Sentencia Civil 36/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 544/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada por Doña Mariola contra la resolución de la Dirección General de Servicios Sociales, Infancia y Familia de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, de fecha 22 de junio de 2021, que denegó la solicitud de la demandante para el acogimiento familiar de sus tres nietos menores de edad.

Razona la sentencia: "...obra en la causa documentación suficiente para considerar que el acogimiento no es idóneo ni beneficiaría a los menores. Así, la valoración efectuada por los servicios especializados de la Dirección General tiene en cuenta circunstancias existentes en el momento de la misma. Hay que tener en cuenta que los menores llevan tutelados por la Junta de Extremadura desde el 11 de marzo de 2020, siendo esta circunstancia notificada a la ahora impugnante para su conocimiento. En el expediente se hacen constar los antecedentes penales de la impugnante, con frecuentes ingresos en prisión por robos con violencia e intimidación. No hay constancia de conversaciones telefónicas de la abuela con los menores. El informe de los servicios sociales desvela que aunque la vivienda en la que reside con su nieto Maximiliano, se encuentra limpia, se deben algunos recibos. El padre de los menores ha estado en prisión y la progenitora es víctima de malos tratos. Los antecedentes personales y familiares de la impugnante desvelan una familia totalmente desestructurada, habiéndose pasado 10 años en prisión por robos. En cuanto a los recursos económicos, es evidente que los mismos no son suficientes para atender a las necesidades de 3 menores de edad. No se acreditan los ahorros bancarios de la misma y se acredita que se adeudan recibos de la vivienda familiar. Se señala que los menores han vivido por temporadas con la impugnante, pero también es cierto que la relación de la misma con la progenitora no es buena. Se justifica que el hermano mayor de edad Maximiliano convive con la abuela, y que su deseo es estar con sus hermanos y se compromete a ayudar a su abuela con sus hermanos. Se ha aportado el contrato de trabajo del nieto mayor, si bien el mismo contempla como fecha de extinción el 13 de junio de 2022, por lo que nada se acredita que en este momento el mismo se encuentre trabajando. No se desprende que los lazos afectivos entre la impugnante y los menores sean estrechos, toda vez que no constan tampoco visitas del hermano mayor a sus hermanos menores."

SEGUNDO.- Se cuestionan en el único motivo del recurso las razones por las que se ha negado a la abuela paterna de los tres menores su solicitud de acogimiento familiar.

Invocando error en la valoración de la prueba, argumenta el recurrente que se ha prescindido de considerar que los menores deben ser acogidos por la familia extensa, dada la situación en que se encuentran los padres de dichos menores, quienes han permanecido viviendo con la abuela durante largos periodos de tiempo, no existiendo prueba alguna de que la relación de la abuela con sus nietos no sea buena; que los antecedentes penales de la Sra. Mariola datan de hace más de veinte años siendo susceptibles de cancelación, y los informes de comportamiento que aparecen en el expediente son favorables. Añade que tampoco existe prueba alguna que acredite que se deban recibos de la vivienda, y que con la pensión que percibe la apelante, y los que percibe por su trabajo el hermano de los menores, que convive con su abuela, puede atenderse a las necesidades de los menores. Tampoco se ha probado la mala relación de la abuela con la madre de los menores. Concluye, en fin, que por parte de la Administración competente podría haberse agilizado el acogimiento y haber realizado un seguimiento de tal acogida, pues la abuela aún es joven, goza de buena salud y se encuentra en posesión de una vivienda adecuada, así como cuenta con apoyos externos indudables.

Pues bien, para la resolución del recurso hay que tener en cuenta, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011, que "Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el Art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Esta norma ha sido recogida en el Art. 3.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero , que establece como principio general que "En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 720/2022, de 2 de noviembre, recuerda que " En el sistema vigente de protección de menores son principios de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la primacía del interés del menor, la preferencia de las actuaciones de prevención, el mantenimiento del menor en su familia de origen y la preferencia del acogimiento familiar frente al residencial.

El art. 11.1.a. de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio (en adelante, LOPJM) establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores la supremacía de su interés superior. En la medida que sea posible, este interés debe ponderarse en cada caso de manera proporcional a todos los intereses en conflicto, incluido el de los progenitores a ser oídos, a tener al niño o la niña en su compañía, salvo que ello comprometa su bienestar y les perjudique. Así, conforme al art. 11.2. b. LOPJM, es principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores:

"El mantenimiento en su familia de origen, salvo que no sea conveniente para su interés, en cuyo caso se garantizará la adopción de medidas de protección familiares y estables priorizando, en estos supuestos, el acogimiento familiar frente al institucional".

También es principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores "la prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" (art. 11.2.d. LOPJM). Como precisa el art. 12.1 LOPJM:

"La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas".

La misma sentencia, sobre la figura del acogimiento familiar, destaca lo siguiente:

" Y, conforme al art. 21.3 LOPJM:

"Con el fin de favorecer que la vida del menor se desarrolle en un entorno familiar, prevalecerá la medida de acogimiento familiar sobre la de acogimiento residencial para cualquier menor, especialmente para menores de seis años. No se acordará el acogimiento residencial para menores de tres años salvo en supuestos de imposibilidad, debidamente acreditada, de adoptar en ese momento la medida de acogimiento familiar o cuando esta medida no convenga al interés superior del menor. Esta limitación para acordar el acogimiento residencial se aplicará también a los menores de seis años en el plazo más breve posible. En todo caso, y con carácter general, el acogimiento residencial de estos menores no tendrá una duración superior a tres meses".

En atención a su duración y objetivos, el art. 173 bis.2 CC (redactado por la Ley 26/2015) contempla también un acogimiento familiar temporal (esencialmente provisional) y un acogimiento familiar permanente:

"b) Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva.

"c) Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor".

Y añade:

<< No cabe una invocación genérica del principio del interés del menor, pauta a la que la ley supedita que el menor no sea separado de su entorno familiar y que, en el caso de haber sido separado, sea reintegrado a su familia de origen ( arts. 172.3 CC y 11.2.b. LOPJM). Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio :

"El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015 ). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor. Tampoco bastan las simples conjeturas para alterar la situación de estabilidad alcanzada por los menores sobre la base de la simple posibilidad de que la medida va a funcionar y de que ello no implica la separación de los niños de su familia de origen, dado el carácter definitivo y no meramente simple y temporal de la medida".

El art. 2.2.c. LOPJM dispone:

"A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: (...) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia".

Por su parte, conforme al art. 19.bis.3 LOPJM:

"Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

(...)

En el mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal núm. 170/2016, de 17 de marzo, afirma:

"El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1ª de 13 de junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012 ); y el derecho de los padres biológicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

"Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En concreto el artículo 19 bis, que incluye las disposiciones comunes a la guarda y tutela, con entrada en vigor el 18 de agosto de 2015, pero que sirve de guía a la hora de interpretar el interés del menor a situaciones anteriores, dispone en el número 3 que "para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma (...). En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

El acogimiento familiar por la familia extensa aparece mencionado expresamente en el art. 20.1.I de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en los siguientes términos: "Cuando no sea posible la permanencia en el entorno familiar de origen, el acogimiento familiar, de acuerdo con su finalidad y con independencia del procedimiento en que se acuerde, revestirá las modalidades establecidas en el Código Civil y, en razón de la vinculación del menor con la familia acogedora, podrá tener lugar, de acuerdo al interés superior del menor, en la propia familia extensa del menor o en familia ajena".

Y el mismo art. 20.2 de la LO 1/1996, al referirse a la valoración de la adecuación de la familia para el acogimiento establece: "Cuando el tipo de acogimiento así lo aconseje, se valorará la adecuación de la edad de los acogedores con la del menor acogido, así como la relación previa entre ellos, priorizando, salvo que el interés del menor aconseje otra cosa, a las personas que, perteneciendo a su familia extensa, reúnan condiciones adecuadas para el acogimiento".

Se atiende, en definitiva, al beneficio que en abstracto puede reportar para los niños y adolescentes que el cuidado y la guarda sea asumida por personas de su familia, lo que sin duda en muchos casos puede proporcionar una mayor estabilidad de los menores, propiciada por la continuidad en las relaciones y favorecedora cuando sea posible de la reunificación de la familia. Con todo, ello supeditado siempre a la valoración del interés del concreto menor de que en cada caso se trate y de todas las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Aplicando la precedente doctrina al caso ahora enjuiciado, examinada la prueba practicada -esencialmente documental y constituida por el expediente administrativo y especialmente, el informe sobre el núcleo familiar al que retornarían los menores -acontecimiento núm. 45 del visor- concluimos, como hace la sentencia recurrida, que, al menos a día de hoy, la decisión adoptada por la administración es la más beneficiosa para los menores.

En primer lugar, la apelante apunta que las circunstancias que se tuvieron en cuenta por la Entidad Pública competente en materia de protección de menores para declarar la situación de desamparo de los menores nada tienen que ver con el expediente sobre acogimiento familiar en el que se dicta la resolución aquí cuestionada. No compartimos esta alegación, pues lógicamente, y aunque se trate de un expediente distinto, no pueden obviarse las circunstancias que determinaron la declaración de desamparo, entre las que se tuvo en cuenta también la relación de los menores con su abuela, así como con su hermano mayor, y también todos los datos que se recabaron sobre la familia extensa de aquéllos; circunstancias que aquí habrá que valorar o tener en cuenta para, a partir de ellas, dilucidar si el núcleo familiar al que retornarían los menores va a procurarles un ámbito de convivencia adecuado en el que ya no vayan a reproducirse, o que permita superar, las situaciones de riesgo para dichos menores que determinaron la declaración de desamparo.

También insiste la apelante en que los menores ya han estado conviviendo con ella durante periodos largos de tiempo, pero no es así. Al margen de algunos periodos, no continuos, en los que tanto los menores como su madre han vivido en el domicilio de la abuela paterna, el periodo más largo de convivencia no ha pasado de nueve meses, y precisamente terminó este tiempo de convivencia cuando la progenitora, a raíz de un episodio de maltrato, tuvo que marcharse a una casa de acogida en Cáceres, dando lugar a la adopción de medidas de protección a los tres menores, nietos de la demandante.

Otro de los alegatos del recurso se refiere a que la abuela paterna puede atender las necesidades de los tres menores, pues percibe una pensión de 675 euros mensuales, a lo que se añadiría la aportación que puede hacer el nieto mayor de edad que convive con ella, que percibe ingresos de unos setecientos euros al mes, contando además con una vivienda adecuada. Ahora bien, no hay que olvidar que las necesidades de los menores no solo son las materiales -vivienda, alimentos, vestido...-, que quizá pudieran estar cubiertas, sino también afectivas, formativas, psicológicas, de seguridad y confianza.

Y es en este último aspecto en el que incide especialmente el informe de evaluación de la familia acogedora que obra en los autos en el que, tomando en consideración todos los antecedentes del núcleo de convivencia en que se ha desarrollado la vida de los menores, incluida la abuela paterna, se constatan como hechos relevantes la exposición de los menores a situaciones de violencia entre los padres, así como a modelos de vida inadecuados para su normal desarrollo, por contener pautas antisociales relacionadas con conductas delictivas (no solo la abuela paterna tiene antecedentes por robos, que efectivamente datan de tiempo atrás pero que no por ello han de ser obviados ni olvidados, sino también el padre de los menores, e incluso el nieto mayor de edad que convive actualmente con la abuela solicitante del acogimiento). Asimismo, se desprende de los datos contenidos en el mismo informe, y también en el del Equipo Educativo del CAM donde residen los niños, que, contrariamente a lo que sostiene la apelante, no parece que tengan una relación fluida con la abuela; al contrario, parecen reacios -salvo Rosa- a entablar y mantener una relación estable y afectivamente estrecha con aquélla: responden "obligados" a las llamadas de familiares; Jose Pedro muestra gran hermetismo en lo que a su familia se refiere, evita llamadas de la abuela; Rocía sí muestra interés por el contacto telefónico con la abuela, y a su madre le habla del miedo que tiene hacia su padre ("porque volverá a pegarle"); Nicolasa no quiere hablar con la abuela, sí con su madre y su hermando. Los contactos telefónicos, se concluye, dan lugar a "situaciones ambivalentes y de crisis cuando estas llamadas se dan". Y con las visitas de la abuela se presentan situaciones similares, los menores, en general y salvo Rocía, evitan estos contactos, tratando de eludirlos cuando pueden. Y hay otro aspecto que consideramos de especial trascendencia, y que se pone de manifiesto en el informe cuando refiere las entrevistas con la abuela, en quien apreciamos una falta de conciencia del riesgo que podría suponer para los menores la permanencia o contracto, sin la adecuada supervisión, con su progenitor, el hijo de la apelante que, como se puso de manifiesto en el expediente que culminó con la declaración de desamparo de los menores, no es precisamente buen ejemplo ni modelo para los niños. En las entrevistas mantenidas con los profesionales del Servicio de Atención a Familias, la Sra. Mariola siempre ha hecho alegatos en favor de su hijo, negando los episodios de violencia contra su mujer, culpabilizando a esta última de la situación y minimizando las situaciones de maltrato; de lo que puede deducirse que el padre de los menores podría estar muy presente en la vida de los menores si se formalizara un acogimiento con la abuela, de modo que no es claro que vaya a mantenerse a aquéllos alejados y al margen de situaciones similares a las que dieron lugar a la declaración de desamparo. Es claro que el ambiente familiar en el que se desarrollaría la vida de los menores resulta sin duda, inadecuado, y en poco o nada propicia ni favorece la necesaria estabilidad, desde el punto de vista afectivo y emocional, de los menores, ni tampoco el desarrollo integral de su personalidad.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se impondrán a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente,