Sentencia Civil 491/2023 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 888/2023 de 11 de julio del 2023

PRIMERO.- La Apelante Sra. Silvia- pide la revocación del fallo de instancia con el argumento de que existe una valoración errónea de la prueba, pues no está debidamente acreditado en autos que hubiera existido el requerimiento de pago previo a la inclusión de la actora en el registro de morosos de "ASNEF". En la audiencia previa la actora impugnó los documentos 5, 6 y 7 de la contestación y , sin embargo, el juzgado los admitió en su totalidad .

Las supuestas comunicaciones sobre inclusión en el Registro de morosos, a las que se refiere la sentencia, no son más que comunicaciones "en masa", que no coinciden con las señaladas en los certificados aportados por la propia demandada (certificados de Servinform, S.L.). Tales certificados ni prueban el envío de esos requerimientos , ni tampoco su recepción.

Subsidiariamente, considera el apelante que, en ningún supuesto debe mantenerse la condena en costas, pues existió un requerimiento previo a la demandada, al que esta no contestó. Además, existió un allanamiento parcial de la demandada, pues tras ese requerimiento previo alegado, en el oficio remitido por " EQUIFAX", la demandada dio de baja a la actora en el fichero de morosos ASNEF, el 20/2/ 2021. Y en fin, cabe apreciar serias dudas de derecho , pues existe jurisprudencia contradictoria.

SEGUNDO.- Sobre esta misma problemática planteada en este recurso, nos hemos pronunciado ya en ocasiones precedentes, a cuyos argumentos nos remitimos, al resultar de plena aplicación al supuesto de autos.

Así en nuestra sentencia número 164 /2020 de 27 de febrero, dictada en él R.A. Número 700/2019, en cuyo fundamento de derecho segundo, tercero y cuarto decíamos:

" Reprocha igualmente error en la valoración de la prueba y "falta de legalidad de los argumentos" (sic).

El recurso ha de ser rechazo.

La apreciación de si existió intromisión en el derecho al honor por inclusión o mantenimiento de datos personales en el registro de morosos ha de realizarse teniendo en cuenta los datos existentes cuando los hechos ocurrieron, pues el cumplimiento por los demandados de los requisitos exigibles para tal inclusión debe enjuiciarse en base a las circunstancias concurrentes cuando los datos fueron registrados, y en concreto a si existía una apariencia de veracidad de los datos que pudo hacer confiar a las demandadas en la realidad de la deuda, de modo que excluyera la antijuridicidad de su conducta, sin perjuicio de que el demandante tuviera derecho a la rectificación y cancelación de sus datos.

El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.

Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Por lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD, en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.

Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el artículo 4 de la ley, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero siempre y cuando haya cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.

El art. 4 LOPD, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.

.- Establece la STS de 25 de abril de 2019 que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La STS de 29 de enero de 2013 , señala que la LOPD:" descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

En el presente caso, ciertamente no se ha discutido la exigibilidad de la deuda y su concreción. Existió una cesión legal en la que fueron observados todos los presupuestos y exigencias legales respecto de la inclusión de los datos en el fichero de activos impagados.

El recurrente fue advertido -pese a lo argumentado en la demanda y reproducido en la alzada- de la próxima y futura inclusión en el fichero a consecuencia del impago; inclusión que le impidió acceder a créditos o servicio, todo vez que continuó recibiendo créditos y servicios de CAIXABANK S.A. y CAIXABANK PAYMENTS EFC EP, S.A.".

Como señala la sentencia de instancia, precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias pero tal impedimento no ha sido acreditado por el actor, lo que le incumbía como carga propia en la equilibrada regla del onus probando, ex art. 217 LEC.

.- El artículo 39 de dicho RDLOPD, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto.

El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación

Los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015, de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, se atribuye al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento,

El acreedor puede utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.

Considera la Sala que en este caso sí hubo un previo requerimiento previo, comunicando la existencia de la deuda y la posibilidad de inclusión en un fichero sobre solvencia patrimonial en caso de no cancelar la misma.

Se han aportado certificados de la empresa encargada de su impresión. Se dejaron designados archivos de las SERVINFORM, S.A., e ILUNION BPO, S.A.U., para aportación de la documentación relativa a las notificaciones de inclusión.

Por todo ello, se está en el caso de, desestimando el recurso interpuesto, confirmar la sentencia de instancia".

TERCERO.- Pues bien, aplicada esa doctrina a la actual procedimiento, vemos que contrariamente a lo que sostiene el apelante, el examen de la prueba obrante en autos viene a demostrar que la Entidad demandada requirió de pago a la actora, con advertencia expresa de la posible inclusión en ficheros de morosos, en caso de persistir en él impago de la deuda (deuda cuya existencia, certeza, vencimiento y exigibilidad es expresamente reconocida por el hoy apelante, quien no hace de este requisito, uno de los fundamentos de su recurso), con carácter previo a la dicha inclusión en esos ficheros.

Ese requerimiento previo de pago se llevó a cabo a través de un procedimiento de comunicaciones postales escritas, admitido por la mayoría de las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo como ya consta en las sentencias mencionadas en el fundamento de derecho precedente. Y existe, en fin en los autos suficientes elementos que indican que esas comunicaciones fueron efectivamente recibidas por la actora, por lo que ésta tuvo o pudo tener razonablemente conocimiento de esas advertencias de inclusión si persistía en él impago de su deuda cierta y vencida.

A esta conclusión llega la sala tras el examen de los documentos 5, 6 y 7 de la contestación que , efectivamente, fueron impugnados por el actor quien no puede ahora sostener seriamente que la Juez "a quo" no le dio la oportunidad de impugnarlos, cuando el propio recurrente expone en su recurso que si formalizó esa impugnación expresa. Pero la impugnación no significa por sí misma que ya por eso deban sacarse tales documentos del procedimiento y no darles ningún valor ni trascendencia , toda vez que están sometidos a la valoración, con arreglo a las normas de valoración legalmente previstas para cada medio de prueba, del juzgador "a quo". La demandante , no aclaró si su impugnación se debía a la no autenticidad o falsedad de del documento, o la falsedad de su contenido o simplemente a negarle valor de prueba. Es decir , no se infringió , por el juzgador , el artículo 414 LEC.

CUARTO.- Los documentos aportados por el Banco prueban debidamente que en las fechas de 24 de octubre, y 15 y 19 de noviembre de 2018, la demandada comunicó a la actora, mediante remisiones postales al domicilio por esta indicado efectos de notificaciones según la contratación firmada entre las partes , la existencia de la deuda , y la advertencia de la inclusión en ficheros de morosos , si no se atendía su pago (cartas y certificados expedidos por Servinform" y "Equifax Iberica", Documentos, 5,6 y 7 de la contestación) cartas no devueltas por la destinataria; y , en tales cartas como aparece el número de referencia vinculado a la actora: carta de 24/10/2018, Reclamación NT NUM000, relativo a la deuda del contrato de préstamo personal número... NUM001; carta de 15/11/2018, reclamación NT NUM002; relativa a la deuda por uso de tarjeta número...... NUM003; y , finalmente, carta de 19/11/2018, reclamación NT NUM002, Relativa adeuda por uso de tarjeta número ..... NUM003.

En su certificado de 20/7/2022, la mercantil "Equifax Ibérica", a la que se entregaron los ficheros, para realización y ensobrado de las comunicaciones, por SERVIFORM,, expone que no consta que las mencionadas cartas de notificación y requerimiento hubieran sido devueltas por la destinataria.

Tras la remisión de tales comunicaciones que , repetimos, no fueron devueltas por la actora, se procedió a la inclusión en los ficheros de "ASNEF" Y BADEXCUG", Con fecha de 22/11/ 2018, lo que significa que la inclusión fue posterior al requerimiento previo, con advertencia de inclusión.

QUINTO.- Por tanto , como hemos dicho ya en nuestra sentencia número 759 /2022, de 6 de octubre, si los diversos requerimientos se hicieron mediante comunicaciones dirigidas al domicilio cierto y reconocido del deudor , podemos aplicar ya la doctrina jurisprudencial según la cual lo exigible , a estos efectos, no es tanto la efectividad de la notificación con su recepción por el deudor destinatario , sino su potencial recepción , en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de una actuación voluntaria del destinatario, dado que la naturaleza receptiva del acto de comunicación implica , en sí misma , una colaboración del notificado que debe aceptarla o rechazarla , de modo que , si así no lo hace , estando en su mano hacerlo , ha de estimarse cumplido ese requisito. Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento.

Frente a la prueba de tales comunicaciones se enviaron al que es domicilio cierto reconocido de la actora (documentos número 5,6 y 7 de la contestación a la demanda: certificados de "SERVINFORM, SL", prestados del servicio de requerimientos de pago de BBVA a y de "EQUIFAX, S.L." prestados del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimientos de pago de BBVA) no se aporta por esta ninguna explicación , ni justificación que diera razón de no haber tenido conocimiento de esas comunicaciones, como podría ser razones de enfermedad, ausencia temporal del domicilio, cambio o traslado de residencia , etc.

SEXTO.- Tampoco prospera la petición subsidiaria de revocación de la condena en costas , pues no cabe hablar de serias dudas de derecho cuando están clara la doctrina y jurisprudencial más reciente sobre la naturaleza receptiva del acto de comunicación , que exige la colaboración del destinatario , como ya quedó expresado en el fundamento de derecho segundo de esta misma resolución.

Por lo demás , las serias dudas de derecho o De hecho constituyen la excepción a la regla general del vencimiento objetivo del artículo 39 cat cuatro. 1 Ley de Enjuiciamiento civil y, por ello mismo , debe ser objeto de interpretación restrictiva.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la apelante ( Art. 398. 1 LEC).

Vistos los artículos citados y los de General y pertinente aplicación,