Sentencia Civil 307/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 330/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Banco de Santander se alza contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando, en primer lugar, que no tiene en cuenta, es más, ni siquiera analiza, valora o se pronuncia sobre el hecho de que los demandantes renunciaron válidamente a las acciones que les pudieran corresponder como consecuencia de la resolución del Banco Popular, como son las ejercitadas en la demanda, por contrato de fecha 3 de noviembre de 2017, recibiendo en contrapartida bonos de fidelización emitidos por Banco Santander. Se trata de una renuncia válida, puesto que cumple los requisitos legales y jurisprudenciales para ser válida, es una renuncia respecto de acciones ya nacidas (no futuras) y con un objeto determinado (no genérico): las concretas acciones judiciales que pudieran corresponder al demandante como consecuencia de la resolución de Banco Popular; la renuncia es transparente y no abusiva, y se les facilitó información precontractual y contractual clara e ilustrativa, con especial énfasis en las características y riesgos de los bonos y el alcance o consecuencias que implicaba la renuncia con un mes de antelación a la firma del contrato. Los ahora demandantes conocían la posibilidad de acudir a la vía judicial para tratar de recuperar su inversión, pudieron tener (o consultar) con facilidad un conocimiento real y razonablemente completo de cómo les podía afectar la renuncia. Alega el recurrente que la sentencia declara, sorpresiva e infundadamente, su nulidad, sin analizar el contrato. En segundo lugar el recurrente entiende que, de forma no ajustada a Derecho, la Sentencia desestima la falta de legitimación pasiva en relación con las inversiones por las que reclaman los demandantes, quienes las suscribieron en el mercado secundario, sin adquirirlas, por tanto, de Banco Popular), no observando la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 371/2019, de 27 de junio, que es clara en este sentido y considera que "la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno". Finalmente el recurrente entiende que la Sentencia no ha apreciado, ni siquiera analizado, la falta de acción de los demandantes debido a que los remedios anulatorios e indemnizatorios están excluidos legalmente ante medidas de recapitalización interna acordadas con arreglo a la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2014 y a la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

SEGUNDO.- Don Jeronimo y Doña Lorenza pretenden que se declare la nulidad o subsidiariamente que se anulen los contratos de fecha 11 de febrero, 9 y 31 de mayo de 2016 en cuya virtud adquirieron derechos de suscripción preferente y acciones del Banco Popular español por un importe total de 10.304,50 €, al concurrir error en el consentimiento, entendiendo que recibieron información inveraz sobre la solvencia del Banco Popular. Solicitan que se declare la nulidad de estos contratos, y que, en consecuencia, se condene al Banco de Santander, como sucesor del Banco Popular, a devolverles la cantidad de 7.134,92 euros, matizando en su demanda que el 3 de noviembre de 2017 el Banco de Santander les invitó a suscribir la adquisición de acciones de fidelización del Banco Popular por importe de 3.619,58 €.

TERCERO.- La sentencia ahora recurrida declara la nulidad de los contratos de fechas 11 de febrero, 9 y 31 de mayo de 2016, que había sido solicitada por los demandantes, y también la del contrato de 3 de noviembre de 2017, sin que los demandantes hubieran solicitado que se declarara su nulidad, y sin referirse específicamente a los motivos por los que se declara, refiriéndose genéricamente respecto de los cuatro contratos a que concurre una nulidad por vicio del consentimiento. La sentencia tampoco entra a analizar la validez de la renuncia a las acciones derivadas de la adquisición de las acciones del Banco Popular, ni la falta de legitimación del Banco de Santander por haberse adquirido las acciones en un mercado secundario oficial, falta de legitimación que se invocó en la contestación a la demanda, ni tampoco a la invocada falta de legitimación de la parte demandada por aplicación del mecanismo previsto en la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2014 y a la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

CUARTO.- Por lo que se refiere al acuerdo transaccional de 3 de noviembre de 2017 en el que los demandantes renunciaban a ejercitar acciones civiles, este mismo Tribunal se pronunció recientemente, en sentencia de 6 de noviembre de 2022, respecto de este tipo de acuerdos en los siguientes términos:

"Por lo que se refiere a la validez de la transacción alcanzada por las partes, conviene partir de que en el art. 1809 del Código Civil se define la transacción como "un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado". La transacción fue definida por la STS 1997/7073 como "...el contrato de transacción, conforme al art. 1809 CC, hay que referirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual y mediante recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante".

El art. 1814 del Código Civil excluye la posibilidad de transigir sobre sobre el estado civil de las personas, sobre las cuestiones y sobre alimentos futuros, y fuera de tales exclusiones, resulta posible transigir sobre cualquier otra materia, incluida la acción para pedir la nulidad de un contrato, y, descendiendo a detalle, en cuanto a la posibilidad de que puedan ser objeto de transacción controversias surgidas entre empresarios y consumidores entorno a la abusividad de cláusulas de un contrato concertado entre ambos, la Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 establece que: "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Igualmente, la referida sentencia del TJUE admite la validez de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivarían para él de tal cláusula.

Ya en su Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril, el Tribunal Supremo viene a reconocer que pueda admitirse una transacción entre las partes, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula. Dicha sentencia indica que: " la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico." Y es que considera que "Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC." No obstante, la sentencia nº 205/2018 también indica que "por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación".(...) "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes." "Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad."

Por lo tanto, para la validez del acuerdo como transacción se requiere: 1- la existencia de una situación de incertidumbre o controversia entre las partes, pudiendo ser la cláusula cuestionada en vía judicial, 2- la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, 3- que se cumplan los deberes de transparencia en la transacción, esto es que los clientes estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la aceptación.

QUINTO.- Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, existía una situación de incertidumbre o controversia entre las partes, generada por la pérdida de las acciones y derechos del Banco Popular como consecuencia del proceso resolutorio, y las partes realizaron concesiones recíprocas para evitar el pleito, compensando el Banco de Santander a Dª. Lorenza y a D. Jeronimo con bonos de fidelización, ahora bien, el lenguaje del documento que se aporta no resulta sencillo, es más en el mismo se reconoce su complejidad, y basta examinar la letra de aquel de los recurrentes que escribió a mano un texto al dictado para apreciar que se trata de una persona mayor, y cuesta creer que quien no supo escribir con la ortografía correcta la palabra "acciones" ("aciones" aparece en el contrato) pueda comprender qué significa renunciar a las acciones. Pero es que tampoco consta ninguna explicación en términos que sean comprensibles para los demandantes del alcance jurídico y económico de la transacción: no se consigna correctamente el número exacto de acciones que tenían, ninguna referencia se hace a los derechos, no se les explica la cantidad que podrían haber recuperado de prosperar su pretensión, ni la existencia de jurisprudencia en uno y otro sentido, ni la posición de la Audiencia Provincial de Badajoz. En definitiva, no puede entenderse por válidamente formulada la renuncia por falta de transparencia.

SEXTO.- En segundo lugar, debemos hacer alusión a la alegada falta de legitimación pasiva del Banco de Santander por no ser el Banco Popular el vendedor de las acciones, y es cierto que, examinando las órdenes de compra, documentos aportados con el escrito de demanda, las acciones se adquirieron en un mercado, no directamente de la oferta de acciones, y, cómo claramente razona la STS 371/19, de 27 de junio alegada:

"4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1.257 y 1.302 CC ).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 CCom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (A.) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista (...)"

No puede, por tanto, ejercitarse la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por error contra quien no fue el vendedor de las acciones, sino un mero intermediario o comisionista, no pudiendo, por tanto, declararse la nulidad de las órdenes de suscripción de fechas 11 de febrero, 9 y 31 de mayo de 2016 por error en el consentimiento, al no haberse demandado a los vendedores.

SÉPTIMO.- A mayor abundamiento, respeto de la alegada falta de legitimación del Banco de Santander, al excluir los remedios anulatorios e indemnizatorios las medidas de recapitalización interna acordadas con arreglo a la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2014 y a la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se ha de señalar que con posterioridad al dictado de la sentencia ahora recurrida se ha dictado por la Sala Tercera del TJUE sentencia de 5 de mayo de 2022 (Asunto C-410/20, Banco Popular/Banco Santander), que contesta a una cuestión prejudicial de la Audiencia Provincial de A Coruña. En dicha sentencia se recalca que el procedimiento de resolución previsto en la Directiva "tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes", que responde a in interés general prevalente de garantizar la estabilidad financiera de los Estados miembros, "que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión", y, por tanto "Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán v2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes" subrayando que " que tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración". Finalmente, resolviendo la cuestión planteada aclara que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

En nuestra sentencia de 24 de octubre de 2022 aplicando esta sentencia manteníamos que:

"Como se expresa en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. En idéntico sentido, y en cualquier caso, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones, por lo que no podría ejercitarse contra el Banco de Santander ninguna acción de nulidad relativa al contrato de suscripción de acciones correspondientes a la ampliación de capital de 2016 como consecuencia de la inexactitud del folleto, ni una acción de indemnización por incumplimiento de las obligaciones del Banco Popular en materia de transparencia y preservación de los intereses de los clientes y accionistas en relación a unos estados financieros que no reflejaban la imagen fiel y exacta de la situación patrimonial de dicha entidad, por lo que procedería desestimar la pretensión ejercitada contra el Banco de Santander, estimando el recurso de apelación formulado Banco de Santander. Aplicando esta misma jurisprudencia tampoco podría estimarse la pretensión ejercitada por don Teodulfo y Araceli respecto de las compras de acciones de 2012 y 2015, pues tal acción también equivale a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución, por lo que tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración, de manera que se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59, debiendo también desestimarse el recurso de apelación formulado. En tal sentido se ha pronunciado la AP. De Palencia en sentencia de 27 de julio de 2022, o la SAP Secc 1ª Orense "Por todo lo expuesto el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. debe ser acogido al oponerse la Directiva 2014/59 a que con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones bien en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, o incluso en el mercado secundario, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1.301 CC)"

Aplicando esta jurisprudencia del TJUE, que nos ha determinado a modificar la posición que tanto este Tribunal como buena parte de las Audiencias Provinciales de nuestro país venían manteniendo, resulta con claridad que debe considerarse que el Banco de Santander no está legitimado pasivamente para soportar ninguna de las acciones ejercitadas en relación a la suscripción de acciones del Banco Popular.

En definitiva, debe revocarse la sentencia ahora recurrida y, en su lugar, desestimarse las pretensiones ejercitadas por Dª. Lorenza y a D. Jeronimo.

OCTAVO.- Al estimarse el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 de la LEC, cada parte correrá con las costas procesales de esta alzada instancia causadas a su instancia y con la mitad de las comunes. Respecto de las costas procesales de la primera instancia, al desestimarse la pretensión deben imponerse a la parte demandada las costas procesales causadas, conforme a lo previsto en el art. 396 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,