Sentencia Civil 298/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 687/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la resolución dictada en la instancia que, estimando la demanda interpuesta por don Dimas, acuerda adoptar, como medida de apoyo respecto de doña Belen, esposa del anterior, el nombramiento de curador con carácter representativo de la misma en los actos de naturaleza patrimonial, actos personales con trascendencia jurídica y actos relativos a cuestiones sanitarias y socio-sanitarias, nombramiento que recae en la persona del actor.

Alega el apelante error en la interpretación o aplicación de precepto legal, entiende que la resolución recurrida no es conforme con la Ley 8/2021, de 2 de junio, de Apoyo a las Personas con Discapacidad, y en concreto, con lo dispuesto en los artículos 263 y 269 del Código Civil, en cuanto que don Dimas, esposo de doña Belen, debería continuar ejerciendo su función de guardador de hecho, que está ejerciendo de forma adecuada, siendo ello suficiente para atender esta situación, pues el guardador de hecho no necesita nombramiento judicial ni administrativo, ni otorgamiento de un poder notarial pare ejercer sus funciones, y solo precisará autorización judicial para la realización de actos de especial trascendencia personal o patrimonial, no para realizar actos de administración ordinaria, sin que sea necesario la adopción de una medida muy excepcional y más gravosa como sería la curatela para que doña Belen pueda ejercer adecuadamente su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que el resto de las personas que no se ven afectadas por ningún tipo de discapacidad.

Añade, todo ello sin perjuicio de iniciar un nuevo procedimiento si se tienen noticias de nuevas circunstancias y se produce un cambio en la situación de doña Belen que dé lugar a la constitución de la medida de apoyo actualmente acordada.

Este mismo planteamiento se mantuvo en la vista celebrada en esta alzada, tras la práctica de la prueba practicada, si bien, con carácter subsidiario, pues, con carácter principal, como ya adelantó a su inicio, planteó la inadecuación del procedimiento por aplicación del artículo 42 bis b 5 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pues, en el momento en el que se manifestó por el Ministerio Fiscal su oposición a la medida de apoyo solicitada, curatela, se tendría que haber transformado el procedimiento y seguir por los trámites del juicio verbal, y así, la resolución que se dicta es un auto en lugar de una sentencia, solicitando la retroacción del mismo y su encauzamiento por los trámites del juicio verbal.

El apelado don Dimas se opone a este recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida afirmando que la medida fijada es la que mejor salvaguarda el interés de doña Belen a la luz de la prueba practicada en el procedimiento, y el nombramiento de curador es preciso cuando la necesidad de apoyo sea continua, con facultades representativas si fuese necesario, como sucede en el presente caso, resultando insuficiente la medida de apoyo de guardador de hecho, vista la situación actual de doña Belen, como se describe en el informe médico-forense, siendo la de curador representativo la que procede en atención al superior interés de la persona con discapacidad.

Este mismo planteamiento se mantuvo en la vista, tras la práctica de la prueba practicada, vista en la que también planteó su oposición a la cuestión invocada por el Ministerio Fiscal a su inicio, inadecuación del procedimiento, entendiendo que el procedimiento seguido es el adecuado.

SEGUNDO.-Cuestión Previa: Inadecuación de Procedimiento.

En el acto de la vista celebrada en esta alzada el apelante invocó la inadecuación del procedimiento por aplicación del artículo 42 bis b) 5 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, afirmando que, en el momento en el que se manifestó por el mismo su oposición a la medida de apoyo solicitada, curatela, se tendría que haber transformado el procedimiento y seguir por los trámites del juicio verbal, solicitando la retroacción del mismo y su encauzamiento por los trámites del juicio verbal.

Ciertamente, el procedimiento seguido por el Juzgado de Primera Instancia es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y así, la demanda iniciadora del mismo se planteó al amparo de los artículos 42 bis a y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y al amparo de la misma se dictó por el Juzgado, en fecha 17 de marzo de 2022, el correspondiente decreto de admisión de dicha demanda y se convocó a las partes, por diligencia de fecha 10 de junio de 2022, a la comparecencia prevista en el artículo 42 bis b de dicha Ley.

Como hemos comprobado del visionado de la grabación de la vista celebrada en fecha 19 de septiembre de 2022, tras el examen de la persona con discapacidad y la audiencia de su marido y de sus tres hijas, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de que era suficiente la configuración del esposo como guardador de hecho, entendiendo que la curatela era una medida de apoyo más excepcional.

Y tras el término de la misma, se dictó el auto hoy recorrido.

Ciertamente, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, en su artículo 42 bis a dispone " 1.Cuando sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad, se seguirán los trámites previstos en el presente capítulo.", y en su artículo 42 bis b, que regula el procedimiento a seguir, se establece, en su núm. 2, " Admitida a trámite la solicitud por el letrado de la Administración de Justicia, este convocará a la comparecencia al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad y, en su caso, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos. Los interesados podrán proponer en el plazo de cinco días desde la recepción de la citación aquellas diligencias de prueba que consideren necesario practicar en la comparecencia......", y en su núm. 5, " La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso......"

Asimismo, el artículo 756.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone " En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo."

Por ello, el Juzgado de Primera Instancia, encontrándose en un expediente de jurisdicción voluntaria, ante la oposición del Ministerio Fiscal a la medida de apoyo solicitada, debió dictar auto poniendo fin a dicho expediente y remitir a las partes al procedimiento previsto en el Capítulo II del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 756 y ss., asistiendo la razón al respecto al Ministerio Fiscal.

Ahora bien, no podemos olvidar que no se interesó por el hoy apelante en la vista celebrada en la instancia y tampoco se planteó en el escrito de recurso la inadecuación del procedimiento ahora invocada, se hizo al inicio de la vista convocada por este Tribunal, de conformidad con el artículo 759.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Recordemos, además, que ni en el escrito de recurso, ni al inicio de la vista, al plantear la inadecuación de procedimiento, alegó el apelante la nulidad de las actuaciones, y que, en ningún caso, invocó indefensión, ni formal, ni material, y recordemos que la LOPJ, en su artículo 238, dispone " Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:...... 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión......"

Además, este Tribunal, con su actuación, con la celebración de la vista contemplada en el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la práctica de las pruebas previstas en dicho precepto, exploración de la persona con discapacidad y audiencia de sus parientes más próximos, su esposo y sus tres hijas, y sin necesidad de la ratificación del informe del Sr. Médico Forense, no impugnado de contrario, y concedida la palabra al apelante y al apelado, que informaron lo que estimaron conveniente, entiende subsanado ese defecto procesal.

Y por ello, este Tribunal va a dictar sentencia y no auto.

Parafraseando al Ministerio Fiscal, quien en su escrito de recurso afirma " Conforme a la Ley 8/21 y la consiguiente desjudicialización de la vida de las personasdiscapaces......", entendemos que, habiendo ya pasado la persona con discapacidad y sus familiares, en un trago ciertamente amargo y doloroso, por dos vistas, una, ante el Juzgado de Primera Instancia, y otra, ante este Tribunal, por un error en la tramitación del Juzgado que no ha generado indefensión a nadie, no tiene sentido obligarles a presentar una nueva demanda y a acudir, al menos, a una nueva vista.

Por todo lo cual, procede desestimarla cuestión previa planteada, y entrar en el fondo del recurso, realizando, en primer lugar, unas consideraciones respecto a la Ley 8/2021, de 2 de junio, de Apoyo a las Personas con Discapacidad, para pasar luego a ver seguidamente si la medida de apoyo establecida en la sentencia de instancia es la adecuada para atender las necesidades de doña Belen en relación con su capacidad jurídica.

TERCERO.- Consideraciones respecto a la Ley 8/2021,de 2 de junio, de Apoyo a las Personas con Discapacidad.

El Legislador, con la Ley 8/2021, ha sustituido los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por otros orientados a proveer de apoyos a las personas con discapacidad, todo ello, sin declaración de incapacitación ni de privación de derechos de ninguna índole, personales, patrimoniales o políticos.

Esta Ley pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y cuyo artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Parte a adoptar medidas para proporcionar a estas personas el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Como dice en su Preámbulo, "...... el proceso debe alejarse del esquema tradicional para pasar a orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o de "mesa redonda", con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso......" y "...... sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de la legislación civil y la procesal."

Las medidas de apoyo que se adopten en relación con las personas mayores de edad o menores emancipadas para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, estarán dirigidas a permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en igualdad de condiciones y, solo en defecto o insuficiencia de su voluntad, se fijarán las medidas legales o judiciales, y así, la autoridad judicial, a la hora de acordar el organismo tutelar o la oportuna medida de apoyo, tendrá en cuenta todas las circunstancias personales, sociales, económicas y de otra índole que puedan afectar a la persona con discapacidad o a las menores, incluido su estado de salud.

El nuevo sistema se basa, pues, en el apoyo a la persona que lo necesite, y no en la incapacitación de quien se considere que no es suficientemente capaz, ni en la modificación de la capacidad inherente a la condición de la persona; estas medidas de apoyo abarcarán actuaciones de diverso signo, desde el acompañamiento amistoso y el consejo hasta la toma de decisiones en caso de que hubiesen sido delegadas por la persona con discapacidad, y, únicamente, cuando no sea posible otra forma de ayuda, se acordará la representación en la toma de decisiones, debiendo resaltarse que estas medidas tratarán de atender no solo aspectos patrimoniales sino también de naturaleza personal.

El artículo 259 del Código Civil establece que las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que lo precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, habrán de ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, y: a) tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad; b) deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales; y c) las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate.

Por su parte, las personas que presten apoyo, con las salvaguardas que, en su caso, judicialmente, se determinen: a) deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera; b) procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias, y solo, en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas, y en este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación; y c) fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

CUARTO.- Medidas de apoyo adecuadas para atender las necesidades de doña Belen en relación con su capacidad jurídica.

Entrando ya en lo que es el fondo de la cuestión planteada, a saber, qué medida/s de apoyo es/son la/s adecuada/s para atender las necesidades de doña Belen en relación con su capacidad jurídica, hemos de partir del tenor del artículo 249 del Código Civil, que, en su nueva redacción, dispone:

" Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera."

En concreto, la nueva regulación establece un nuevo sistema de protección de las personas con discapacidad, que se basa en el respeto a su voluntad y preferencias, debiendo ser las salvaguardias que se establezcan proporcionales al grado en el que dichas medidas puedan afectar a los derechos e intereses de las personas.

Así, se produce un cambio entre el sistema anterior, que se basaba en la sustitución en la toma de decisiones que afectaban a las personas con discapacidad, por otro en el que se considera que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, siendo la figura central la curatela y eliminándose del ámbito de la discapacidad otras figuras más rígidas como la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.

Por ello, se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021 que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a " una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos."

Estas mismas consideraciones han sido recogidas en la sentencia núm. 589/2021, de 8 de septiembre, del Tribunal Supremo, que ha establecido lo siguiente:

" La Ley 8/2021, de 2 de junio, constituye una profunda reforma del tratamiento civil y procesal de la capacidad de las personas, que pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006. La reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» ( art. 249 CC ). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC , «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias». Consiguientemente, el anterior régimen de guarda legal (tutela y la curatela), para quienes precisan el apoyo de modo continuado, ha sido reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde «en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo» ( párrafo 5 del art. 250 CC )."

A la vista de la reforma legal y de la doctrina del Tribunal Supremo, procede dejar sentado que ha desaparecido cualquier declaración judicial de modificación de capacidad, si bien, como señala el propio Tribunal Supremo, " Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica."

Pues bien, dicho todo lo anterior, recordemos que el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista celebrada en esta alzada, y tras la práctica de las diligencias de prueba acordadas por este Tribunal, como ya hiciera en la vista celebrada en el Juzgado de Primera Instancia, informó en el sentido de no considerar necesaria una curatela representativa, entendiendo, como más idónea y suficiente para atender a la situación actual de doña Belen, el establecimiento de una guarda de hecho, que ejercería su marido, don Dimas, como viene haciendo.

Ya adelantamos que no comparte este Tribunal, a la vista del resultado de la prueba que se practicó en la vista celebrada, esta conclusión, y por el contrario, entendemos que no es suficiente la guarda de hecho que se solicita, siendo necesaria aquí la curatela representativa.

El artículo 250 del Código Civil establece que la función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias.

Y estas medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, con carácter preferente, las de naturaleza voluntaria, y, subsidiariamente, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial; así:

1. Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance y podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

2. La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.

Prevé el artículo 263 del Código Civil que " Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente."

3. La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen tal apoyo de modo continuado y su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

Se constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad, determinándose los actos para los que la persona requiera asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo y solo excepcionalmente y cuando resulte imprescindible se determinarán los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

En el caso de curatela, las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos: a) no podrán incluir la mera privación de derechos; b) deberán fijarse de manera precisa; c) serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las necesite; d) respetarán siempre la máxima autonomía de ésta en el ejercicio de su capacidad jurídica; e) atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias; f) deberán indicar, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación; g) serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años (o excepcionalmente, seis años) o ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas; y h) se efectuarán bajo las medidas de control oportunas, para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida e incluirán la exigencia de que el curador informe sobre la situación personal o patrimonial de la persona sometida a curatela

4. El nombramiento de defensor judicial como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente.

Siguiendo, de nuevo, la sentencia citada del Tribunal Supremo núm. 589/2021, hay que partir aquí de las siguientes premisas:

" 1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas.

2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC : las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar «los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo».

No obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabría dotar a la curatela de funciones de representación. Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad.

En estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador. El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: «sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad».

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de «mera privación de derechos»".

Expuesto todo lo anterior, solo queda examinar si la resolución de primera instancia, a la vista de la prueba practicada tanto en dicha instancia como en esta alzada, se acomoda a estas previsiones, y en concreto, a las directrices legales ya mencionadas del artículo 268 del Código Civil.

Pues bien, celebrada la vista que preceptúa el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y visto el resultado arrojado por la prueba practicada en esta alzada, se llega a la misma conclusión a la que llegó el Juzgado de Instancia, esto es, la capacidad de doña Belen para tomar decisiones y para autodeterminarse es nula y concurren aquí las causas que permiten adoptar medidas de apoyo a doña Belen.

Así, lo pudo comprobar este Tribunal en la entrevista que se practicó, o, mejor dicho, que se intentó llevar a cabo, pues doña Belen no pudo decirnos nada, no siendo posible establecer con ella una mínima conversación, mostrándose totalmente ausente, deambulando por la Sala, costándole estar sentada y no pudiendo mantenerse en pie si no era con el apoyo de sus hijas.

Asimismo, en el informe emitido por el Sr. Médico Forense, obrante en el acontecimiento núm. 33 del visor, se indica que doña Belen se encuentra diagnosticada de un deterioro cognitivo secundario a demencia tipo Alzheimer con GDS 4-5 y afasia progresiva primaria, patología crónica de la que no cabe esperar mejoría alguna, deterioro cognitivo secundario a la enfermedad de Alzheimer que sufre que sumado a la pérdida de capacidad para comprender el lenguaje irrogan una importante pérdida de la capacidad adaptativa, no siendo capaz de expresar de manera libre su voluntad o deseos y sufriendo una serie de limitaciones en sus habilidades -no es capaz de realizar ninguna actividad instrumental de la vida cotidiana y carece de habilidades para cualquier otra actividad adaptativa, en concreto, económica, jurídica, administrativa, sobre su salud, etc.-, que hacen que precise de representación total.

Estas consideraciones médicas vienen corroboradas, en el acto de la vista, por las manifestaciones de su marido y de sus tres hijas, quienes afirmaron que necesita de una asistencia permanente de cualquier persona para actos básicos de su vida cotidiana, es más, que, incluso para comer, tienen que darle con una jeringuilla y de pie.

Las expresadas circunstancias personales de doña Belen nos llevan a concluir que, para el pleno desarrollo de su personalidad, y el adecuado desenvolvimiento personal, económico o jurídico en condiciones de igualdad, es del todo insuficiente la sola guarda de hecho que postula el Ministerio Fiscal.

Lo más adecuado, en este caso, es, pues, constituir una curatela con funciones representativas para proveer de los apoyos necesarios que precisa doña Belen en el ámbito de la vida cotidiana e independiente, en las esferas económico-administrativa, contractual, sanitaria, etc.

Este Tribunal ya se ha pronunciado en el mismo sentido en supuestos similares, así, sentencias de 2 de junio de 2022, recurso núm. 150/2022, de 8 de junio de 2022, recurso núm. 159/2022, y de 2 de diciembre de 2022, recurso núm. 645/2022.

Por ello, procede confirmar la resolución recurrida al establecer, como medida de apoyo, la curatela representativa.

Para proveer de tales apoyos se designó como curador, conforme a lo dispuesto en los artículos 275 y 276 del Código Civil, a su esposo, don Dimas, con quien convive doña Belen, quien ha venido ocupándose más directamente de la atención de sus necesidades, por supuesto, con la ayuda de sus tres hijas, concurriendo en él todos los requisitos precisos para su correcto ejercicio, aceptando el esposo y sus tres hijas esa designación.

Por ello, se confirma su designación como curador representativo de su esposa, y, asimismo, se confirman las medidas de apoyo descritas en la parte dispositiva de la resolución recurrida, debiendo ejercer el cargo conforme a los criterios que allí se exponen.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Dada la naturaleza del presente procedimiento y el tenor del artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.", al que se remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución, pronunciamos el siguiente: