Se adjunta una copia de la comunicación enviada de fecha 14 de junio en la que se indica el nº de contrato NUM003 en la que se le requiere formalmente el pago de la cantidad que les adeuda que asciende a 941,05 euros indicándosele que en caso de persistir en el impago procederán a iniciar los trámites necesarios para inscribir sus datos personales en el fichero nacional de impagados Asnef-Equifax.
Se aporta albarán de entrega de Correos nº NUM002 en el que el cliente es la demandada, la fecha de registro es el 17/06/21 conteniendo 698 envíos.
Por último se adjunta informe de Equifax Ibérica, S.L. en el que manifiesta que a fecha 29 de abril de 2022 no consta que la carta de notificación de requerimiento previo de pago con referencia NUM000 generada el 16/06/21 procesada por Servinform, S.A. y puesta a disposición del servicio de envíos postales el 17/06/21 dirigida a Carlos Jesús con domicilio en CALLE000 nº NUM001 de Villanueva de la Serena, CP 06700 de Badajoz haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto.>>
El apelante alega, en primer término y con invocación del principio de calidad de los datos, que desde que la entidad demandada se allanó a la demanda de nulidad por usura del contrato del que trae causa la inclusión del actor en el fichero Asnef, se produce la intromisión ilegítima en su derecho al honor al no haberse cancelado los datos.
En el segundo motivo, discrepa el apelante de la conclusión a que llega la juzgadora a quo en cuanto a la validez del requerimiento previo a la inclusión de los datos en el fichero. Insiste el apelante en que no recibió ningún requerimiento, no consta su recepción y no puede deducirse esa recepción del solo hecho de que se remitiera una carta al domicilio que aparecía en el contrato de tarjeta de crédito que motivó la inclusión de los datos.
SEGUNDO.- El recurso, adelantamos ya, va a estimarse.
Para empezar, recordamos el tenor literal del vigente art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales:
1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.
b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.
c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.
d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.
e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.
Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 , el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.
f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.
2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .
Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.
3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia.>
Pues bien, en lo que se refiere al principio de calidad y exactitud de los datos, es cierto que la entidad demandada se allanó a la demanda planteada por el actor en la que solicitaba la declaración de nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito, y que, pese a ello, no ha procedido -no consta- a la cancelación de tales datos. Ahora bien, resulta que tal allanamiento es de fecha 23 de noviembre de 2021 (así consta en la sentencia aportada por el actor), antes de presentarse la demanda origen de este procedimiento -el 1 de febrero de 2022- y sin embargo no fue alegado este hecho en la citada demanda, por lo que no es posible examinarlo ahora para determinar si hubo o no intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor. Debió la parte alegarlo en su demanda para contradecir la certeza y realidad de la deuda que constaba en el fichero Asnef-Equifax. Ello sin perjuicio de que pueda considerarse a la hora de determinar la eventual indemnización por la intromisión ilegítima pues, efectivamente, no consta que se haya producido al día de la fecha la cancelación de los datos.
El segundo motivo del recurso sí merece favorable acogida. Entendemos que el requerimiento previo de pago entendemos no puede considerarse correctamente realizado. Y en este sentido se ha pronunciado esta Sala en varias ocasiones. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 (recurso núm. 269/2020) decíamos: << Aunque ciertamente no puede entenderse que la comunicación dirigida al deudor deba ser fehaciente, entendemos que sí ha de ser recepticia. Así lo entendíamos en sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2019(rollo nº 303/2019 ) cuando desarrollábamos la cuestión señalando lo siguiente:
"En la STS 22-12-2015 (lo que se reitera en STS 25-4-2019 ) se afirma al respecto: "Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
(...) No se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".
Finalmente, el art. 38.3 del Reglamento señala que «El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente». No se trata de una opción recomendada para que éste se pueda proteger ante la eventual denuncia del deudor, sino de un auténtico requisito imperativo para el acreedor.
Por lo tanto, el Reglamento impone al acreedor que pueda demostrar la exigencia previa de pago al deudor para lo cual puede valerse de cualquier medio, y ello constituye un auténtico requisito de inclusión de los datos en el fichero. Se impone, además, una inversión de la carga de la prueba por lo que el deudor resulta beneficiado por la presunción de que el requerimiento de pago no se llevó a cabo.
Aunque ni la LOPD ni el RLOPD fijan un sistema determinado para la realización del requerimiento previo de pago, sí es necesario poder acreditar su realización.
En este sentido, las SSAN de 23-5-2007 y 28-5-2008 sientan las bases de la necesidad de acreditar por la entidad acreedora la realización del requerimiento previo de pago cuando afirman: "Es cierto que la normativa no exige que el requerimiento se lleve a cabo de una determinada forma (...) En este sentido viene señalando esta Sala (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003 (rec 1067/1999), 8 de marzo de 2006 (rec. 319/2004), 18 de julio de 2007 (rec 17/2006) que cuando el destinatario niega la recepción de dicho requerimiento recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, (...), la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación de requerimiento previo de pago."
En fin, el empleo del término " requerimiento de pago" es significativo porque excede de la simple comunicación o notificación de la deuda e implica, dadas las consecuencias que puede comportar, que ello deba hacerse no solo personalmente, sino también de forma real y efectiva, con constancia de la recepción, fecha y contenido, a fin de que el requerido pueda conocerlo y adoptar la conducta oportuna. De hecho, el propio RD distingue el requerimiento de la simple notificación que incumbe al responsable del fichero tras su inclusión (art. 40), cuando se refiere a que, en este caso, la comunicación simplemente "permita acreditar la efectiva realización de los envíos".
De esta manera, la cuestión nuclear del recurso es si la codemandada Lindorff efectuó correctamente el requerimiento de pago, correspondiendo la prueba de tal circunstancia a la codemandada.
Y si bien ha quedado acreditado que el envío de la carta se produjo, no hay constancia, en cambio, que se recibiera personalmente por el demandante (para lo que hubiera sido suficiente el ordinario acuse de recibe), no bastando, como se alega por la codemandada, la simple acreditación del envío y la constancia de la no devolución.
Muy significativa resulta, en este sentido, la SAN de 27-2-2008 (doctrina reiterada posteriormente, ad exemplum, SAN 14-6-2019), en cuyo Fundamento Jurídico quinto expone:
"De lo dicho hasta el momento se infiere que se consuma la infracción por la inclusión en el fichero de datos inexactos, y por la inclusión de los datos sin haber observado las precauciones establecidas al objeto de garantizar su exactitud, como sucede en el caso de no haberse realizado el requerimiento previo.
En relación con la exigencia del requerimiento previo a la inclusión de los ficheros de solvencia patrimonial, debemos señalar, como venimos declarando desde nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2001 (recaída en el recurso no 226/00 ), que estos ficheros de titularidad privada se encuentran sujetos a una serie de controles y requisitos que afectan al contenido y a la cesión de los datos registrados en el fichero, y que específicamente y por lo que hace al caso, se intensifican en los denominados ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito, como una especie dentro del género de los ficheros de titularidad privada, en los que solo se pueden registrar datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los afectados.
Pues bien, el requerimiento ha de hacerse de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues solo así puede tenerse certeza de su recepción si estos niegan la misma. En todo caso ha de hacerse el requerimiento expresando el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial, (...). Debemos tener en cuenta, en este sentido, que cuando una norma legal - artículo 29.2 de la Ley Orgánica de tanta cita- y una norma reglamentaria impone la realización de este requerimiento previo -norma Primera de la Instrucción 1/1995- y una Ley Orgánica -que tipifica como infracción grave el incumplimiento de la misma ( artículo 44.3. d/ de la L.O 15/1999 )- debe concluirse que la carga de acreditar la comunicación corre de cuenta del que comunica los datos al fichero, pues se trata de salvaguardar un derecho fundamental - artículo 18.4 de la CE bajo la referencia al uso de la informática- que extiende su protección bajo la fórmula del respeto a los principios que establece la LO 15/1999, entre los que se encuentra la exactitud del dato, mediante la previa comprobación en el requerimiento previo".
En el mismo sentido otras muchas sentencias como SAP de Baleares, sección 3ª, del 15 de septiembre de 2020, SAP de Sevilla, sección 6ª, del 30 de junio de 2020, SAP de Madrid, sección 8ª, del 3 de marzo de 2020 o SAP de Asturias, sección 5ª, de 6 de julio de 2020 . Y también otras resoluciones de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, de 20 de octubre de 2021 (rec. 170/2021) o, más recientemente, la de 3 de marzo de 2022 (rec. 743/2021).
El Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias núm. 345/2022, de 2 de febrero (esta citada en la sentencia apelada como fundamento de su decisión) y núm. 436/2022, de 30 de mayo , ha matizado en cierta medida las exigencias del requerimiento, recordando la jurisprudencia según la cual puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción del requerimiento. Así, considera que se respetan los arts. 38.1 y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982, en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante.
Pero en este caso, únicamente contamos con la remisión de una carta de notificación procesada por Servinform, S.A. y puesta a disposición del servicio de envíos postales el 17/06/21, respecto de la que no consta su devolución. Pero ningún dato adicional o complementario tenemos acreditado que permita presumir la efectiva recepción de la comunicación. Nos encontramos ante un envío masivo de notificaciones y la única constancia que tenemos es que la carta dirigida al deudor tenía bien recogida la dirección del domicilio que figuraba en el contrato. Posiblemente llegaron a su destino, pero no hay constancia de su recepción ni siquiera indiciaria. Y desde luego, de lo que no hay constancia alguna es de ninguna otra comunicación o intento de comunicación; y desde luego, no se ha sido requerido el deudor "en numerosas ocasiones" como afirma la parte apelada en su escrito de oposición al recurso.
Concluimos, por tanto, que el actor apelante fue incluido indebidamente en el registro o fichero de morosos, por falta del requerimiento de pago conforme a la ley, y en consecuencia, entendemos vulnerado su derecho al honor.
TERCERO.- Ha de entrarse, por tanto, en la fijación de la indemnización, que se solicita por el demandante por el concepto de daño moral, pues no consta perjuicio patrimonial alguno derivado de esa indebida inclusión en los ficheros.
La Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 237/2019, de 23 de abril, resume la doctrina del Alto Tribunal relativa a la fijación de la indemnización en supuestos como el que aquí nos ocupa. Dice esta sentencia (el subrayado es nuestro):
<< La sentencia 261/2017, de 26 de abril , a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.
(i) El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012 , que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero )". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".
(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.
Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre , "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003 ) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013 ).
(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.
Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero , que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
La sentencia 512/2017 , de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.
"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."
Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.
Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.
Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.
Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.>>
En este caso, según certifica la entidad EQUIFAX, Don Carlos Jesús fue dado de alta en el fichero Asnef, a instancia de Servicios Financieros Carrefour EFC el 3 de agosto de 2021, sin que conste a día de hoy cancelación alguna de tales datos. Sobre las consultas al fichero, solo contamos con los datos contenidos en la certificación de Equifax aportada con la demanda, y que recoge el histórico de consultas solo hasta el 7 de septiembre de 2021: en poco más de un mes, desde el 3 de agosto al 7 de septiembre de 2021 consultaron el fichero dos entidades, BANCO CETELEM S.AS en tres ocasiones y COFIDIS en una ocasión (el resto de las consultas son anteriores a la fecha de alta de los datos). No tenemos, como decimos, datos de consultas desde el 7 de septiembre hasta la fecha, datos que bien pudieron haberse solicitado en el curso del procedimiento por la parte actora interesando del juzgado, como prueba documental, una nueva certificación actualizada.
Teniendo en cuenta el número de consultas y el tiempo que ha transcurrido desde la incorporación de los datos del actor al fichero ASNEF, y tomando como referencia que en casos de permanencias de cuatro años y múltiples consultas se dan por buenas indemnizaciones de 3.000 euros ( sentencia del Tribunal Supremo 237/2019, de 23 de abril ), así como las sumas que, en supuestos similares, ha considerado razonables esta misma Sala -entre 1.000 y 2.500 euros- estimamos proporcionado acoger la pretensión de la demanda y fijar en 1.000 euros la indemnización a percibir por el actor, suma que devengará el interés legal desde la interpelación judicial.
CUARTO.- Dado que la estimación del recurso determina la estimación de la demanda, las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( art. 394 LEC).
Las costas del recurso tampoco se imponen a ninguno de los litigantes dada su estimación ( art. 398 de la LEC).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,
