Sentencia Civil 290/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 343/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación comienza señalando los antecedentes fácticos aplicables en cuanto que en la demanda se solicitaba un régimen de guarda y custodia compartida sin fijación de pensión de alimentos. Era el régimen establecido sobre todo con la hija menor Florencia al tener libertad el otro hijo, Carlos Jesús, pero considerando la guarda compartida como lo más beneficioso en este caso. Se celebró la vista el 8 de junio de 2022 con el interrogatorio de las partes, exploración de los menores y aportación de documental de ambas, como capturas de whatsapps, certificado del SEPE del actor, de modo que cobra el subsidio de desempleo y contrato de trabajo de la demandada junto con sus nóminas. Se atribuye en la sentencia la guarda y custodia exclusiva, con infracción del art. 90.3 CC fijándose una pensión de alimentos de 100 euros por hijo.

En la alegación segunda se impugna el establecimiento de ese sistema de custodia. Se considera siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es el régimen deseable y en este caso el adecuado atendiendo a los intereses de los dos hijos, sobre todo para la menor Florencia. En este caso la menor ha manifestado claramente que quiere estar con ambos progenitores por igual mientras que Carlos Jesús se opone a ello, incluso a las visitas. El caso es que la demandada trabaja, con tres tipos de turnos, mientras que el actor no lo hace, teniendo más disponibilidad que aquella durante el día, aparte de que es la abuela materna quien se hace cargo la mayor parte del tiempo. En cuanto a Florencia, se aportó captura de whatsapp en que reconoce al padre que diría lo que su madre quisiera y que siempre había estado una semana con uno y otra con otro, con lo que el régimen era de custodia compartida. Las meras desavenencias o conflictos entre los progenitores no son suficientes para oponerse a este tipo de custodia, como tampoco el nacimiento de un nuevo hermano.

En la alegación tercera se entiende que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia dominante en materia de custodia compartida recogiéndose la misma de nuestro Alto Tribunal, como la de 4 de abril de 2018 que expresamente se cita.

Y por último en la alegación cuarta se entiende procedente un error de hecho y de derecho en la atribución del uso de la vivienda familiar. La sentencia la atribuye a la madre y los hijos por cuanto nadie ha solicitado su uso. En este caso es titular de la vivienda sita en la CALLE000 de DIRECCION000 el actor desde el 1 de julio de 2007. Los hijos reconocieron en la vista que viven en la CALLE001 de DIRECCION000 y el actor así lo manifestó en la vista, siendo que es un hermano de la demandada quien habita la vivienda familiar. Solo es posible aplicar el art. 96 CC en el caso de que los menores habiten la vivienda, pues desaparecido ese presupuesto, debe atribuirse a su legítimo titular.

Se solicita pues en el suplico del recurso la adopción de las medidas que se instaban en la demanda.

-La parte demandada se remite a los datos objetivos contenidos en la sentencia dictada, considerando que ha de estarse a su valoración probatoria y que no concurren elementos para una modificación de medidas ex art. 90.3 CC. Se remite a esa libertad probatoria la parte de que ha hecho uso el juzgador en cuanto atiende a la exploración de los menores en que ambos manifiestan que prefieren estar con su madre y que muestran suficiente madurez y juicio para ello. Se tiene en cuenta también la mala relación existente entre las partes y el mantenimiento del núcleo familiar de los tres hermanos.

Se insiste en la ocupación laboral del demandante como vigilante de un local de copas con lo que su horario nocturno impide el régimen solicitado, aparte de que el hijo mayor no tiene relación alguna ni con el padre ni con la familia paterna. El caso es que desde la ruptura de la pareja en 2020 es la madre la que ostenta la custodia, siendo que el hijo no tiene relación con él, existiendo solo vivitas para con Florencia; la mala situación económica del padre, que percibe solo 463 euros que compatibiliza con su trabajo antedicho obstaculiza también el régimen instado. La madre cuenta con mayor disponibilidad y con el apoyo de su familia siendo que de la exploración de los menores resulta que ambos manifiestan querer vivir con su madre. El mejor sistema es el de atribución exclusiva pues de la custodia a la madre.

-El Fiscal se remite a la sentencia de instancia, debidamente motivada, que se centra en lo practicado en el juicio ateniéndose al sistema anterior que ha imperado entre las partes, su exploración, y la situación actual del núcleo familiar, no siendo conveniente la separación de los hermanos en ningún caso.

SEGUNDO.- Antes de entrar propiamente en los razonamientos del recurso y los de la propia sentencia recurrida, haremos una serie de consideraciones iniciales.

Conocemos la jurisprudencia del Tribunal Supremo que además recoge expresamente tanto el recurso de apelación como el F.J tercero de la sentencia, a la que nos remitimos, máxime cuando esta última cita doctrina de esta propia Sección Tercera.

Ahora bien, por encima de cualquier sistema de custodia que pueda ser determinado, debe imperar el interés superior de los menores y el principio consiguiente del favor filii.

Siguiendo la recentísima SAP de Pontevedra, sección 1ª, del 28 de febrero de 2022 (ROJ: SAP PO 571/2022 - ECLI:ES:APPO:2022:571 ) como es sabido tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor , como expresamente recogen lo s arts. 92, 103, 154, 158, 161 172 y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1 º ("Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir") y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (" En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (" Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses" -DOCE n º C 241, de 21 de septiembre de 1992-).

El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

En esta línea, la STS n º 582/2014, de 27 de octubre , declaraba en relación con la relevancia del interés del menor como principio básico informante de cualquier resolución que le afectara:

" La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores (...). Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, Ley de Protección Jurídica del Menor (...).

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad (...).

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social" (...). Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 . (...)

Según la observación general n º 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...»."

16.- La citada sentencia se hace eco de la Observación general N º 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), que reza:

" El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos."

En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013).

En particular, y por lo que se refiere a la guarda y custodia, no es ocioso recordar, aunque parezca obvio, primero, que el análisis de las cuestiones sobre la guarda y custodia de los menores debe contemplar siempre el prevalente interés del menor, o, en otras palabras, el fin último del art. 92 CC es posibilitar la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste ( STS n º 561/2018, de 10 de octubre, con cita de la STS n º 261/2012, de 27 de abril).

Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio (cfr. los arts. 770.1.4º y 777.5 LEC, los arts. 2 y 9 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, y, en el ámbito internacional, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, y la Observación General n º 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño; asimismo, sobre el derecho de los menores a ser oídos, las SSTS n º 578/2017, de 25 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, y n º 413/2914, de 20 de octubre, y la STC de 6 de junio de 2005)

Cabe recordar que ese derecho a ser oído de los menores se reafirma en la reciente LO 8/2021 de 4 de junio.

En otro orden de cosas la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste para su debida protección y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( STS n º 18/2018, de 15 de enero), para lo cual habrá de tenerse en cuenta la consistencia del razonamiento, los elementos objetivos en que se apoye y, sobre todo, su edad, ya que en la medida que vaya atravesando la adolescencia y aproximándose a la mayoría de edad.

TERCERO. - Pues bien, tratándose de determinar el régimen de custodia adecuado en este caso, siendo el primero de los motivos del recurso de apelación, entendemos que el juzgador a quo ha atendido preferentemente a este interés superior de los dos hijos comunes. Lo razona suficientemente en el F.J Cuarto de la sentencia. Y así pone de manifiesto fundamentalmente el resultado de la exploración de aquellos, el cual hemos podido comprobar con el visionado de la correspondiente grabación. En efecto, se deduce de las manifestaciones de la menor Florencia que desea pasar más tiempo con su padre, lo que no excluye que esté bien en la actualidad como su progenitora, en una situación que es la mantenida desde su nacimiento. En cuanto al menor Carlos Jesús es evidente su renuencia a estar de manera continuada con el padre, deduciéndose claramente de sus manifestaciones. Recordemos que el sistema de custodia compartida exige que no se cause ningún perjuicio al menor acreditado con su establecimiento. Aquí sucedería con la imposición de del mismo a pesar de la clara voluntad de uno de los dos hijos menores. El juzgador dictamina en la sentencia el grado de madurez de ambos en sus manifestaciones y la "trascendencia" de cuanto declaran. Asimismo, algo que no podemos rebatir pues surge de la propia valoración probatoria del juzgador, en aplicación del principio de inmediación y es la mala relación de los progenitores que según razona la sentencia se puso claramente de manifiesto en el acto de juicio. Si bien esta relación no es por sí misma impeditiva del sistema de custodia compartida, como hemos dicho en múltiples ocasiones, sí resulta cuando repercute negativamente en los menores, siendo que aquí uno de ellos muestra un rechazo claro al sistema que pretende instaurar el recurrente. Existe por último un elemento de gran importancia como es la necesidad de no separar a los hermanos instaurando un sistema de custodia que no contemple el mismo tipo para ambos. Este último dato es puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso y resulta igualmente de gran relevancia, vista la actitud de animadversión mostrada por el menor Carlos Jesús. A lo que debemos añadir que tampoco se ha practicado como prueba el más que conveniente informe del Equipo Psicosocial que pudiera añadir argumentos a favor del régimen que se pretende. Lo que es cierto es que se ha oído a los menores, lo cual era preceptivo por otro lado, y han podido manifestar sus preferencias, sobre las que hay que pasar a falta de mayores argumentos en contra.

El primer motivo se debe desestimar pues por las razones indicadas.

CUARTO. - El segundo motivo parte de la necesaria adjudicación de la vivienda familiar sita en la CALLE000 al padre. Se parte para ello de las manifestaciones vertidas en juicio por el propio Don Carlos Jesús y los menores, que manifiestan vivir actualmente en el "polígono" y no en dicha calle que sería la vivienda familiar. No obstante, hay que partir de la imperativa disposición legal del Art. 96.1 CC cuando en casos de existir menores atribuye el uso de la vivienda familiar a los mismos y al progenitor "en cuya compañía queden". Es decir, se preve una norma a regir desde el momento que se confiere la atribución del uso de la vivienda, en garantía de los menores precisamente. Bien es verdad que podría demostrarse que la vivienda familiar no se encuentra ocupada efectivamente y trastocar con ello la estricta aplicación de dicha regla general.

No consta a esta Sala de forma rotunda y fehaciente que esa falta de residencia exista en este caso. Es negada claramente en la vista por Doña Celsa en su interrogatorio como podemos comprobar con el visionado de la grabación, sin que ni siquiera se interrogue al respecto por la letrada del ahora apelante. Insiste el actor en su declaración en que la vivienda está ocupada por un hermano de Doña Celsa, lo que como decimos niega aquella, sin que exista una constancia documental o de otro modo más objetivo que tales manifestaciones; de hecho, en sus conclusiones la letrada de Don Carlos Jesús señala que "nosotros sabemos" que esa ocupación del hermano de la contraparte existe, sin mayor fehaciencia. Por otra parte, en cuanto a las manifestaciones de los menores, hemos visionado el vídeo de la exploración de Carlos Jesús y es evidente la continua variación de versión que expresa al respecto, manifestando unas veces que vive en el "barrio" ( CALLE000) y otras en el "polígono", lo cual nos crea verdaderas dudas al respecto en cuestión tan importante que podría perjudicar a los menores. Por otro lado, examinando el procedimiento, en la demanda se consignaba como domicilio de la demandada la CALLE001, pero este aspecto es enérgicamente contestado por Doña Celsa en su contestación al negarlo, aportando certificado municipal de convivencia con sus dos hijos en dicha CALLE000, domicilio familiar, de enero de 2022. En la demanda además no se solicitaba expresamente el uso de la vivienda antedicha por el demandante.

Por todo ello y sin perjuicio de lo que ulteriormente pudiere acordarse a la vista de las circunstancias que acontecieren mediante la pertinente modificación de medidas, el establecimiento del uso de la vivienda familiar a favor de los menores y de la progenitora resulta adecuado y respeta preferentemente el derecho e interés de aquellos.

Se desestima igualmente pues este segundo motivo.

QUINTO.- No se imponen costas de esta alzada pese a la desestimación del recurso atendiendo al tipo de procedimiento en que nos encontramos en que intervienen menores y está en juego el orden público.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: