Sentencia Civil 60/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 313/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Wizink Bank SAU recurre la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando que en la sentencia parece concluirse, aunque se hacen afirmaciones contradictorias al respecto, que el tipo medio ponderado de la financiación equivalente a la tarjeta objeto de procedimiento en el año 2015 se encontraba en el 24,34%, y pese a ello, considera usurario el tipo de interés retributivo pactado en la tarjeta, 27,24%. Wizink Bank SAU afirma que en ningún momento ha concluido el Tribunal Supremo que una diferencia de solo 2,9 puntos sobre el interés normal de dinero pueda llevar a considerar un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero, puesto que en la sentencia de 2015 el Tribunal Supremo declaró usurario un interés que doblaba al que consideró normal del dinero y en la de 2020 un tipo de interés que superaba en 7 puntos al que consideró normal del dinero, pero es que, además, en la sentencia de 4 de mayo de 2022 se afirma por el Alto Tribunal que en el año 2006 era frecuente que la TAE aplicada en tarjetas similares fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superase en el 23,24, 25 y hasta 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad. En la sentencia se acoge parte de la prueba respecto del interés normal del dinero en el año 2015, pero dejó sin valorar toda la prueba adicional sobre el interés normal del dinero, quieren enlace referenciado en la contestación a la demanda puede contratarse que bastantes entidades aplicaban las operaciones tipo superiores al 24,34% un interés del 27,24% no puede considerarse notablemente superior a un interés normal del dinero del 24,34% como incluso parte de las audiencias provinciales viene confirmando que diferencias de 3 puntos porcentuales no pueden conducir a la conclusión de que el tipo de interés pactado sea notablemente superior al normal del dinero. el recurrente interesa la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, y que en su lugar se desestime la pretensión, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- El art. 1 de la Ley de Represión de la Usura considera nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; tradicionalmente la doctrina, atendiendo a la redacción del precepto, había dividido en dos los elementos de la norma, un elemento objetivo: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino (...)" y un elemento subjetivo: "(...) habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". La apreciación conjunta del elemento subjetivo con el objetivo es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en distintas sentencias como las de 20 de junio de 2001, 18 de junio de 2012, 1 de marzo de 2013 o 2 de diciembre de 2014, hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015, en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura prescindiendo del elemento subjetivo, confirmando este cambio de doctrina la también conocida sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, en la que el Pleno considera innecesario tomar en consideración el elemento subjetivo para declarar la nulidad por usura de un contrato.

Respecto del elemento objetivo, nos encontramos con dos posibilidades alternativas, que el contrato de préstamo estipule un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o bien que resulte leonino, entendiendo por tal pactado con condiciones que son beneficiosas solo para una de las partes del contrato.

A la hora de valorar qué debe entenderse por interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, de las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y de 4 de marzo de 2020, resulta que I.- Habrá de partirse del TAE pactado "Dado que, conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados", II.- "Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero", III.- "Debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), IV.- "Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo" y V.- "No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligación se tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

TERCERO.- En el supuesto que nos ocupa la magistrada a quo consideró acreditado (fundamento jurídico tercero, párrafo quinto) que el tipo medio de las operaciones revolving a la fecha de la contratación era de un 24,34% y que, por tanto, el interés pactado, 26,82% (aquí hay un error porque el tipo era del 27,24 %, como puede apreciarse en el contrato) superaba en más de un 5% el interés normal para este tipo de operaciones, y, por tanto, podría considerarse usurario. Realmente en la sentencia no se explica por qué motivo o a través de qué medios de prueba se llega a la conclusión de que la TAE media de las operaciones publicada del 24,34 %, e incluso en la misma sentencia en el párrafo tercero del mismo fundamento jurídico tercero, hay una referencia a que, según las tablas publicadas por el Banco de España, el interés medio de las tarjetas revolving en el periodo 2012 a 2017 estaban entre un 9,39% y un 8,53%, pronunciamiento contrario al del párrafo quinto, que debe arrastrarse de un modelo o plantilla informática de otra sentencia anterior, y que además es erróneo, porque no es esa la información que ofrecen los datos estadísticos publicados por el Banco de España. La parte actora su escrito de oposición manifiesta que la sentencia incurre en un error al considerar que la TAE ascendía al 24,34%, pero en su momento no formuló recurso de aclaración ni tampoco ha impugnado la sentencia, limitándose a contestar el recurso de apelación, por lo que no podemos entrar a revisar ese dato que la Magistrada considera probado. Partiendo de un 24,34%, el límite establecido por el acuerdo de esta audiencia provincial de Badajoz estaría en un 27,99%, y, al no superarlo, no nos encontraríamos ante intereses usurarios, debiendo estimarse el recurso formulado por Wizink Bank.

CUARTO.- Desestimada la pretensión principal, debemos entrar en el análisis de las pretensiones deducidas con carácter subsidiario: La parte actora argumenta que no le facilitaron la información necesaria para contratar, no le brindaron un plazo de reflexión, ni le explicaron la carga económica del contrato, ni le entregaron copia del contrato, que el contrato no es claro ni está firmado, los intereses no están en la parte principal del contrato, el contenido económico del contrato no aparece linealmente ni lógicamente estructurado, no se explica el modo distinto de amortización de un crédito de tipo revolvente, y que el contrato es ilegible.

QUINTO.- El art. 80 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios dispone en su redacción vigente en el momento de concluirse el contrato que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

SEXTO.- Debe recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del citado TRLCU que dispone que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33.

Las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 señalaba que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

SÉPTIMO.- Pues bien, por una parte se menciona en la demanda el recurso el escaso tamaño de la letra del contrato y el hecho de que la página esté dividida en dos columnas, sin concretar el tamaño que realmente tiene la letra. Ahora bien, no contamos con el contrato original en papel, al haberse aportado en PDF vía lexNet para su incorporación al expediente digital, sin que sea posible determinar en tales circunstancias cuál es su tamaño real. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 17 de marzo de 2022 en un caso similar señala "El auto núm. 92/2018, de 29 de mayo, de la Sección 5ª, de la Audiencia Provincial de Murcia, indica "En lo relativo al tamaño de la letra, dice el auto apelado que "el documento presentado como contrato utiliza en el clausulado general un tamaño de letra inferior al mínimo legal". No dice cómo se ha hecho la medición y la demanda de proceso monitorio fue presentada telemáticamente, por LexNET, y con ella, también telemáticamente, dicho contrato (en PDF), así incorporado al expediente digital que se ha formado. Con ese formato digital es posible obtener muchos tamaños de letra. Resolver en base al documento digital o a una copia impresa del mismo no es garantía para determinar el controvertido tamaño. Es fundamental el contrato original en papel. Y el Juzgador tiene la facultad para acodar que se requiera a la parte la entrega del documento original". No puede, por tanto, considerarse acreditado que la letra tenga un tamaño inferior al de 1,5 mm.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la información acerca de la carga económica del contrato y a su contenido económico, no nos encontramos ante un contrato complejo, sino ante un contrato de crédito instrumentado a través de una tarjeta que se encuentra tan extendido que su funcionamiento es conocido para la generalidad de los consumidores.

En varias sentencias de este Tribunal hemos citado la Sentencia de la AP de Madrid, sección 28, del 4 de marzo de 2022, que señala lo siguiente en cuanto al control de incorporación:

"En el caso presente la cláusula cuestionada (a) figura inserta en el documento contractual ; (b) siendo un contrato previo a la Ley 3/2014 no precisa un tamaño concreto de letra, y aunque su dimensión no es grande, lo relevante es que no se aprecia especial problema en su lectura, sin que en todo caso el recurrente justifique que la letra del contrato cuestionado sea inferior a la que dice ( sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2021 ) y (c) no ofrece dudas sobre su redacción clara, concreta y sencilla, al detallar el tipo de interés aplicable, sin que quepa confundir la cláusula de tipo de interés remuneratorio (que es lo impugnado) con el funcionamiento del producto como un crédito "revolving", como hemos dicho ,entre otras, en sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2021 .

En consecuencia, se debe entender superado el control de incorporación".

En idéntico sentido desestimatorio se pronuncia sobre el control de transparencia:

"El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre ; 427/2020, de 15 de julio ).

Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Entre otras, en la sentencia de 26 de noviembre de 2021 consideramos superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), y con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus)

"[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas".

De igual modo en ulterior sentencia de 3 de diciembre de 2021 no consideramos que existieran dificultades de comprensibilidad material de la carga jurídica y económica de este tipo de estipulación, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato, cuando se expone el tipo de interés fijo, sin elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. Como reseña la STS 166/2021 de 23 de marzo (en el caso de un préstamo denominada "hipoteca tranquilidad", y cuya ratio es trasladable), no tiene sentido exigir en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarismos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica.

En consecuencia, la cláusula de intereses remuneratorios supera el control de transparencia, lo que impide cierra la vía para apreciar su nulidad por abusividad".

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz (y, en igual sentido, nuestra SAP Badajoz (3ª) 5-9-2022 ), esta vez con carácter general, abunda en la argumentación relativa al control de transparencia y su posible abusividad en el caso de las cláusulas que determinan el precio del contrato de la siguiente forma en reciente sentencia del 30 de marzo de 2022 :

"La declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias del Tribunal Supremo 408/2020, de 7 de julio ; 121/2020, de 24 de febrero y 171/2017, de 9 de marzo ).

El Alto tribunal, en su Sentencia 538/2019, de 11 de octubre abordó justamente el tema de las cláusulas de intereses remuneratorios. En dicha resolución se alude a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, que versaba sobre el cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo. En ella se hizo ver que incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si esta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En ella también se expuso que el mero hecho de tratarse de una cláusula larga no determina por sí misma su falta de transparencia. Su extensión puede estar justificada por la necesidad de aportar una información completa. De esa manera el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Además, si se llega a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida su inclusión contraviene las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso.

Dicho con otras palabras, aunque cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato, es necesario que previamente se considere como no transparente. No cabe, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 660/2020 de 10 de diciembre , un control de contenido directo. En el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, debe concurrir un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82 del texto refundido del Código del consumidor).

Debemos recordar que según la doctrina del TJUE (sentencias 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei), no es procedente que el juez realice un control de precios. No se pueda anular una cláusula que establece el precio por el solo hecho de que parezca desproporcionado frente a la prestación.

Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia."

Deteniéndonos en el supuesto de hecho aquí examinado, consta en el anverso del contrato "Tú decides cuánto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidad fija. La tarjeta de crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€. En caso de aplazamiento de pago: T.I.N. 24%; T.A.E. 27,24%", Por otra parte en el punto 9 del Reglamento se desarrollan las modalidades de pago, especificando en que consiste la modalidad de pago aplazado: "PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto. Además, el Titular deberá satisfacer mensualmente la cuota de los Servicios de pago aplazado, si los hubiera contratado. Los Servicios de pago aplazado son: a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18€. El Mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de los siguientes conceptos en caso de que resulten de aplicación: a) 1% del crédito dispuesto; b) los intereses correspondientes al periodo de facturación; c) el Mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada; d) la comisión por reclamación de cuota impagada; e) la cuota de los Servicios de pago aplazado (para el cálculo del crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de estos Servicios). La tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar. En caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos, y se calculan conforme a un año comercial de 360 días. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i = (c.r.t)/ 360 (c=saldo medio del periodo, r=tipo de interés nominal anual, t=número de días naturales del periodo liquidatorio). El tipo nominal anual aplicable en cada momento al crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos será

la de la transacción, devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) se calcula conforme a lo establecido en el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo. Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500€; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de tarjeta de crédito; d) amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; e) vigencia del crédito durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; f) mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago mensual de 142,08€, durante 12 meses y pagaría al final del año un capital total de 1.704,98€. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable"

Entendemos que se facilita la información esencial sobre el coste económico del contrato: la TAE, la forma de cálculo de los intereses en el supuesto de pago aplazado, el cálculo de la cantidad a pagar, e incluso se facilita un ejemplo de aplazamiento a 12 meses y su coste económico. Podrá discutirse sobre la estructura de la información económica que se facilita en el Reglamento, pero la información esencial se facilitó. Debe, por tanto, desestimarse la pretensión de que se declare la nulidad de la condición general por falta de transparencia.

NOVENO.- Se solicita que se declare la nulidad de la cláusula que establece una comisión por reclamación de impago, y el art. 12 del Reglamento dice: "En el supuesto de falta de pago, el Titular perderá el derecho a aplazar los pagos en los términos acordados hasta ese momento, y autoriza al Banco a girarle en la cuenta de domiciliación recibos parciales de importe inferior a la deuda impagada. El Banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada.". estableciéndose en los anexos el importe de dicha comisión en 35 euros.

En el Auto de 5 de abril de 2019, este Tribunal se pronunciaba respecto de esta comisión en los siguientes términos "Si su fundamento es la prestación de un servicio o el cobro de un gasto no basta con que estén pactadas. A ese

requisito formal, el acuerdo, se une también un requisito material, a saber: que obedezcan a gastos efectivamente realizados. La entidad financiera viene obligada a justificar que, cuando se dispone por encima del límite del crédito inicialmente concedido, desarrolla una actividad determinada. Conforme artículo 277 del Código de Comercio , la comisión es el precio del servicio, de la gestión. Y la Orden de 28 de octubre de 2011 anuda también la comisión al servicio o gastos objeto de retribución. Y es que se entiende que los intereses moratorios ya están compensando el excedido. La comisión viene a sumarse al interés, lo que conduciría a la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta en los términos del artículo 85.6 del Código del Consumidor (Real Decreto legislativo 1/2007)", debiendo declararse la nulidad de dicha comisión por abusiva, al no constar que responda a servicios efectivos prestados por la entidad financiera.

DÉCIMO.- Se solicita también que se declare la nulidad de la cláusula que permite la modificación unilateral de las condiciones del contrato por abusiva:

La cláusula en cuestión dice así:

"16. Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo.

El presente Reglamento y su Anexo pueden ser modificados por el Banco, quien procederá a comunicar previa e individualmente al Titular cualquier modificación contractual y en particular las que afecten a comisiones, tipo de interés o gastos repercutibles de la tarjeta, con la antelación legalmente aplicable a la fecha en que los cambios tengan efecto. Se considerará que el Titular ha aceptado las modificaciones en caso de que no hubiere notificado al Banco su no aceptación con anterioridad a la fecha en que los cambios entren en vigor. La citada comunicación individualizada podrá realizarse por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica o telemática equivalente, y asimismo podrá ser puesta en conocimiento del Titular en el extracto que le remita mensualmente el Banco en caso de que afecte a la liquidación de las operaciones de la tarjeta."

Pues bien, el artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, considera abusivas aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, y, en todo caso, entre otras, "las que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato."

"En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

El TJUE también ha examinado la cuestión de la posible validez de las cláusulas que permitan la modificación unilateral de Condiciones Generales de la Contratación en la sentencia de 21 de marzo de 2013, en la que planteada cuestión prejudicial señalaba que para que una cláusula tipo permita tal adaptación unilateral del contrato debe satisfacer, las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia, correspondiendo al juez nacional determinar en cada caso concreto si sucede así.

Estas cláusulas suponen una excepción al principio general contenido en el art. 1256 del Código Civil, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y, por tanto, para resultar admisibles, deben sujetarse estrictamente a las condiciones previstas en el art. 85.3, entre los que se encuentra que la modificación se produzca "por los motivos válidos expresados en el (contrato)", expresión de los motivos que legitiman la modificación de las condiciones que es esencial para no dejar al arbitrio del prestador de servicios financieros el contenido del contrato. También resulta esencial que tal modificación se ponga en conocimiento del consumidor y que se reconozca a éste la posibilidad de resolver el contrato.

En el supuesto que nos ocupa, no se contempla en la condición impugnada cuáles son los motivos válidos que podrían justificar la modificación unilateral del contrato por parte de Wizink, incumpliendo la previsión del art. 85.3 e introduciendo un elemento de desequilibrio en favor del empresario, que podría modificar, sin razón suficiente, cualquier condición del contrato.

En la sentencia antes citada del TJUE manifestaba que "tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28)", es decir, resulta fundamental que se exponga de manera transparente no sólo el modo, sino el motivo. Por tanto, no es intrascendente que no se expresen en el contrato los motivos que justifican la modificación de las condiciones del contrato, es más, esta omisión permite considerar abusiva la cláusula en los términos en que se pactó. lguna a las consecuencias de la resolución del contrato para el consumidor caso de no aceptar la modificación, es decir, si podría seguir beneficiándose del aplazamiento de la deuda existente o bien tendría que satisfacer inmediatamente la totalidad del capital debido, perdiendo el aplazamiento de que venía disfrutando, consecuencia que disminuiría notablemente su libertad de aceptar o denegar la modificación unilateral propuesta por Wizink.

En definitiva, consideramos que la cláusula pactada resulta abusiva, debiendo declarase su nulidad.

UNDÉCIMO. - Respecto de las costas procesales de esta segunda instancia, al estimarse el recurso, no deben imponerse a ninguno de los litigantes, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 398 del mismo texto legal, sin que tampoco proceda la imposición de las costas de la primera instancia, conforme a lo previsto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: