Sentencia Civil 138/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 35/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la demanda formulada por Doña Adelaida en la que, con carácter principal, se solicitaba la declaración de nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito concertado con Banco Popular, hoy WIZINK BANK S.A., en junio de 2016 en el que se pactó un interés remuneratorio TAE del 27,24 %,

LA sentencia, tras la cita y reseña de la Sentencia de la Sala Primera, de lo Civil (Pleno) del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2020, y del criterio que, tras dicha sentencia, adoptaron las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial en acuerdo de 20 de abril de 2020, concluye: "El contrato de fecha 22 de junio de 2016 fijaba una TAE del 27,24%. El tipo medio a tener en cuenta, según las estadísticas del Banco de España para este tipo de contratos, ha de ser el que consta a la fecha de la celebración del contrato, siendo 21,13 %. Aplicando el criterio de la Audiencia Provincial de Badajoz, la TAE pactada excedería del tipo. Con el incremento del 15%, la TAE que debía aplicar no podía ser superior a 24,299 %. Por tanto, la TAE pactada en el contrato objeto de este procedimiento es notablemente superior, por lo que debe ser considerado nulo de pleno derecho por usurario."

Alega la apelante que la sentencia es errónea, dado que no aplica como término de referencia para el test de usura el precio habitual ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalente, tal como exige la jurisprudencia del Alto Tribunal, citando al efecto la sentencia de 4 de mayo de 2022. Alega como infringido el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura y argumenta que los tipos de interés publicados en el Boletín Estadístico del Banco de España y que utiliza la sentencia no reflejan el precio de mercado, y, además, dicho boletín recoge tipos TEDR cuando el contrato contempla la TAE para fijar el interés remuneratorio; sigue diciendo la recurrente que con la documental aportada con la contestación a la demanda <<... se acreditó que el tipo medio ponderado de las operaciones de financiación equivalentes a la Tarjeta en el año 2016 ascendía al 23,99%. Pero más importante aún, también acreditó, de forma idéntica a lo que sucedía en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia 367/2022 , que en el año 2016 las principales entidades bancarias aplicaban de forma "habitual" intereses superiores a este tipo medio. Esos intereses superiores al tipo medio aplicados de forma habitual por las entidades bancarias deben considerarse -así lo indica el Alto Tribunal- como "interés normal del dinero" a efectos del juicio de usura.>>

SEGUNDO.- El recurso planteado por WIZINK va a estimarse, si bien no por los argumentos que esgrime la recurrente.

Y es que, aun cuando la sentencia apelada se ajusta a la doctrina y criterio que esta Sección venía manteniendo en la fecha en se dictó dicha resolución, hay que examinar ahora el contrato litigioso a la luz de los criterios que el Tribunal Supremo ha sentado en su reciente sentencia de Pleno 257/2023, de 15 de febrero, que resume la jurisprudencia recaída sobre la cuestión planteada y establece la doctrina sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

De la interpretación fijada por la mentada STS 257/2023 y también en la 258/2023, de 15 de febrero, reiterada luego en STS 317/2023 de fecha 28 de febrero, se desprende:

(1) que en el caso de tarjetas revolving, incluso aun cuando sean anteriores al año 2010, la comparativa no puede realizarse con el tipo medio de los préstamos al consumo, sino con el interés medio aplicable en el momento de la contratación con la categoría que corresponda a la operación cuestionada, es decir, a las tarjetas revolving;

(2) que para identificar cual es el interés normal de mercado para la tarjetas revolving contratadas en la primera década del siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en el año 2010, figurando en el boletín estadístico que el tipo medio TEDR de ese año estaba en el 19,32;

(3) que dado que la TAE, al agregar comisiones, sería ligeramente superior al TEDR publicado por el Banco de España, entre 0,20/0,30, habría que realizar la corrección oportuna a dicho índice;

y (4) que, ante la falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, y ante las exigencias de predictibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el criterio de que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Nos encontramos aquí con un contrato de tarjeta concertado el 22 de junio de 2016, en el que se pactó una TAE del 27,24 %; la media de tipos TEDR recogida en el Boletín Estadístico del Baco de España para ese mes y año es del 21,13%, a la que ha de aplicarse la corrección del 0,20/0,30; resultando aquí que la TAE DEL 27,24% supone un incremento inferior a seis puntos sobre el 21,13% corregido con un incremento de 20 centésimas. No nos encontramos, pues, ante un interés notablemente superior respecto del índice de referencia, de forma que el interés remuneratorio en litigio no debe calificarse de desproporcionado, ni tiene tacha de usura, por lo que la Sentencia de instancia ha de ser revocada y estimado el recurso formulado.

TERCERO.- La estimación del recurso determina la desestimación de la pretensión principal articulada en la demanda, de modo que ha de examinarse la pretensión subsidiaria relativa, en primer término, a la nulidad del contrato por falta de transparencia, concretamente de la TAE que se recoge en el anexo del Reglamento de la tarjeta. Alegaba el demandante en este punto que la letra del Reglamento de la tarjeta es minúscula, y que el contenido de las cláusulas financieras del contrato no permite conocer el coste real del producto. Estos alegatos se desestiman.

Como es de sobra conocido, las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por las cantidades dispuestas por el prestatario. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 señalaba que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Pues bien, por una parte, se menciona en la demanda el escaso tamaño de la letra del contrato, sin concretar el tamaño que realmente tiene la letra. Ahora bien, no contamos con el contrato original en papel, al haberse aportado en PDF vía lexNet para su incorporación al expediente digital, sin que sea posible determinar en tales circunstancias cuál es su tamaño real. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 17 de marzo de 2022 en un caso similar señala " El auto núm. 92/2018, de 29 de mayo, de la Sección 5ª, de la Audiencia Provincial de Murcia , indica "En lo relativo al tamaño de la letra, dice el auto apelado que "el documento presentado como contrato utiliza en el clausulado general un tamaño de letra inferior al mínimo legal". No dice cómo se ha hecho la medición y la demanda de proceso monitorio fue presentada telemáticamente, por LexNET, y con ella, también telemáticamente, dicho contrato (en PDF), así incorporado al expediente digital que se ha formado. Con ese formato digital es posible obtener muchos tamaños de letra. Resolver en base al documento digital o a una copia impresa del mismo no es garantía para determinar el controvertido tamaño. Es fundamental el contrato original en papel. Y el Juzgador tiene la facultad para acodar que se requiera a la parte la entrega del documento original". No puede, por tanto, considerarse acreditado que la letra tenga un tamaño inferior al de 1,5 mm. Por lo que se refiere a la información acerca de la carga económica del contrato y a su contenido económico, no nos encontramos ante un contrato complejo, sino ante un contrato de crédito instrumentado a través de una tarjeta que se encuentra tan extendido que su funcionamiento es conocido para la generalidad de los consumidores.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz abunda en la argumentación relativa al control de transparencia y su posible abusividad en el caso de las cláusulas que determinan el precio del contrato en su sentencia de 30 de marzo de 2022:

"La declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias del Tribunal Supremo 408/2020, de 7 de julio ; 121/2020, de 24 de febrero y 171/2017, de 9 de marzo ).

El Alto tribunal, en su Sentencia 538/2019, de 11 de octubre abordó justamente el tema de las cláusulas de intereses remuneratorios. En dicha resolución se alude a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, que versaba sobre el cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo. En ella se hizo ver que incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si esta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En ella también se expuso que el mero hecho de tratarse de una cláusula larga no determina por sí misma su falta de transparencia. Su extensión puede estar justificada por la necesidad de aportar una información completa. De esa manera el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Además, si se llega a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida su inclusión contraviene las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso.

Dicho con otras palabras, aunque cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato, es necesario que previamente se considere como no transparente. No cabe, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 660/2020 de 10 de diciembre , un control de contenido directo. En el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, debe concurrir un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82 del texto refundido del Código del consumidor).

Debemos recordar que según la doctrina del TJUE (sentencias 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Encarnacion), no es procedente que el juez realice un control de precios. No se pueda anular una cláusula que establece el precio por el solo hecho de que parezca desproporcionado frente a la prestación.

Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia".

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en esta Sección Tercera, en sentencias, entre otras, de 5-9-2022 y 2-3-2023 y 4-5-2023.

En este caso, el TAE de la tarjeta se consigna con claridad en el anexo del Reglamento de la tarjeta, donde se especifica: " Tipo Nominal Anual para Compras: 24%. T.A.E: 27,24%. Tipo Nominal Anual para Disposiciones de efectivo y transferencias: 24%. T.A.E: 27,24%." La documentación del contrato permitía al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses, a un tipo concreto reseñado en la cláusula mencionada, así como la cuota mensual a pagar: " La tarjeta de crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€. En caso de aplazamiento de pago: T.I.N. 24%; T.A.E. 27,24%". El consumidor tuvo información necesaria para alcanzar a saber que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que efectuase por medio de la tarjeta, sino que el aplazamiento en el cobro que iba a obtener, fraccionando el pago en cuotas, iba también a suponer que tuviese que soportar el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado.

CUARTO.- Se impugnaban también en la demanda las comisiones que incorpora el contrato, sin identificar, y con solo una remisión genérica al anexo del Reglamento de la tarjeta.

Sobre este modo de postular la nulidad, debe indicarse que las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación se refieren a cláusulas específicas, concretas y determinadas por lo que, aun cuando el eventual carácter abusivo deba valorarse atendiendo a las demás cláusulas del contrato ( art. 82.3 TRLDCU y art. 4.1 Directiva 93/13/CEE), sin embargo, es premisa fundamental cuando se ejercen este tipo de acciones identificar las cláusulas concretas que, a juicio de la parte, padecen el vicio citado. Por tanto, no podemos pronunciarnos cuando ni siquiera se concretan qué comisiones son a las que se refiere la demanda, demanda que, conforme a lo dispuesto en el art. 399.1 de la LEC debe fijar " ... con claridad y precisión lo que se pida".

En este sentido, en la reciente sentencia de esta Sección, de fecha 9 de mayo de 2023(recurso núm. 6/2023) decíamos:

"A este respecto, debe decirse que tal y como establece la STS 958/2022, de fecha 21 de diciembre , con remisión a la doctrina de la Sala "...en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas" (apartado 28).

"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).

"(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31).

"(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34) [...]".

Aplicada la doctrina jurisprudencial de referencia debemos desestimar el motivo pues no es admisible que la parte recurrente pretenda un pronunciamiento sobre cualesquiera cláusulas abusivas del contrato, sin concretarlas, lo que tampoco hace en casación"

QUINTO.- Se interesaba también por la demandante la nulidad, por abusiva, de la cláusula 16 del Reglamento de la Tarjeta, que es del siguiente tenor literal:

"Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo. El presente Reglamento y su Anexo pueden ser modificados por el Banco, quien procederá a comunicar previa e individualmente al Titular cualquier modificación contractual y en particular las que afecten a comisiones, tipo de interés o gastos repercutibles de la tarjeta, con la antelación legalmente aplicable a la fecha en que los cambios tengan efecto. Se considerará que el Titular ha aceptado las modificaciones en caso de que no hubiere notificado al Banco su no aceptación con anterioridad a la fecha en que los cambios entren en vigor. La citada comunicación individualizada podrá realizarse por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica o telemática equivalente, y asimismo podrá ser puesta en conocimiento del Titular en el extracto que le remita mensualmente el Banco en caso de que afecte a la liquidación de las operaciones de la tarjeta."

Sobre la nulidad de una cláusula idéntica a la transcrita nos hemos pronunciado recientemente en la sentencia de fecha 4 de mayo de 2023 (recurso núm. 32/2023), cuyos argumentos reproducimos a continuación, debiendo, conforme a ellos, declararse también aquí la nulidad interesada:

< artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, considera abusivas aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, y, en todo caso, entre otras, "las que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

El TJUE también ha examinado la cuestión de la posible validez de las cláusulas que permitan la modificación unilateral de Condiciones Generales de la Contratación en la sentencia de 21 de marzo de 2013, en la que planteada cuestión prejudicial señalaba que para que una cláusula tipo permita tal adaptación unilateral del contrato debe satisfacer, las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia, correspondiendo al juez nacional determinar en cada caso concreto si sucede así.

Estas cláusulas suponen una excepción al principio general contenido en el art. 1256 del Código Civil , conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y, por tanto, para resultar admisibles, deben sujetarse estrictamente a las condiciones previstas en el art. 85.3, entre los que se encuentra que la modificación se produzca "por los motivos válidos expresados en el (contrato)", expresión de los motivos que legitiman la modificación de las condiciones que es esencial para no dejar al arbitrio del prestador de servicios financieros el contenido del contrato. También resulta esencial que tal modificación se ponga en conocimiento del consumidor y que se reconozca a éste la posibilidad de resolver el contrato.

En el supuesto que nos ocupa, no se contempla en la condición impugnada cuáles son los motivos válidos que podrían justificar la modificación unilateral del contrato por parte de la entidad demandada, incumpliendo la previsión del art. 85.3 e introduciendo un elemento de desequilibrio en favor del empresario, que podría modificar, sin razón suficiente, cualquier condición del contrato.

En la sentencia antes citada del TJUE manifestaba que "tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28)", es decir, resulta fundamental que se exponga de manera transparente no sólo el modo, sino el motivo. Por tanto, no es intrascendente que no se expresen en el contrato los motivos que justifican la modificación de las condiciones del contrato, es más, esta omisión permite considerar abusiva la cláusula en los términos en que se pactó.>>

SEXTO. Por último, se solicitada la nulidad de la " Prima de seguro. Plan Hospitalización", cuyo importe aparece cargado a la demandante en los extractos aportados con la demanda.

Según expresa la demanda, la actora "... no ha sido consciente de haber suscrito ningún seguro. Se ha apercibido de tal circunstancia porque mensualmente se le viene cargando el cobro de una prima de seguro en sus recibos"

Se incumple nuevamente las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad (artículo 7 LCGC).

A mi cliente no se le informó ni tan siquiera de que estaba contratando un seguro, ya que no existió ni previa informa precontractual ni conoció el contenido de las cláusulas que iban a conformar el producto contratado es decir, las condiciones esenciales del mismo.

En consecuencia dado que no tuvo oportunidad real de conocer no ya la carga económica del seguro, sino la misma existencia de tal contrato, unido a la ausencia del condicionado y de la falta de información previa, la nulidad se insta por la no superación del control de incorporación..."

Efectivamente, el contrato no contiene ningún tipo de previsión sobre ese "Plan de Hospitalización" que se recoge en los extractos remitidos a la demandante, en los que consta un cargo, por este concepto, de 14,90 € en el periodo de facturación 17-12-2019/16-01-2020, y 15,18 € en los demás. únicamente se hace referencia, en la solicitud de la tarjeta y entre las características generales de la misma, a " Seguridad: seguros gratuitos, protección contra el fraude y seguridad en las compras online." No habiendo, por tanto, estipulación contractual alguna que justifique los cargos de la entidad financiera por el indicado "Plan de Hospitalización", es claro que ha de condenarse a la demandada a la devolución de todas las cantidades abonadas por este concepto, con los intereses desde la fecha de los respectivos cargos, y ello sin necesidad de declarar la nulidad de cláusula contractual alguna porque, como decimos, no existe. La nulidad será de los cargos en sí, por falta de incorporación al contrato de las condiciones de ese supuesto contrato de seguro de hospitalización y de la previa información sobre el mismo.

SÉPTIMO. En materia de costas, la estimación del recurso de apelación, que determina la desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda, supone que no se impongan costas de esta alzada a ninguna de las partes, ex art. 398.1 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia la estimación de la demanda también ha sido solo parcial sin que puedan aplicarse en este ámbito principios del Derecho Europeo cuales son el de efectividad, el disuasorio que supone su aplicación y el de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas (STJUE de 16 de julio de 2020) pues en este proceso se ejercitaba como principal una acción fundada en la usura, que fue finalmente acogida en la sentencia, sobre la que no versan los antedichos principios.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,