PRIMERO. Objeto del recurso y de la impugnación.
"Banco Santander, SA" pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se desestime íntegramente la demanda.
Don Jorge y doña Valle interesan la revocación parcial de la sentencia para que se desestime la excepción de caducidad, se aprecie la existencia de vicio en el consentimiento y se impongan las costas a la parte demandada.
SEGUNDO. Resumen de los hechos jurídicamente relevantes.
i) El 28 de Noviembre de 2006, por consejo y asesoramiento de don Luis Francisco, empleado del "Banco Santander, SA", don Jorge y doña Valle adquirieron ocho títulos correspondientes a participaciones preferentes Sos Cuétara ascendiendo el importe de la operación a cuatrocientos mil euros.
ii) En el año 2009, se suspendió la cotización de las participaciones preferentes Sos Cuétara. No obstante, se reanudó el pago de los cupones hasta el mes de marzo de 2015.
iii) En diciembre de 2010 "Banco Santander, SA" ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad "Doleo, SA".
iv) En los años 2012 y 2013 don Jorge y doña Valle tuvieron conversaciones con "Banco Santander, SA" tratando el tema de la cotización de las participaciones preferentes y de la oferta de canje.
v) El ultimo beneficio recibido por los demandantes fue el 20 de marzo de 2015.
vi) Don Jorge y doña Valle presentaron su demanda contra "Banco Santander, SA" el 14 de julio de 2020.
vii) don Jorge y doña Valle tienen altas inversiones en distintos productos financieros.
TERCERO. Primer motivo del recurso de apelación: prescripción de la acción ejercitada.
"Banco Santander, SA" defiende que la acción de responsabilidad en la contratación de las participaciones preferentes está prescrita. Invoca el art. 945 del Código de Comercio en relación con el artículo 95 del mismo cuerpo legal . Invoca también la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual hay un plazo de prescripción de tres años para exigir responsabilidad a las empresas de inversión. Plazo que, según dice, ha transcurrido sobradamente.
Los recurridos rechazan la prescripción. Invocan la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2019 , la cual fija que es de aplicación del art. 1101 CC . Sostiene n que opera el art. 1964 CC , de modo que la acción interpuesta sigue vigente hasta el 7 de octubre de 2020 (conforme a la DT 5ª de la Ley 42/2015 , e incluso prorrogado dicho plazo a causa de los Reales Decretos publicados a raíz de la pandemia a causa de la Covid-19). Y todo ello siguiendo lo fijado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 : a falta de previsión específica, rige el plazo general para la prescripción de las acciones personales. Habida cuenta de que el requerimiento previo extrajudicial (documento 7 de la demanda) es de fecha de 4 de junio de 2020 y la demanda rectora se presentó el 22 de julio de 2020, no cabe entender la existencia de prescripción de la acción alegada de contrario, debiéndose rechazar el motivo.
No hay prescripción.
Esta acción está sujeta al art. 1964 CC . En la demanda, con carácter subsidiario, se ha ejercitado la acción indemnizatoria del art. 1101 CC , por incumplimiento de los deberes de asesoramiento en un servicio de inversión. Esta acción se halla sujeta al plazo de prescripción del art. 1964 CC , que en el momento de la contratación era de quince años, sin que cuando se presentó la demanda estuviera agotado el plazo conforme a la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 , que redujo dicho plazo a cinco años ( sentencia del Tribunal Supremo 266/2023, de 16 de febrero ).
CUARTO. Segundo motivo del recurso: improcedencia de la acción indemnizatoria cuando la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada (ruptura del nexo causal).
"Banco Santander, SA" sostiene que, en la medida en que no cabe apreciar ya error en el consentimiento, se produce una necesaria ruptura del nexo causal entre la acción negligente invocada (supuesto defecto informativo previo a la suscripción del contrato) y el daño cuya reparación se pretende (supuesta pérdida derivada del contrato). Invoca la seguridad jurídica. Considera que no se pueden burlar los efectos del transcurso de plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error a través del ejercicio de acciones indemnizatorias basadas en los mismos defectos informativos que servirían de base a la invocación de error.
Los clientes replican que estamos ante dos acciones completamente diferenciadas e independientes. Alegan que, mientras el fundamento de la anulabilidad es precisamente la existencia de un error a la hora de prestar el consentimiento que deviene a su vez de un déficit de información por parte de la demandada (nexo causal), lo cual provocaría la anulación del contrato; la base de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual busca una indemnización derivada del incumplimiento de dichos deberes de información, transparencia y búsqueda de la adecuación del producto a los clientes por parte de la entidad financiera comercializadora. En el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad con fundamento en el art. 1101 CC .
Este motivo se desestima.
El Tribunal Supremo reconoce esta responsabilidad al amparo del art. 1101 CC .
Sí, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento o a una acción de indemnización de daños y perjuicios provocados al cliente en una relación de asesoramiento (entre otras muchas, sentencia 78/2023, de 24 de enero ).
Es más, el producto en litigio ha sido examinado por el propio Tribunal Supremo (sentencias 428/2019, de 16 de julio ; 631/2019, de 21 de noviembre ; 691/2021, de 11 de octubre ).
En este caso, como bien recoge la juez de instancia, la entidad demandada no ha demostrado que informara de forma suficiente a los inversores sobre los productos adquiridos, que entrañaban un elevado riesgo. No se les advirtió de la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos. Fue el empleado del banco quien ofertó el producto. Además, la documentación contractual se proporcionó de forma protocolaria y sin ilustrar a los clientes de los riesgos.
Como es sabido, en el marco de una relación de asesoramiento, las entidades bancarias están sujetas a responsabilidad civil por el incumplimiento o el cumplimiento negligente de sus obligaciones. El cliente tiene derecho a ser indemnizado por el perjuicio, esto es, por la pérdida total o parcial de su inversión.
QUINTO. Tercer y último motivo del recurso: correcta comercialización del producto.
La entidad bancaria manifiesta que hizo advertencia expresa y explícita sobre los riesgos del producto. Concretamente, por escrito, se indicaba lo siguiente: << Comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a la amortización anticipada por parte de emisor; la posible pérdida de parte del capital invertido; y su liquidez>>. Niega que se trate de advertencias difusas o ambiguas. Destaca que se informó sobre el riesgo relevante de pérdida del capital invertido o iliquidez. Reseña que el cliente tuvo conocimiento de los riesgos del producto a través del documento denominado producto rojo. Se alega además que, para esta inversión, los clientes tenían como asesor a su yerno. "Banco Santander, SA" rechaza que don Jorge pueda pasar por un cliente minorista. Se dice que era uno de los clientes más importantes de la entidad de Badajoz. Cliente que ha gestionado históricamente sus inversiones a través de Banca Privada. Refiere que solo en un producto invirtieron la cantidad de más de seis millones de euros.
Los apelados responden que ellos no se interesaron particularmente por las participaciones preferentes y que, de hecho, ni siquiera conocían su existencia. Fue el empleado de la sucursal, don Luis Francisco, asesor y comercial, quien les ofreció personalmente las participaciones preferentes Sos Cuétara. Es por ello, dicen, que la demandada no puede hacer un descargo de sus obligaciones y responsabilidades legales en cuanto a información y explicaciones para el correcto entendimiento del producto por parte de los suscriptores en la persona de un familiar.
Este motivo, prácticamente reproducción del anterior, no se acoge.
Consta probado que el día 28 de noviembre de 2006, los demandantes, por consejo y asesoramiento de don Luis Francisco, empleado de la sucursal 6744 de "Banco Santander, SA" adquirieron ocho títulos correspondientes a participaciones preferentes Sos Cuétara ascendiendo el importe de la operación a cuatrocientos mil euros.
El hecho de tener un gran patrimonio e importantes inversiones gestionadas en gran medida por "Banco Santander, SA" no eximía a la entidad de sus deberes de información. Y mucho más cuando mediaba una relación de asesoramiento.
La sentencia del Tribunal Supremo 316/2023, de 28 de febrero , es muy clara: << En el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina, reiterada en resoluciones posteriores (recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo ), se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva propiamente una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no hay una inversión" ( sentencia 615/2020, de 17 de noviembre )>>.
En este caso, basta examinar el folleto de emisión para comprobar que no se advertía de los riesgos del producto. Igual ocurría con la orden de suscripción. Solo exponía que implicaba riesgo relevante, pero sin concreción alguna, sin detallar los posibles escenarios. Era una información claramente insuficiente y meramente estereotipada. Y las explicaciones verbales de los empleados de la entidad, además de supuestas, no suplen esa falta de información. Una inversión de cuatrocientos mil euros no podía despacharse con tan poca cosa. Basta remitirse al folleto para advertir que dicho producto, según su descripción, no reunía las características propias de un producto de riesgo. Al menos no se ofertaba con dicha naturaleza.
En la fecha en que se firmó el contrato todavía no se había reformado la Ley del Mercado de Valores (LMV) con la introducción de los arts. 78 bis y 79 bis, pero estaba en vigor el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , cuyo art. 5 del anexo establecía: <<1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos". Además, cuando las entidades realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: "a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes. "b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento>>.
Pues bien, examinada la prueba practicada no puede considerarse que "Banco Santander, SA" cumpliera los deberes de conducta e información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración. Conforme a la jurisprudencia, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio.
En este caso, la entidad recurrente incumplió de modo palmario sus deberes de información. La inobservancia de las obligaciones derivadas de una relación jurídica de asesoramiento financiero en la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo puede ser fuente generadora de responsabilidad civil. Información que, por otra parte, no pudo suplir el cliente por sus propios medios. El perfil de los demandantes es el propio de clientes minoristas. Minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le asesora. Asimismo, hacerse acompañar por un yerno, que supuestamente tenía alguna noción financiera, no exime de responsabilidad al "Banco Santander, SA".
Por otra parte, en el momento de suscripción de las preferentes, era de aplicación la normativa MiFID, junto con las previsiones de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios. Es decir, existía ya el deber de las entidades que prestan servicios de inversión de mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, debiendo suministrarse dicha información de forma clara, imparcial y no engañosa, comunicando los riesgos asociados a los instrumentos financieros. Deberes que no se cumplieron por la entidad, máxime cuando "Banco Santander, SA" ofertó las preferentes como un producto interesante con poco riesgo.
SEXTO. Primera impugnación de la sentencia: sobre la caducidad de la acción anulabilidad.
Los clientes defienden que su acción no ha caducado. Alegan que el plazo ni siquiera ha comenzado a correr porque la consumación no puede entenderse completa sino hasta que el contratante es consciente del error. Citan la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , según la cual el dies a quo para el cómputo del plazo en el caso del error en la contratación de producto bancario, nunca puede ser anterior a la consumación. Insisten en que, al estarse ante un contrato de tracto sucesivo y no haberse extinguido el mismo, el plazo para el cómputo de cuatro años en aplicación del 1301 CC no puede comenzar antes de su finalización. No obstante, reconocen que fueron conscientes del error en un momento anterior, el 4 de junio de 2020, fecha del requerimiento previo.
La entidad bancaria se remite a la sentencia de instancia.
Esta impugnación no puede acogerse.
La reciente sentencia 356/2023, de 8 de marzo, del pleno del Tribunal Supremo , recuerda que, conforme al art. 1301 CC , la acción de nulidad empieza a correr desde la consumación del contrato, salvo que se tenga o pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo 301/2023, de 27 de febrero , establece que, en las relaciones complejas, como son los contratos bancarios, la consumación del contrato, a efectos de la acción de nulidad, no puede quedar fijada antes de que el cliente esté en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. En relación con la comercialización de preferentes u obligaciones subordinadas se ha estado a la fecha de la intervención por el FROB.
Y más concretamente, sobre estas estas preferentes Sos Cuétara, la sentencia del Tribunal Supremo 690/2021, de 11 de octubre , ha declarado que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica. El momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo ha de coincidir con la fecha en que el cliente tiene conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo. En dicha sentencia ese momento se identificó con la información suministrada por el banco a finales de 2010, cuando se reconoció por el banco que contactó con los actores y les indicó la conveniencia del canje por otro producto, toda vez que las participaciones no estaban produciendo rendimientos.
En este procedimiento, como acertadamente expone la juez de instancia, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad "Doleo, SA". Por ello, debe entenderse que a partir de dicho momento los actores tuvieron conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto en un mercado secundario y recuperar el capital invertido, fueron conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito.
SÉPTIMO. Segunda impugnación: vicio del consentimiento.
En la medida en que este motivo dependía de la previa estimación del anterior, directamente se desestima.
OCTAVO. Tercera y última impugnación: las costas.
Los impugnantes no están de acuerdo con el pronunciamiento en costas. Dicen que conculca lo dispuesto en el 394 LEC y va en contra del principio del vencimiento objetivo, ya que las pretensiones de la parte demandada, consistentes en la desestimación de la demanda rectora en su integridad, se han visto plenamente rechazadas al haberse estimado una acción subsidiaria.
"Banco Santander, SA" se opone.
Esta impugnación se estima.
La ley es clara cuando, en relación con las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir, anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.
Es verdad, no obstante, que el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución. Ello ocurre en los casos de allanamiento, cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho y cuando se litiga con temeridad. Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado.
Y más allá de la literalidad del precepto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha equiparado al vencimiento total el vencimiento sustancial. Se ha invocado la equidad y el propio espíritu que informa el art. 394 LEC para concluir que, por poderosas razones prácticas, deben imponerse las cosas cuando existe un cuasi-vencimiento, es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 715/2015, de 14 de diciembre , el carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado cuando la pretensión se estima en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. Y así se ha aplicado cuando se desestiman aspectos accesorios o subordinados de la reclamación (caso por ejemplo de los intereses, sentencias del Tribunal Supremo 905/2005 de 7 de noviembre y 235/2021, de 29 de abril , o el descuento de los rendimientos de los instrumentos financieros de inversión, sentencia del Tribunal Supremo 733/2018, de 21 de diciembre ). También cuando la cantidad reconocida no comporta una variación significativa, caso donde se restan 3.432,96 euros de los 47.376,57 euros reclamados ( sentencia del Tribunal Supremo 733/2018, de 21 de diciembre ).
Puestas en relación estas consideraciones con el caso de autos, podemos decir que el vencimiento frente a "Banco Santander, SA" ha sido casi pleno o, al menos, sustancial. En la demanda se acumulaban distintas acciones. Ahora bien, el interés económico de las esas acciones era similar. A la postre, los demandantes han recuperado su inversión, con lo cual hay una estimación sustancial de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo 1028/2022, de 22 de diciembre ).
NOVENO. Costas y depósito.
Desestimado el recurso, las costas de esta alzada se imponen al "Banco Santander, SA", con pérdida del depósito. Estimada en parte la impugnación, no se imponen las costas ( art. 398 LEC ).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:
