Sentencia Civil 43/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 363/2023 de 02 de febrero del 2024

PRIMERO.- D. Adrian se alza contra la sentencia dictada en el presente procedimiento al considerar que en aplicación de la reciente doctrina del Tribunal Supremo, el contrato de tarjeta que nos ocupa si podría considerarse usuraria, ya que supera en más de 6 puntos al tipo de interés pactado para este tipo de tarjetas en el año de firma del contrato, pues Wizink Bank procedió de manera unilateral a aumentar el tipo de interés de la tarjeta hasta un 26,82% TAE en un momento en que el tipo medio de interés aplicado por las entidades financieras y de crédito para ese tipo de tarjetas era de un 19,32%, y para el hipotético caso

de que no se estimara que dicha tarjeta es usuraria conforme el tipo de interés inicialmente pactado en el

año 2005, si debe declararse usuraria por el tipo de interés impuesto unilateralmente por la parte apelada. También insiste, con carácter subsidiario, en la falta de transparencia en la contratación de este tipo de tarjetas.

SEGUNDO.- El art. 1 de la Ley de Represión de la Usura considera nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; tradicionalmente la doctrina, atendiendo a la redacción del precepto, había dividido en dos los elementos de la norma, un elemento objetivo: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino (...)" y un elemento subjetivo: "(...) habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". La apreciación conjunta del elemento subjetivo con el objetivo es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en distintas sentencias como las de 20 de junio de 2001, 18 de junio de 2012, 1 de marzo de 2013 o 2 de diciembre de 2014, hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015, en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura prescindiendo del elemento subjetivo, confirmando este cambio de doctrina la también conocida sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, en la que el Pleno considera innecesario tomar en consideración el elemento subjetivo para declarar la nulidad por usura de un contrato.

Respecto del elemento objetivo, nos encontramos con dos posibilidades alternativas, que el contrato de préstamo estipule un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o bien que resulte leonino, entendiendo por tal pactado con condiciones que son beneficiosas solo para una de las partes del contrato.

A la hora de valorar qué debe entenderse por interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, de las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y de 4 de marzo de 2020, resulta que I.- Habrá de partirse del TAE pactado "Dado que, conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados", II.- "Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero", III.- "Debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), IV.- "Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo" y V.- "No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligación se tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

TERCERO.- La reciente sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 aclara definitivamente dos cuestiones, la primera relativa al término de comparación cuando se trata de contratos concertados a partir del momento en que se publican oficialmente por el Banco de España estadísticas específicas de tarjetas de crédito revolving, y el Tribunal Supremo matiza que al ser equivalente el TEDR a la TAE sin comisiones "si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente»". Cuando se trata de contratos anteriores a junio de 2010, como es el caso que nos ocupa "a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE". La segunda cuestión, más importante que la primera, es qué debe entenderse por interés "notablemente" superior al normal del dinero, fijando criterio en los siguientes términos: "La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: «El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%». Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: «(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes». En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

CUARTO.- Por último debemos examinar la sentencia del Tribunal supremo de 28 de febrero de 2023, que analiza un supuesto en el que se estipuló en el contrato que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal, de forma que, en el supuesto analizado por el Alto Tribunal, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%. Pues bien, la Sala Primera se pronuncia en los siguientes términos:

"8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes"

QUINTO.- Examinando el contrato que nos ocupa, de fecha 2 de noviembre de 2.005, nos encontramos con que, tal y como se expone en la sentencia recurrida, se pactó una TAE al 24,71 %, que no supera en seis puntos a los que se refiere la sentencia antes citada, pero examinando los extractos de movimientos de la tarjeta aportados por Wizink Bank SA con su escrito de contestación, apreciamos que a partir del 20 de abril de 2006 se empieza a aplicar por dicha entidad una TAE para las disposiciones en efectivo de un 26,82 %, que sí supera en 6 puntos el TEDR incrementado en 0,20 puntos, por lo que a partir de la modificación unilateral del contrato que incrementó la TAE que, conforme a lo expresado en la referida sentencia de la Sala Primera de 28 de febrero de 2023, nos encontraríamos ante un tipo de interés usurario, por lo que procede declarar la nulidad del contrato a partir de esa fecha.

SEXTO.- Respecto de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia durante el corto periodo de tiempo anterior a la modificación unilateral del tipo de interés, se alega por la demandante que la cláusula que determina el interés remuneratorio no supera los controles de incorporación y transparencia por la falta de claridad, concreción y sencillez, sin que de la escasa información dada en el momento de suscribir el contrato, el consumidor pudiera alcanzar la comprensibilidad real de la operación, quedando vinculado a una contratación en absoluto desconocimiento del funcionamiento y de las repercusiones jurídicas y económicas de la misma.

Pues bien, en nuestra sentencia de 5 de septiembre de 2022 citábamos la sentencia de la Secc. 28 de la AP de Madrid que señalaba lo siguiente en cuanto al control de incorporación:

"En el caso presente la cláusula cuestionada (a) figura inserta en el documento contractual.... (c) no ofrece dudas sobre su redacción clara, concreta y sencilla, al detallar el tipo de interés aplicable, sin que quepa confundir la cláusula de tipo de interés remuneratorio (que es lo impugnado) con el funcionamiento del producto como un crédito "revolving", como hemos dicho ,entre otras, en sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2021 .

En consecuencia, se debe entender superado el control de incorporación".

En idéntico sentido desestimatorio se pronuncia sobre el control de transparencia:

"El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre; 427/2020, de 15 de julio)

Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Entre otras, en la sentencia de 26 de noviembre de 2021 consideramos superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), y con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus)

"[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas".

De igual modo en ulterior sentencia de 3 de diciembre de 2021 no consideramos que existieran dificultades de comprensibilidad material de la carga jurídica y económica de este tipo de estipulación, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato, cuando se expone el tipo de interés fijo, sin elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. Como reseña la STS 166/2021 de 23 de marzo (en el caso de un préstamo denominada "hipoteca tranquilidad", y cuya ratio es trasladable), no tiene sentido exigir en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato

Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarismos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica.

En consecuencia, la cláusula de intereses remuneratorios supera el control de transparencia, lo que impide cierra la vía para apreciar su nulidad por abusividad".

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Badajoz, subrayaba en su reciente sentencia del 30 de marzo de 2022 que "la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia".

En el supuesto que nos ocupa, en el reglamento de la tarjeta se hizo constar que el titular puede elegir emplear la modalidad de pago aplazado, de forma que escoge será el porcentaje de la cantidad adeudada que desea pagar cada mes con un límite mensual mínimo del 4% o de 18 euros que podrá ser modificado por el Banco en los términos del artículo 14, especificándose que la cantidad aplazada genera intereses que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días, especificándose en el anexo el tipo nominal anual, la TAE y las comisiones aplicables.

Como este Tribunal decía en su sentencia de 12 de diciembre de 2022, este tipo de contratos son accesibles a cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz; se trata de un producto financiero relativamente fácil de entender, un crédito donde el precio es el interés remuneratorio, que tampoco precisa de la información precontractual que requieren los productos financieros complejos, sin que constatemos que el consumidor no pueda comprender la carga económica o la jurídica del contrato.

No ha lugar, por tanto, a declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia del contrato.

SÉPTIMO.- Respecto de las costas procesales de la primera instancia, al estimarse parcialmente la pretensión cada parte correrá con las propias y con la mitad de las comunes, y respecto de las costas procesales de esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, debe aplicarse el mismo criterio de distribución, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: