económica, y que tiene unos ingresos superiores a los que afirma, conclusión que alcanza de las afirmaciones realizadas por el demandado en el interrogatorio practicado en la vista celebrada respecto a los gastos por él asumidos, a saber, que con los ingresos que refiere percibe no podría hacer frente al abono de esos gastos.

La juzgadora de instancia no atribuye, pues, el uso de la vivienda familiar a la actora porque entienda que es el interés más necesitado de protección, cuando, recordemos, el criterio para la atribución del uso de la vivienda familiar en un caso como el que nos ocupa, en el que los hijos del matrimonio son todos mayores de edad, ha de ser a favor del cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, de hecho, aquella se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes expuesta, sino porque entiende que el demandado maneja una economía superior a la reconocida por él y que no aparece justificada su especial protección.

No podemos compartir esta argumentación de la sentencia de instancia.

Vaya por delante que ninguna de las partes, en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, solicitaron la atribución del uso de la vivienda familiar por ser ellas el interés más necesitado de protección, ambas reclamaron esa atribución en cuanto que solicitaban la atribución de la guarda y custodia de las hijas del matrimonio, guarda y custodia sobre la que no puede pronunciarse la sentencia de instancia porque al tiempo de su dictado las dos hijas eran mayores de edad.

Ahora bien, recordemos que las hijas del matrimonio son Margarita, nacida en fecha NUM001 de 2001, que actualmente cuenta con 21 años, y próximamente, cumplirá 22, y Fermina, nacida en fecha NUM002 de 2022, que actualmente cuenta con 20 años recién cumplidos, por ello, siendo la fecha de presentación de la demanda 13 de noviembre de 2019 y la de la contestación 19 de octubre de 2020, esa mayoría de edad es algo que debieron prever las partes, pues desde el 22 de febrero de 2019, es decir, antes de la presentación de la demanda, era ya mayor de edad Margarita, y a partir del 27 de diciembre de 2020, poco más de dos meses después de la presentación de la contestación a la demanda, alcanzaría la mayoría de edad Fermina.

Es más, como se comprueba del visionado de su grabación, celebrada la vista en fecha 12 de mayo de 2021, ambas partes, al inicio de la misma, se limitaron a ratificarse en sus respectivos escritos de demanda y contestación, sin introducir modificación alguna al respecto, sin alegar, pues, ser el interés más necesitado de protección para la atribución del uso de la vivienda familiar al ser ambas hijas mayores de edad entonces.

Argumenta el apelante en su escrito de recurso de apelación que es él el interés más necesitado de protección, tras realizar un examen de la situación laboral e ingresos económicos de ambos litigantes y de las deudas y propiedades que ambos tienen, afirmando que, como puede concluirse del examen de la prueba documental obrante en autos, él desde el año 2013 obtiene anualmente poco recursos económicos, aproximadamente, unos ingresos medios anuales de 6.000 € por los trabajos que realiza en la agricultura, amén de que no tiene estudios, mientras que su esposa, enfermera, trabaja desde el año 1996, primero en el Instituto Nacional de la Salud, y después, en el Servicio Extremeño de Salud, obteniendo unos ingresos medios anuales por su trabajo entre 24.000 y 32.000 €, que le permitirán vivir en otra vivienda, a la que no puede acceder el apelante con sus recursos económicos.

Vaya por delante que asiste la razón al apelante respecto a esa diferente capacidad económica, ingresos por su trabajo, de ambos cónyuges del examen de toda la prueba documental aportada, significando las nóminas y declaraciones de IRPF de uno y otro, documental de la que, en principio, parecería concluirse una mayor capacidad económica de la actora, por unos ingresos por su trabajo muy superiores a los del demandado.

Ahora bien, actora y demandado no "juegan" al mismo nivel, los ingresos por su trabajo en el caso de la actora están ahí, en sus nóminas del SES, un organismo público, que certifica en las mismas lo que paga a su empleado, ni más ni menos, mientras que en el caso del demandado, las nóminas provienen de la empresa DIRECCION002., empresa de la que, ciertamente, no se ha traído al procedimiento documentación que acreditara su constitución y sus socios, y de la que es indiscutido que es administrador el hermano del actor, Luis Manuel.

Ninguna referencia vamos a realizar respecto a la documentación relativa a esa sociedad escaneada en el escrito de recurso y no aportada con anterioridad, con lo que estamos ante una aportación amén de extemporánea, encubierta.

Aquí coincidimos con la juzgadora de instancia, la relación de facto del demandado con esa empresa es evidente, y no es una mera relación laboral, realizando para la misma, de vez en cuando, peonadas, como se nos quiere hacer ver.

El hecho de que el demandado legalmente no figure como socio y administrador de esa empresa tiene una explicación, explicación que la dio el mismo demandado en el interrogatorio practicado en la vista celebrada en la instancia, que no puede tener nada a su nombre y no puede tener dinero en el banco, porque se lo embargan.

Así, con la demanda se aportó, como documento núm. 10, un escrito de fecha 29 de septiembre de 2016 " Solicitud cambio cuenta bancaria para el cobro de tomate fresco C-2016" dirigido a la empresa Agraz S.A.U. de la sociedad DIRECCION002., que se dice " representada por don Octavio...... en su calidad de autorizado ", que, si bien no está firmado, si lo tenía en su poder el demandado.

Así, el demandado, en el interrogatorio practicado en la vista celebrada, reconoció que tenía poderes notariales de su hermano, si bien ofreció una excusa " a veces va a arreglar los papeles cuando su hermano no puede", y que los documentos aportados como núms. 9 y ss. del escrito de demanda relativos a esa empresa los tenía en su coche por tal motivo, y de ahí, su mujer los cogió y fotografió con el móvil, y, en relación con el documento núm. 12, documento fechado en 2018 y que no está completo, por lo que desconocemos su contenido íntegro, que las fincas a las que se refiere ese escrito las llevaron como arrendatarios él y su hermano hasta 2018, que el contrato estaba a su nombre y al de su hermano y en ese documento " hemos firmado que las dejábamos a cambio de otras cosas".

Por ello, no es cierto que desde 2013 se limite a obtener unos ingresos sobre unos 6.000 € anuales de las peonadas que hace para la empresa de su hermano.

Recordemos que una cosa es la verdad oficial, ofrecida por esas nóminas y esas declaraciones de IRPF del demandado, y otra, la verdad real.

La presunción de ganancias -admitida por el Tribunal Supremo cuando se trata de fijar las pensiones alimenticias a favor de los hijos, y que sería aplicable para el extremo que nos ocupa- permite al Juez apartarse de la verdad oficial, cuando hay indicios de que los ingresos reales del obligado superan los aparentes, y eso ha hecho, acertadamente, la juzgadora de instancia.

La capacidad económica del actor no se puede medir solo por lo que figura en sus nóminas y declaraciones de IRPF; las apariencias, a veces, engañan.

Nada vamos a referir respecto a esa distinta capacidad económica que se atribuye a uno y a otro cónyuge por las distintas propiedades que se afirman en el escrito de recurso en base a la titularidad que figura en la documentación obrante en autos tienen cada uno, y en concreto, por esas fincas rústicas y esos cuatro vehículos que se afirman propiedad de la actora, cuando el propio demandado, en su interrogatorio, afirmó " los coches están a nombre de su mujer porque se los embargan", " el Ranger Rover, lo poco que se ha pagado lo ha pagado él, tuvo un accidente con él, lo quiere vender", " las fincas son suyas, se la sacó a subasta la Caixa, y se pusieron a nombre de su mujer con lo que se sacó del riego......".

Ello por la razón apuntada por el propio demandado en su interrogatorio, no podía tener nada a su nombre porque se lo embargan.

Sorprende que después de todo esto su dirección letrada pretenda consignar en la relación de propiedades de la actora esos cuatro vehículos, por cierto, uno de ellos un tractor, y la finca rústicas en cuestión, para argumentar esa superior capacidad económica de la actora respecto de la del demandado.

Coincidimos, pues, con lo afirmado por la juzgadora de instancia " El nivel de gastos asumido por Octavio, y por él manifestado, chocando manifiestamente con su presunta mala situación económica permiten inferir que tiene un nivel de ingresos mucho mayor que el admitido,... ..."

Es más, pese a esas deudas importantes que tiene el demandado, -evidente del examen de la documentación obrante en la causa-, con la Seguridad Social, con la Agencia Tributaria, etc., sin embargo, por ejemplo, los recibos de la luz de la vivienda familiar, que se pagan siempre atrasados y ya con una "amenaza" de corte del suministro, él mismo refirió " los recibos de la luz los he pagado yo, cada vez que le llama el de la luz para el corte, va y paga".

Asimismo, cuando declaró en la vista celebrada la hija mayor del matrimonio, Margarita, ésta afirmó que tanto su padre como su madre le dan dinero para su manutención, gasolina, etc., y si bien es cierto que el demandado refirió que " el año pasado él pagó los estudios de Margarita, se lo dio su tío, fue un préstamo ", también afirmó " ella -su mujer- este año también ha pedido un préstamo."

Significamos que la actora comparece representada y asistida de Procurador y Letrado de libre designación, y que el demandado comparece asistido de Letrado de libre designación, por mucho que conste el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y la renuncia del Letrado por el demandado designado a la percepción de honorarios de conformidad con el artículo 27 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita; por cierto, Letrado que ha debido asistir o asesorar con anterioridad al demandado y a la actora -véase el pantallazo de WhatsApp aportado por la actora en la vista celebrada obrante en el acontecimiento núm. 270 del visor.-.

Por tanto, no podemos concluir que uno u otro cónyuge represente un interés más necesitado de protección respecto al otro en cuanto a capacidad económica propiamente dicha, por mucho que "la verdad oficial" lleve a hablar de unos ingresos de la actora muy superiores a los del demandado, cuyos ingresos reales no los conocemos por causa solo a él imputable, y desconocemos si uno u otro pueden hacer uso de alguna otra vivienda de algún familiar.

Sí es cierto que no consta que la actora sea propietaria de ninguna otra vivienda, y que si bien al actor le consta la titularidad de una vivienda también en la localidad de DIRECCION000, procedente de la herencia de sus padres, en la CALLE001 núm. NUM003, como se acreditó con el informe aportado por el demandado en la vista celebrada y obrante en el acontecimiento núm. 271 del visor, no consta probado, más bien lo contrario, su estado de habitable, extremo que se corrobora con lo informado por el Ayuntamiento de DIRECCION000 respecto a que no consta en el mismo cédula de habitabilidad de dicha vivienda, -véase certificado emitido por dicho Ayuntamiento, documento núm. 6 de la contestación a la demanda-, y ello por mucho que la dirección letrada de la actora intente sembrar dudas respecto a dicho informe y al contenido de dicha documental, no desvirtuados de contrario.

Ahora bien, lo cierto es que el demandado está residiendo en otra vivienda, desconocemos en cual, no nos lo dice, y habitable porque vive con él su hija Margarita, como se concluye de lo afirmado por su dirección letrada en su escrito de fecha 4 de mayo de 2022 de " ampliación hechos nuevos", " Asimismo, desde el pasado día 31/03/2022 Dª. Margarita se ha ido a vivir con mi representado quedándose sola Dª. Aurelia en la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION003, nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Badajoz). Extremo que mantendrá la reseñada hasta el día que se independice económicamente ya que no volverá a residir con su madre. "

Por ello, ha de mantenerse la atribución del uso del domicilio familiar a la actora, eso sí, entendemos excesivo el plazo fijado en la sentencia de instancia de 10 años, y desde luego no podemos compartir que se diga " para que se haya encontrado una nueva vivienda y para que las hijas estén igualmente trabajando", recordando la jurisprudencia antes expuesta, la decisión de la atribución del uso de la vivienda familiar, en un supuesto como el que nos ocupa de matrimonio con hijos mayores, que ha de ser temporal, ha de desvincularse de los hijos.

Entendemos, pues, que debe reducirse ese plazo a 2 años, período durante el cual han de proceder ambos cónyuges a la venta de la vivienda a un tercero o a la adquisición uno u otro de la mitad al otro cónyuge.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de este motivo del recurso.

SEXTO.- Pensión alimenticia a favor de las hijas mayores de edad.

En primer lugar, vamos a consignar las siguientes premisas jurídicas de las que debemos partir para el pronunciamiento sobre este extremo:

Recordemos que el Código Civil dispone, en su artículo 142 " Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable......", en su artículo 143 " Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:...... 2.° Los ascendientes y descendientes......", en su artículo 146 " La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.", y en su artículo 93, párrafo 2º, "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ."

Se reconoce, pues, el derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, si convive en el domicilio familiar y sin independencia económica.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, basada en un principio de solidaridad familiar, tiene un fundamento constitucional en el artículo 39 de la Constitución Española.

En este motivo del recurso, tras referir el apelante su capacitación para atender a sus hijas, rechazando las imputaciones que se le realizan respecto al consumo de alcohol, extremo en modo alguno acreditado, y como se interesa por las necesidades de todo tipo de las mismas, haciendo frente a ellas, en la medida de sus posibilidades económicas, y apuntar que al ser ambas mayores de edad no puede pronunciarse la juzgadora de instancia respecto a con quien han de residir, pues eso han de decidirlo ellas, afirma que se dan los requisitos para el establecimiento a favor de las mismas de una pensión de alimentos al ser dependientes económicamente, solicitando dicha pensión ya que convivirán con él, y dadas las necesidades de las mismas y los ingresos de la actora que ésta abone a cada una 250 € mensuales, y subsidiariamente, si se le impusiera a él el abono de una pensión de alimentos, dado sus ingresos, ha de establecerse en la cantidad de 75 € mensuales para cada hija.

Como se afirma en la sentencia de instancia, las hijas de ambos litigantes son mayores de edad, se encuentran cursando sus estudios superiores, -añadimos nosotros, según las alegaciones de las partes, Margarita, en Badajoz, y Fermina, en DIRECCION004-, careciendo ambas de ingresos propios y siendo económicamente dependientes de sus progenitores, extremos indiscutidos.

Ya adelantamos que, como mayores de edad, pueden decidir con quien residir, y por ello, no debemos entrar a discutir con quien deben residir las hijas, como se dice en el escrito de recurso, y no como se hace en la sentencia de instancia, cuando se dice "se considera más adecuado que residan con su madre", y por ello, entendemos innecesario, no se trata de una cuestión de guarda y custodia, entrar en todas esas consideraciones respecto a la atención del padre a las hijas, así como a los problemas con el alcohol imputados al demandado.

Así, lo han decidido, Fermina, con su madre, y Margarita, con su padre, pues si bien era un extremo que no quedó claro en la instancia, solo fue oída en la vista celebrada Margarita, y nada dijo al respecto -tampoco nada se le preguntó-, sí ha quedado claro en esta alzada, tras la salida del padre del domicilio familiar, tras la adopción de una orden de alejamiento respecto de doña Aurelia impuesta al mismo en el seno de las diligencias previas núm. 155/2022 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo, como informó el apelante en el escrito ya mencionado de " ampliación hechos nuevos", que cuando no se encuentran estudiando en DIRECCION004 y Badajoz, respectivamente, Fermina reside con su madre, y Margarita, con su padre.

Ciertamente, por mucho que Margarita continúe empadronada en el domicilio familiar y reciba allí sus notificaciones y pase el día en compañía de su progenitora y de su hermana, como se refirió por la representación procesal de la actora en el escrito de fecha 28 de octubre de 2022 evacuando el traslado conferido por auto de fecha 24 de octubre de 2022, en el mismo se reconoce que pernocta con el progenitor; es decir, pese a esos "rodeos", acaba reconociendo que reside en el domicilio del padre.

Eso sí, la residencia de las hijas Margarita y Fermina con su padre y madre, respectivamente, lo es en fines de semana y vacaciones.

Ello nos lleva a considerar que no procede mantener lo acordado en sentencia, que el demandado abone a la actora, en concepto de pensión de alimentos por cada una de sus hijas, 250 €, y en modo alguno lo pretendido por el demandado, que la actora le abone a él la cantidad de 250 € por cada una de las hijas, cuando solo una de ellas reside con él.

Pues bien, no residiendo Margarita con su madre, sino con su padre, éste solo estará obligado a seguir abonando la pensión de alimentos de su hija Fermina, en la cantidad fijada en sentencia, 250 €, no teniendo que hacer frente a los 250 € acordados respecto a Margarita.

Eso sí, entendemos como más adecuado que cada uno de los progenitores ingrese mensualmente en la cuenta bancaria designada por cada una de las hijas la suma de 250 €, el padre, en el caso de Fermina, la madre, en el de Margarita; estimamos como más adecuado que ese ingreso sea en cuentas bancarias que designen las hijas dada la edad de las mismas y al encontrarse durante la semana residiendo fuera del domicilio del progenitor con el que conviven.

Asimismo, cada progenitor se hará cargo, igualmente, de "los alimentos" de la hija que reside con él.

Por supuesto, todo ello sin perjuicio de abonar cada uno de los progenitores el 50% de los gastos extraordinarios de cada una de las hijas.

Consideramos que la cantidad fijada de 250 €/mes e hija es adecuada a las necesidades de las hijas -recordemos que es la misma cantidad que la solicitada por el padre cuando pretende que su abono lo realice la madre-, y a las posibilidades económicas de ambos progenitores, sin que proceda en modo alguno la rebaja hasta 75 €, por debajo del mínimo vital, solicitado por el apelante, remitiéndonos a lo ya dicho respecto a los ingresos y capacidad económica del mismo.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Pensión compensatoria a favor de don Octavio.

En primer lugar, vamos a consignar las siguientes premisas jurídicas de las que debemos partir para el pronunciamiento sobre este extremo:

El artículo 97 del Código Civil dispone "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad."

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, la pensión compensatoria, según doctrina jurisprudencial consolidada, no es ni un mecanismo indemnizatorio, ni un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, sino una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio; tal desequilibrio debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial, y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, y por ello, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil transcrito tienen una doble función, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión; y a la vista de ello, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: una, si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; otra, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y, por último, si la pensión debe ser definitiva o temporal; así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo las de fechas 12 de febrero de 2020, recurso núm. 1512/2019, 29 de junio de 2018, recurso núm. 3747/2017 y 23 de abril de 2018, recurso núm. 3177/2017.

El apelante argumenta su petición de que se establezca a su favor y a cargo de la actora una pensión compensatoria de 500 € mensuales afirmando que han resultado acreditados los ingresos mínimos que percibe y su situación económica penosa, y así, desde febrero de 2013 cotiza por las jornadas reales de trabajo que realiza mensualmente en la agricultura, como se acredita con su informe de vida laboral, habiendo quedado probado que nunca ha sido socio de la entidad Explotaciones DIRECCION001., el único socio es su hermano don Luis Manuel, y los únicos vínculos que tiene con esa sociedad es porque trabaja para ella algunos días al mes y si su hermano le dio poderes durante una corta temporada lo fue para que pudiera realizar algunas tareas administrativas desconocidas por él, y por ello, el divorcio produce para él una situación de patente desequilibrio económico, y así, ha de tenerse en cuenta la duración del matrimonio, 21 años, que desempeña muy pocos días al mes una ocupación laboral, y por ello, ha tenido una dedicación notable durante el matrimonio al cuidado del hogar y de la familia, que cuenta con 50 años de edad, y que los ingresos medios mensuales de doña Aurelia ascienden entre 24.000 y 32.000 €, además de mantener una posición patrimonial notablemente superior, y que, por su edad y por su cualificación profesional, tiene aptitud potencial y real, para continuar trabajando en el SES.

Vaya por delante que demandado y actora son prácticamente de la misma edad, se llevan poco más de un año, en cuanto que el demandado nació el NUM004 de 1971 y la actora el NUM005 de 1972; lo decimos porque pareciera del escrito de recurso que es mucho más joven la actora para poder continuar trabajando que el demandado.

Y entendemos que ambos tienen la misma capacitación profesional para seguir trabajando cada uno en el ámbito en el que llevan años haciéndolo, la actora como enfermera y el demandado dedicándose a la agricultura, de modo que no se trata de comparar estudios y cualificación profesional desde un punto de vista universitario.

En modo alguno se ha acreditado esa dedicación al hogar y a la familia del demandado que se dice y que justificaría la fijación de una pensión compensatoria a su favor, es más, nada se preguntó al respecto por su dirección letrada al demandado en el interrogatorio practicado en la vista celebrada, como tampoco a su hija Margarita.

Ya hemos dicho al inicio de este fundamento jurídico que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos, ni un mecanismo indemnizatorio, ni un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges.

Y nos remitimos a todo lo dicho con ocasión de pronunciarnos sobre la atribución del uso del domicilio familiar en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución, no ha quedado acreditado que la capacidad económica del demandado sea la que se dice, que los ingresos que percibe el mismo por razón de su trabajo sean los afirmados, y por ello, muy inferiores a los que percibe la actora, y que la actora tenga un patrimonio superior al del demandado.

Por todo ello, entendemos que no existe ese desequilibrio económico invocado, y por ello, procede la desestimación de este motivo del recurso.

OCTAVO.- Revocación del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

En la sentencia de instancia, tras partir del tenor del artículo 19.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, se argumenta la decisión de revocar el derecho a la asistencia jurídica gratuita concedida al demandado afirmando que el mismo tiene un nivel económico superior al manifestado por él, por lo que se aprecia un evidente abuso en el ejercicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Argumenta el apelante este motivo del recurso afirmando que en ningún momento se ha demostrado documentalmente que tenga un nivel económico superior al manifestado y que haya hecho un abuso en el ejercicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y así, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita dictó la resolución reconociéndole el derecho de asistencia jurídica gratuita en el presente procedimiento tras realizar las comprobaciones correspondientes y recabar la información que estimó necesaria.

Partimos del tenor del artículo 19.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita "Si el órgano judicial que conociera de la pretensión ejercitada por el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita apreciase abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en su ejercicio, en la resolución que ponga fin al proceso declarará la existencia del mismo, revocará el derecho de justicia gratuita y le condenará a abonar los gastos y costas procesales devengadas a su instancia, en los términos del apartado anterior. Dicha revocación se pondrá en conocimiento de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita correspondiente a fin de que por la Administración pública competente se obtenga el reembolso, en su caso por la vía de apremio, de cuantas prestaciones se hubiesen obtenido como consecuencia del reconocimiento de su derecho a litigar gratuitamente."

Entendemos que no existe un ajuste entre la fundamentación jurídica de la resolución recurrida para revocar el beneficio de justicia gratuita concedido al demandado, a saber, el demandado tiene un nivel económico superior al manifestado por él, y por ello, se aprecia un evidente abuso en el ejercicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y el precepto en el que se apoya, a saber, el artículo 19.2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que se refiere al abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en el ejercicio de la pretensión para la cual se ha solicitado la concesión del beneficio de justicia gratuita, " Si el órgano judicial que conociera de la pretensión ejercitada por el beneficiario de la asistencia jurídica gratuita apreciase abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en su ejercicio,......", no al abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley en su solicitud de beneficio de justicia gratuita

Y, recordando que el apelante es el demandado, en modo alguno se afirma en la sentencia de instancia que el mismo haya actuado con abuso de derecho, temeridad, mala fe o fraude de ley al ejercitar las pretensiones promovidas al oponerse a la demanda contra él formulada.

Lo que se viene a decir en la sentencia de instancia es que el demandado solicitó, y por ello, le fue concedido indebidamente el beneficio de justicia gratuita en cuanto que tiene unos ingresos superiores a los que manifestó en dicha solicitud.

En ese caso, estamos ante el supuesto del núm. 1 del artículo 19 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, "La declaración errónea, el falseamiento u ocultación de datos por los solicitantes de asistencia jurídica gratuita, que hayan sido determinantes para el reconocimiento del derecho, darán lugar, en todo caso, previa audiencia del interesado, a su revocación por parte de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, mediante resolución motivada, que, a estos fines, tendrá potestades de revisión de oficio......", que no es lo que ahora nos ocupa .

Por todo lo cual, procede la estimación de este motivo del recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia de revocación del derecho a la asistencia jurídica gratuita concedida al demandado.

NOVENO.- Costas.

De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado parcialmente el presente recurso de apelación, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: