Sentencia Civil 316/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 205/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Objeto del recurso. Resumen del litigio.

En el ámbito de un procedimiento de modificación de medidas, el Juzgado de Primera Instancia ha desestimado la solicitud del padre de establecer un régimen de custodia compartida por semanas de su hijo menor de edad Jose Pablo de 10 años y modificar así la guarda y custodia a favor de la madre que las partes establecieron de mutuo acuerdo y que se aprobó en la sentencia de divorcio de fecha 1 de junio de 2017.

El padre interpone recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia y se fije un régimen de custodia del menor Jose Pablo por semanas alternas entre cada progenitor con establecimiento de un día de visita intersemanal y, vinculado al cambio de guarda y custodia, se fije el régimen de vacaciones establecido en el suplico de la demanda así como la extinción de la pensión de alimentos dado que cada progenitor se haría cargo de los gastos ordinarios durante el periodo que el menor estuviese en su compañía y los extraordinarios se abonarían por mitad entre ambas partes.

La madre del menor se ha opuesto al recurso interpuesto solicitando su desestimación y el mantenimiento de las medidas establecidas en la inicial sentencia de divorcio.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso.

SEGUNDO.- Resumen de hechos jurídicamente relevantes.

Son antecedentes relevantes los siguientes:

1.- D. Iván y Dª. Herminia estuvieron casados y tienen un hijo, Jose Pablo, que actualmente tiene 10 años.

2.- El 1 de junio de 2017, cuando Jose Pablo tenía 4 años, se dictó la sentencia nº 72/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villanueva de la Serena, por la que se acordaba el divorcio de sus progenitores y, aprobando la propuesta de convenio regulador presentada por las partes, se atribuía la guarda y custodia de Jose Pablo a su madre, fijando una pensión de alimentos de 350 € mensuales a abonar por el padre, y un amplio régimen de visitas (casi diario) a favor éste que se establecía de forma subsidiaria para el caso de que los progenitores no llegasen a un acuerdo.

3.- D. Iván reside en DIRECCION000 mientras que Dª Herminia reside en DIRECCION001 siendo en un centro de esta localidad donde está escolarizado el menor, asistiendo, además, a actividades extraescolares en el DIRECCION002 de DIRECCION001 y en la

DIRECCION003 de DIRECCION001, los lunes, martes, jueves y viernes.

4.- Ambos progenitores mantienen relaciones sentimentales con otras personas con las que conviven.

5.- Los progenitores tienen una relación conflictiva con déficit de comunicación y diferencias de criterios educativos.

6.- El menor ha manifestado su deseo de poder permanecer bajo la custodia exclusiva de su progenitora, encontrándose plenamente integrado en el citado núcleo familiar con el que mantiene una comunicación muy fluida y teniendo un nuevo hermano recién nacido de vínculo materno con el convive actualmente.

TERCERO.- Presupuestos legales y jurisprudenciales para que proceda la modificación de medidas.

Hallándo nos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas planteado al amparo de lo dispuesto en el art. 775 LEC debemos tener en cuenta que si bien el art. 774 LEC hace referencia a que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas" ( art. 775.1 LEC), sin embargo, el art. 90.3 CC, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece, en su primer párrafo, que " Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". [el subrayado es nuestro].

Por su parte, la STS 705/2021, de fecha 19 de enero de 2021 recuerda que " Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Igualmente, la STS 559/2020, de fecha 26 de octubre, indica lo siguiente:

"C omo esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Igualmente, en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a unamplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que, dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida".

CUARTO.- Presupuestos legales y doctrina jurisprudencial en materia de custodia compartida.

El art. 92 CC dispone que "1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

(...)

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

(...)

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos". [el remarcado es nuestro].

La STS 1644/23, de 27 de noviembre, se remite a la previa doctrina de la Sala en relación a la custodia compartida pronunciándose en el siguiente sentido:

" Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

" Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"".

Por su parte, la STS 1682/2023, de 29 de noviembre dice lo siguiente : "La doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Pero lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, siempre en interés del menor, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen ( sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 123/2023, de 31 de enero ).

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

QUINTO.- Decisión del Tribunal: El recurso se desestima.

Después de valorar las pruebas practicadas, no procede acoger las alegaciones de la parte recurrente no considerándose infringido el art. 92 CC en relación con la normativa citada por la apelante ni tampoco la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida ni apreciándose el error alegado en la valoración de la prueba en lo que se refiere al fundamento de la decisión recurrida.

Tal y como indicábamos en nuestra sentencia nº 105/2019 de 13 de julio (Recurso de apelación nº 111/2019) "... el régimen de custodia compartida no tiene carácter único o excluyente. Una cosa es que sea el régimen ordinario o normal y otra muy distinta que sea siempre el mejor, es decir, que valga para todo tiempo y ocasión, para cualquier circunstancia o situación. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia más favorable para el menor ( sentencia del Tribunal Supremo 348/2018, de 7 de junio ). Toda decisión sobre guarda y custodia para siempre por el interés superior del menor: lo que mejor convenga al hijo".

Aunque es cierto que la Sala discrepa de la premisa de que parte la sentencia recurrida, esto es, la falta de concurrencia de los presupuestos, en abstracto, exigibles para que puede acordarse una modificación de medidas ya que el cambio de circunstancias de los cónyuges, la escasa edad del menor cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores,... son presupuestos de suficiente relevancia para considerar que se ha producido un cambio cierto en las circunstancias desde que se adoptaron las iniciales medidas, sin embargo, en el presente caso, la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión adoptada en la sentencia recurrida, tiene su fundamento en que no ha quedado demostrado que dicho cambio de circunstancias aconseje, en el interés superior del menor, el establecimiento de un régimen de custodia compartida como pretende el apelante frente al inicialmente fijado de común acuerdo entre los litigantes que atribuía la guarda y custodia de Jose Pablo a su madre, estableciendo un amplio régimen de visitas (casi diario) a favor del padre.

Así, en el presente caso, nos encontramos con que los informes periciales realizados llegan a conclusiones diferentes y, mientras el informe pericial social (acontecimiento 101 del expediente digital) considera procedente el establecimiento de la custodia compartida solicitada por el apelante (con la adhesión del Ministerio Fiscal), por el contrario, el informe pericial psicológico (acontecimiento 106) concluye que, desde una perspectiva psicológica, sería recomendable que la guarda y custodia de Jose Pablo continuara siendo ejercida de forma exclusiva por la progenitora, posición sustentada por la parte apelada.

En la audiencia de Jose Pablo practicada en esta alzada, el mismo también ha manifestado, al igual que ya expuso en las entrevistas practicadas para la elaboración de los informes anteriormente indicados, que prefiere que se mantenga el actual régimen de custodia.

Debe partirse de que la Sala comparte el diagnóstico que se incluye en el informe pericial social (primer párrafo, diagnóstico social/valoración pericial social -folio 12/acontecimiento 101-) en el sentido de "( t)anto uno como otro progenitor, desde una perspectiva sociofamiliar, resultan perfectamente idóneos para asumir la guarda y custodia del hijo que tienen en común, presentando perfiles adecuados para ello: ambos disponen de apoyo de la familia de origen (abuelos), y ambos lo precisan, por sus horarios laborales; los dos han rehecho su vida sentimental y han constituido su respectiva unidad familiar postseparación, de forma exitosa".

Sin embargo, dicha circunstancia por sí sola no es suficiente para modificar el régimen de custodia en el sentido pretendido por la parte apelante ya que, respecto a la conclusión a que llegan los informes, la Sala acoge la valoración del informe pericial psicológico (acontecimiento 106) y considera que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no supondría un beneficio para el menor en relación con el actual sistema de guarda exclusiva por la progenitora por lo que el interés superior del hijo de los litigantes implica el mantenimiento del sistema actual.

Y ello porque, al margen de cuestiones logísticas (el hecho de que el menor resida en DIRECCION001 y sea en esta localidad donde se encuentra su centro escolar y asista a actividades extraescolares casi todas las tardes de la semana,...), y de que el sistema de guarda exclusivo fuese el adoptado por los litigantes de común acuerdo en el año 2017 cuando Jose Pablo tenía 4 años, resulta que, a pesar del tiempo transcurrido desde el divorcio y de que, como hemos indicado anteriormente, las dos partes han rehecho su vida sentimental y han constituido su respectiva unidad familiar, sin embargo, los litigantes mantienen una mala relación actual reconocida por ambos, constatada en los informes unidos a las actuaciones y percibida por el menor, de forma que D. Iván y Dª. Herminia apenas tienen comunicación más que a través de SMS o llamadas puntuales, y, además de dicho déficit de comunicación, tienen diferentes criterios en múltiples aspectos (educación, hábitos,...), existiendo una importante conflictividad entre las partes, resultando que, precisamente, para acordar el régimen de guarda y custodia, uno de los criterios que establece el art. 92.6 CC es " ... la relación que los padres mantengan entre sí..." resultando que, si, a pesar del sistema de guarda exclusiva, esta fuerte conflictividad se ha mantenido a lo largo de los años, es de prever que una eventual custodia compartida, que, para su adecuado desarrollo, precisaría de una mayor comunicación entre los progenitores, supondría un incremento de la conflictividad entre las partes (máxime teniendo en cuenta los diferentes criterios que mantienen) y repercutiría de forma directa y en sentido negativo en el bienestar del menor.

Por otra parte, otro de los criterios que establece el art. 92.6 CC para acordar el régimen de guarda y custodia procedente, es "... la relación que los padres mantengan ...con sus hijos" resultando que, en el presente caso, Jose Pablo tiene una mayor vinculación afectiva no sólo con su madre, sino con el actual marido de ésta (en la audiencia manifestó que hablaba mucho con ellos) y también con su familia materna en general (abuelos,...), mientras que, por el contrario, parece existir una menor comunicación con su padre (tal y como se desprende del informe psicológico, D. Iván, a pesar de haberse iniciado el procedimiento, no le había contado a su hijo que había solicitado la custodia compartida porque sentía miedo de cómo reaccionaría su hijo), y, en general, con la familia paterna, de forma que Jose Pablo siente más confianza para comentar sus problemas, expresar sus emociones,... cuando se encuentra con su madre y con la familia de ésta que cuando se halla en el entorno paterno, situación que no tendría que ver con el sistema de guarda exclusiva existente, sino con circunstancias puramente subjetivas (carácter, afinidad,...) resultando que la existencia de una comunicación fluida en el entorno donde vive el menor deviene esencial para su desarrollo, presentando Jose Pablo actualmente una gran estabilidad e integración a todos los niveles (educativo, social,...).

Debe tenerse en cuenta, asimismo, no sólo que D. Iván, conforme al régimen inicialmente pactado, ve a su hijo prácticamente todos los días de la semana (y dicho régimen únicamente opera, además, de forma supletoria en defecto de acuerdo de los progenitores que pueden establecer en cada momento el que resulte más beneficioso para su hijo y, por tanto ampliarlo cuando consideren), sino que Jose Pablo expresó reiteradamente su deseo de que se mantuviera el sistema actual, y, además, acaba de tener hermano (hijo de Dª. Herminia y de su actual esposo), con el convive y con el que mantiene una relación estrecha, estableciendo expresamente el art. 92.10 CC que, al acordar el régimen de guarda y custodia,... se procurará no separar a los hermanos.

En conclusión, no se aprecian las infracciones alegadas por la parte apelante en su recurso, compartiendo la Sala la decisión adoptada por la sentencia recurrida en el sentido de que, en la actualidad, el sistema de guarda que mejor protege el interés del menor es el mantenimiento de la guarda exclusiva a favor de la madre por lo que, como hemos anticipado, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

SEXTO.- Respecto a las costas causadas, atendiendo al objeto de este procedimiento en el que se ven afectados los derechos de un menor de edad, no ha lugar a hacer expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,