Sentencia Civil 313/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 157/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación se fundamenta en infracción de normas y garantías procesales ex art. 459 LEC, así como vulneración de las formas esenciales del juicio respeto a la práctica de pruebas con infracción de los arts. 159, 160, 231, 299.14º, 299.1.6º, 335 ss.,337, 360 ss., todos ellos de la LEC y del art. 24 CE.

Su objeto es la inadmisión en primera instancia de las pruebas documentales consistentes en requerimiento ex art. 328 LEC a la parte actora para que aportara original del contrato de 14 de noviembre de 1994, particulares de libros oficiales de contabilidad, extracto de la cuenta litigiosa desde 1994 a la actualidad, soporte documental de apuntes de la cuenta desde esa fecha a la actualidad y documentos que sostendrían el cobro de comisiones y gastos en el mismo periodo temporal; por otro lado se solicita oficio al Banco de España para que aporte estadísticas de los créditos de entidades bancarias o financieras entre 1994 y 2006 no disponibles en la web y por ello no aportadas como más documental en el acto de la audiencia previa.

Se entiende que era imprescindible conocer, en aras del derecho de defensa, el origen del saldo de la cuenta corriente que se reclamaba. Se relatan todas las vicisitudes de la admisión del requerimiento de documental, admitido en la audiencia previa, habiéndose ampliado el plazo para su presentación. Mediante providencia de fecha 10 de febrero de 2020 se acordó no tener por presentada la documental por haber sido aportada fuera de plazo, siendo un extracto parcial de la cuenta comprensivo solo de los años 2002 a 2019 (escrito de fecha 7 de febrero de 2020). Formulado por la parte recurso de reposición se desestimó mediante Auto 10 de marzo de 2020. No obstante, la ahora apelante a la vista de dicha prueba documental realizó unos cálculos sobre los conceptos cuya nulidad se reclamaba en la reconvención, en base a dichos extractos, lo que dio la suma total de 50.698,83 euros.

De dicho extracto se deduce el cobro de los gastos y conceptos cuya nulidad se interesaba. Así los gastos por reclamación de posiciones deudoras por un total de 5.979,40 euros; la cláusula de comisión por mantenimiento por importe de 132,60 euros; comisión e interés remuneratorio pro descubierto por importe total de 43.967,10 euros; y finalmente comisión de estudio de financiación, 619,73 euros. SE interesaba por ello la condena a declarar la nulidad de dichos conceptos y a que recalculara el saldo de la cuenta bancaria condenando a devolver a la demandada el saldo abonado de más durante toda la vida de la cuenta bancaria. Presentada dicha liquidación parcial y dado traslado a la parte actora, que se opuso, no existe pronunciamiento alguno en la sentencia al respecto. Se solicitaba por ello la práctica de dicho requerimiento en esta segunda instancia.

En cuanto al oficio del Banco de España, fue admitido en el acto de la audiencia previa, junto con la documentación obtenida del Portal del Cliente Bancario del banco de España con estadísticas de los créditos de entidades financieras entre 2007 y 2019. Dicha prueba a pesar de ser admitida, no se practicó, habiéndose puesto de manifiesto el anterior hecho nuevo o de nueva noticia en la vista.

Se concluye por la apelante que en la sentencia no existe pronunciamiento sobre el incumplimiento del requerimiento por la actora, diciéndose incluso que el importe de las comisiones y gastos están fijados en el escrito referido de 7 de febrero de 2020 y que no se había presentado por la demandada una liquidación alternativa del saldo presentado por la actora. SE premia la actitud incumplidora de la actora y no existe además referencia alguna en cuanto al tipo de interés remuneratorio usurario cobrado por descubierto por aquella. NO existe pronunciamiento a pesar del escrito aclaratorio presentado el 7 de septiembre de 2012 y ello a pesar de que dicha cuestión fue introducida mediante alegaciones complementarias en la audiencia previa y en la vista como hechos nuevos.

En definitiva y en base a los preceptos invocados se solicitaba la práctica en esta segunda instancia de las dos pruebas indicadas.

El segundo motivo se fundamentaba en infracción de normas y garantías procesales por incongruencia omisiva de la sentencia y falta de motivación ex art. 216 y 218 LEC con infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE, siendo el contrato de litis de adhesión, conteniendo condiciones generales. NO hay pronunciamiento sobre la usura en este caso. SE ha incurrido ex arts. 216 y 1218 LEC en incongruencia infra petita. Se cita doctrina del Tribunal Constitucional al respeto, de modo que la omisión judicial fue advertida por el escrito de aclaración del 7 de septiembre de 2021. El Juzgado en su Auto de aclaración de 11 de febrero de 2022 señalaba que no había lugar pronunciarse sobre la usura en este caso al no tratarse de un consumidor. El caso es que se pactó una comisión por descubierto del 1,25 % y unos intereses del 27,50% cuando se produjera un préstamo por descubierto. Se infringiría a la vista de las estadísticas aportadas a la audiencia previa en el art. 1 y 9 de la Ley de Azcárate.

Se solicita por ello que a instancias de este tribunal se corrija dicha omisión de pronunciamiento.

El motivo tercero se fundamenta en multitud de criterios. Así infracción de normas sobre carga y valoración de la prueba, alegándose la falta de acreditación del saldo deudor de la cuenta bancaria, la existencia de un contrato de adhesión, incumpliéndose por la entidad financiera los deberes de control de inclusión y de transparencia. Se cobraron cantidades por comisión de mantenimiento y administración distintas a las pactadas. Igualmente, comisiones por reclamación de posiciones deudoras no pactadas y sin acreditación de la prestación de dicho servicio. Igual argumento cabe referir a la comisión de estudio sin estar pactada y sin justificar su prestación. Finalmente se alega ese control de usura del interés usurario de un TIN del 1,25 más 27,50 %. La sentencia incurre en contradicciones en cuanto que ni la comisión por estudio ni la de reclamación de posiciones deudoras aparece descrita en el contrato y además en el extracto de movimientos aportado aparecen en cantidades distintas las comisiones de mantenimiento y administración.

Así se alega en primer lugar la posibilidad de revisar en apelación las reglas sobre carga de la prueba y su valoración, citándose jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se solicita por ello no solo la revocación de la sentencia sino apreciar la falta de acreditación del saldo deudor reclamado en la demanda y declarar la existencia de un contrato de adhesión, con incumplimiento de los controles de inclusión y transparencia, el cobro de comisiones por administración y mantenimiento en importe distinto al previsto en contrato y el cobro de comisiones de estudio y reclamación de posiciones deudoras no pactadas y sin justificar, aparte de la declaración como usurarios de los intereses cobrados por descubierto. Citándose el F.J Segundo de la sentencia, se considera que no se han tenido en cuenta preceptos de la LGCC como el art. 7.a y 7.c, 5.5 o 6.2 sobre la oportunidad real de conocer las condiciones generales, su aceptación expresa o que sean ilegibles y oscuras. Así resulta de la testifical practicada en la vista. No se realiza tampoco control de usura. Erróneamente se concluye en la sentencia que se emitió un folleto informativo y que todas las condiciones eran conocidas por la recurrente. Se insiste que a la vista del extracto parcial aportado se han cometido las infracciones antedichas. De la declaración del representante legal de la demandada se deduce que nunca recibieron explicaciones de los cargos.

Se impugna igualmente el F.J Cuarto de la sentencia en cuanto que no se acredita con los extractos parciales aportados el saldo de la cuenta corriente. La cuenta se abre el día 14 de noviembre de 10994, aportándose solo un certificado unilateral de deuda con la demanda. A pesar del requerimiento efectuado, no se han aportado los documentos solicitados como el contrato original o los extractos completos y los documentos mercantiles y contractuales que sostendrían el cobro de las comisiones y gastos de cada apunte.

Por otro lado, se insiste en que la entidad demandante ha incumplido el control de inclusión al no haber informado al cliente de las condiciones generales y el de transparencia en cuanto a la significación económica y jurídica. En cuanto a las comisiones de administración (0,18 euros por apunte) y la de mantenimiento (4,50 euros al semestre) no constan cobradas con esos importes y además con periodicidad diversa. Se quebranta así la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del BDE 8/1990.

Existen además diversos apuntes por esos gastos de estudio de financiación y de reclamación por posiciones deudoras que no se pactaron y que además no responden a servicio prestado alguno, infringiéndose idéntica normativa bancaria antes citada.

En cuanto al control de usura, el TIN del 27,5% es desproporcionado atendiendo a las estadísticas del banco de España aportadas en el acto de la audiencia previa. La parte demandada reconviniente sí que ha cumplido con su carga de la prueba y no así la actora, en definitiva.

Por lo que se refiere a la valoración misma de la prueba, se alega de forma subsidiaria a lo anterior, considerando que este tribunal de segunda instancia puede apreciarla ex novo con facultades propias, citando doctrina jurisprudencial al efecto. Se insiste ahora en este apartado exactamente en las mismas cuestiones antedichas en que se fundamentaba la infracción de las reglas sobre carga de la prueba, de modo que por brevedad nos remitimos a ellas.

Al folio 49 del recurso se alega igualmente como motivo infracción legal y de la jurisprudencia. Se comienza distinguiendo entre cláusulas abusivas y condiciones generales de contratación, siendo características de estas su predisposición, imposición y uniformidad. Los requisitos de incorporación están previstos en los arts. 5 y 7 de la LCGC. Deben ser redactadas en todo caso con claridad y sencillez y ser comprensibles. Se entiende que se ha infringido el principio de buena fe y en cuanto al control estricto de incorporación que no se cumple con los requisitos legales y que la interpretación que se hace es contraria a los arts. 1281 ss. CC, quebrantándose igualmente el art. 1256 CC de modo que no puede dejarse el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes. Por otro lado, se infringe el art. 8.1 de la LCGC existiendo anulabilidad en cuanto al consentimiento prestado en este caso. El Sr. Ceferino dejó sus estudios a los ocho años de edad, y desde 2009 sufre una enfermedad psíquica que lo ha dejado en incapacidad permanente. En su declaración de la vista manifestó que no tenía conocimiento de las partidas que se le cargaban que la contabilidad la gestionaba una empresa externa, Metasa S.L siendo que no entiende cómo se las financiaciones requirieran un estudio continuo. A partir de este momento de las alegaciones se reproduce punto por punto la ilegalidad en el cobro de las comisiones de mantenimiento, administración, reclamación de posiciones deudoras, estudio de financiación e intereses usurarios por descubierto en cuanto que infringen la normativa bancaria antes citada, y en el caso de los intereses la Ley de Azcárate, siendo un interés desproporcionado el aplicado del 27,50% atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales que se recoge.

Por último, se interesa la estimación del recurso de apelación y la imposición de costas a la parte actora. Debiéndose proceder a estimar la demanda reconvencional y desestimar la demanda inicial.

-En su oposición al recurso de apelación, la parte apelada considera que el recurso carece de fundamento jurídico y que cumple la sentencia recurrida con lo dispuesto en los arts. 216, 217 y 218 LEC.

Por otro lado, conforme el art. 217.2 LEC ninguna de las pruebas aportadas ha servido para desvirtuar la reclamación de la actora. No reúne la parte demandada la condición de consumidora, como señala la sentencia, sin que concurra tampoco vicio de consentimiento pues se prestó la información requerida. No consta el pago ni causa de inexigibilidad de la deuda, sin que en Derecho exista una obligación de examen pormenorizado de todas las pruebas. Bastando un examen de ellas conforme a las reglas de la sana crítica. Se solicita por ello la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Pasando al examen de los motivos de apelación esgrimidos, en cuanto al primero de ellos relativo a infracción de garantías procesales por no haberse practicado la prueba propuesta en la audiencia previa y, en efecto, admitida, consistente en el requerimiento a la parte actora para que aportara determinada documentación completa y para que se librara el oficio del Banco de España, ocurre que tal motivo se resuelve finalmente en la solicitud ante esta Sala de la admisión conforme el art. 460 LEC de la prueba documental infructuosa. No cabe pues una anulación de la sentencia en este aspecto sino la reproducción ante este tribunal de la petición de práctica de las pruebas antedichas. Así además lo entiende con su solicitud la parte en su Otrosí Digo del recurso de apelación. Esta Sala ya ha resuelto de manera clara y además definitiva en cuanto que no se formuló recurso alguno contra dicha resolución, mediante Auto de fecha 15 de junio de 2022. En aras de la brevedad vamos a reproducir expresamente los razonamientos empleados para determinar entonces y ahora que no era posible practicar en segunda instancia dichas pruebas, y que motivaron su inadmisión. Decíamos así en el F.J Segundo:

"La parte apelante ha solicitado como prueba documental a practicar en esta segunda instancia por un lado un requerimiento a la parte demandante para que aportara original del contrato de 14 de noviembre de 1994, particulares de libros oficiales de contabilidad, extracto de la cuenta litigiosa desde 1994 a la actualidad, soporte documental de apuntes de la cuenta desde esa fecha a la actualidad y documentos que sostendrían el cobro de comisiones y gastos en el mismo periodo temporal; por otro lado se solicita oficio al Banco de España para que aporte estadísticas de los créditos de entidades bancarias o financieras entre 1994 y 2006 no disponibles en la web y por ello no aportadas como más documental en el acto de la audiencia previa.

Observa la Sala con el visionado de la grabación de la audiencia previa obrante en autos que en este acto se admitió toda esta misma prueba documental que propuso la parte demandada. En consecuencia, nos encontraríamos ante el supuesto tasado antes transcrito de una prueba admitida pero que finalmente no fue practicada por causa no imputable a la parte proponente.

Por lo que se refiere al requerimiento de determinada documental que ahora se reproduce, el caso es que a pesar de las aportaciones por la actora de ciertos documentos como extracto parcial de la cuenta litigiosa desde 2002, por providencia de fecha 10 de febrero de 2020 no fue admitida su aportación, refrendándose en Auto de fecha 10 de marzo de 2020 que resuelve el recurso de reposición formulado por la ahora apelante (acontecimiento 212) que no procedía nuevo requerimiento en ese momento procesal al haber expirado el plazo de veinte días concedido en la audiencia previa. Consta igualmente escrito de la demandada de fecha 22 de septiembre de 2020 en el que se entiende imposible la práctica de la prueba pericial judicial admitida en la audiencia previa a falta de aportación de dicha prueba documental. No es por lo tanto prueba inadmitida, sino admitida y no practicada. N estos casos el art. 460.2.2ª LEC exige para pruebas admitidas y no practicadas por causas no imputables a la parte que no se hubieren practicado " ni siquiera como diligencias finales". Entre otros muchos Autos similares de la jurisprudencia menor que aplican dicho precepto cabe destacar el de la AP de Vizcaya, sección 5ª, del 11 de diciembre de 2019(ROJ : AAP BI 2267/2019 - ECLI:ES:APBI:2019:2267A) que señala: "tampoco instó su práctica como diligencia final, presupuesto necesario para que el juzgador a quo pudiera así haberlo acordado ( artículo 435.1 LEC ) de tal manera que ante esta pasividad no apreciamos se esté en supuesto del artículo 460 LEC por lo que no cabe admitir la práctica de la prueba pretendida".

Pues bien, visionando la grabación del acto de juicio de fecha 15 de marzo de 2021 en absoluto por la representación de la entidad demandada se solicitó que esa documental requerida se practicara como diligencia final. Antes bien, la parte lo que hizo fue presentar un documento con un cuadro resumen a la vista del extracto de cuenta aportado por la actora en escrito de 7 de febrero de 2020, admitiéndose por la juzgadora ese cuadro en el acto. En el informe final tampoco se solicita la diligencia final, sino que al valorar la no aportación de esa documental por la contraparte se solicitan "consecuencias" al tiempo de dictar sentencia e incluso se cuantifica con ese cuadro las cantidades debidas a partir de 2002 en base al extracto de cuenta antedicho, solicitando que quede para ejecución de sentencia el resto de cantidades cobradas indebidamente. En relación al Auto que resolvía el recurso de reposición antedicho tampoco consta protesta alguna de la parte a efectos de segunda instancia; de nuevo por el contrario se parte de esa aportación documental de la actora que la juzgadora había considerado inicialmente extemporánea para presentar nueva prueba documental en base a hechos nuevos, que fue admitida en la vista.

Por lo que respecta al oficio del Banco de España, igualmente admitido en la audiencia previa, sencillamente no consta practicado y así lo hizo ver incluso expresamente la representación de la apelante en el acto de juicio cuando dice que "no sabemos si ha llegado", pero no solicita en ningún momento que se practique como diligencia final, requisito este necesario para que se hubiera podido proponer conforme al precepto antes indicado, como prueba en esta segunda instancia.

No procede pues la admisión de las pruebas propuestas por las razones antedichas, siendo que dicha pretensión de que se practiquen en esta instancia fundamenta el motivo primero del recurso de apelación. Todo ello sin perjuicio de lo que este tribunal disponga en sentencia sobre el resto de motivos alegados- se aduce por ejemplo incongruencia de la sentencia de instancia- y de la valoración de la prueba practicada, sobre lo que se resolverá pues en el momento procesal oportuno.

Procede por ello desestimar este motivo en cuanto que no se ha admitido la prueba solicitada en segunda instancia.

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo motivo del recurso, se fundamenta en incongruencia omisiva y falta de motivación. Ya precedió el recurso de aclaración pertinente de la parte demandada en primera instancia que fue resuelto mediante Auto de fecha 11 de febrero de 2022 respondiendo al escrito de complemento de la demandada de fecha 7 de septiembre de 2021. En el mismo se decía que se habían resuelto todas las cuestiones objeto del procedimiento, incluida la usura del interés por descubierto, siendo que el control de abusividad y transparencia no corresponde en este caso al no ser consumidor el recurrente ahora apelante.

Pues bien, ciertamente que es distinto el control de abusividad de una cláusula contractual, concepto este reservado para consumidores, que la declaración de usurario del interés pactado, cuestión jurídica ajena a si el contratante es o no consumidor. En este sentido no se habría resuelto la cuestión que se planteaba como alegación complementaria en la audiencia previa y existe la incongruencia alegada. No se trata tanto de una falta de motivación, que también se alega en este motivo segundo del recurso, cuanto una motivación que podría considerarse insuficiente por esa razón jurídica. No obstante, deberemos en el examen del extenso motivo tercero examinar la procedencia del control del interés por descubierto en este ámbito contractual, lo que no se ha realizado en efecto en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Entramos ahora en dicho motivo tercero , que comprende diversas alegaciones de manera gradual referidas como hemos visto en el F.J anterior a infracciones sobre carga de la prueba, valoración de la prueba e infracción legal y jurisprudencial.

Lo primero que debemos remarcar, con carácter absolutamente preferente, es que en el recurso de apelación y en base a consideraciones efectuadas en el acto de juicio por la representación de la parte reconviniente, se pretenden introducir cuestiones nuevas que no fueron objeto de debida alegación en la contestación a la demanda. Nos referimos ahora en primer lugar a las consideraciones ahora efectuadas sobre la comisión por estudio de financiación y de reclamación de posiciones deudoras (pags.6 y 7 del recurso). Ninguna de las dos era expuesta en la contestación en modo alguno. Refleja claramente el F.J Primero de la sentencia cuáles eran los conceptos considerados nulos en dicha contestación: exclusivamente las comisiones de administración y mantenimiento, comisión e interés por descubierto y la denominada "cláusula de unilateral imputación de pagos y autorización de adeudos por la entidad financiera y de liquidación unilateral de la deuda". Esta última desde luego se fundamentaba en la reconvención como aquella arbitraria facultad unilateral de la entidad bancaria para fijar el saldo debido según su propia contabilidad y nada tiene que ver con las antedichas de estudio de financiación y de posiciones deudoras. De hecho, en la sentencia nada se dice sobre ellas. Si la parte quería esgrimir en esta segunda instancia su derecho a anular dichas cláusulas, debía haber solicitado el complemento de sentencia como hizo en su escrito de fecha 7 de septiembre de 2021, el cual iba solo referido al interés por descubierto considerado usurario. No solicitó ex art. 215.2 LEC tal complemento con lo que no puede esta Sala entrar a resolver sobre las mismas.

Como nos recuerda muy recientemente la SAP de La Coruña, sección 5ª, del 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP C 32/2022 - ECLI:ES: APC:2022:32) cierto es que este defecto procesal pudo y debió ser denunciado ante el Juzgado, con el fin de intentar su rectificación, mediante la pretensión de complemento o subsanación de la resolución apelada, de conformidad con el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Consecuentemente, puesto que la omisión denunciada en el recurso pudo ser denunciada y eventualmente subsanada, mediante el complemento de la sentencia que tenían derecho a solicitar ante el Juzgado la ahora apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 215, en relación con el art. 231, de la LEC, lo que no hizo, la posible falta de congruencia o de motivación y la indefensión que de tal omisión se pudiera derivar, serían enteramente imputables a la propia negligencia de la parte en su actuación procesal, ya que antes de recurrir pudo pedir que se completase la sentencia en aquellas cuestiones que supuestamente no fueron resueltas en ella, de manera que el hecho de no haber denunciado oportunamente dicha infracción procesal, por la vía indicada, le impide alegarla válidamente en apelación ( art. 459 LEC) (en el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS de 17 mayo 2002, 1 febrero 2007, 16 diciembre 2008, 13 febrero 2009, 16 noviembre 2010, 2 noviembre 2011, 26 marzo 2012, 12 febrero 2013 y 12 junio 2015). Y en el mismo sentido, en el ámbito de la jurisprudencia menor vid. SSAP de Madrid, sección 28ª, del 26 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP M 14860/2021 - ECLI:ES: APM:2021:14860) o SAP de Lugo, sección 1ª, del 29 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP LU 825/2021 - ECLI:ES: APLU:2021:825).

En relación a las cuestiones nuevas el art. 456.1 LEC acoge un modelo de segunda instancia limitada o " revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos ( questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos ( questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur". Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: "Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...".

Por otro lado, es indiferente que en el acto de juicio se admitiera a la parte demandada ahora apelante el documento en que efectuaba un cálculo de gastos indebidos a la luz de los extractos parciales aportados por el Banco en su escrito de 7 de febrero de 2020. Se califique o no como hecho nuevo ex art. 286 LEC no implicaba que pudiera discutirse sobre ello en la resolución definitiva que se dictara y de hecho no ha sido objeto de resolución en la sentencia. Como hemos dicho, si observamos el F.J Primero de la sentencia en que se exponen las alegaciones de las partes no existe alusión alguna a esas nuevas pretensiones, sino que se enumeran solo las cláusulas contenidas en la demanda inicial. No existe por ello incongruencia que pueda salvarse en esta segunda instancia. Recuérdese que por aplicación del principio de la prohibición de la mutatio libelli y de "lite pendente nihil innovetur" no se puede modificar sustancialmente el objeto del proceso, que es precisamente lo pretendido por la apelante. Al hilo de la información reflejada en los extractos aportados no pueden extraerse otros conceptos o partidas que se entienden indebidas, y que se cuantifican, sin que se haya antes solicitado la nulidad de las mismas en la contestación. Aquí es que ninguna alegación en absoluto se hace sobre ellas, realmente.

Igual carácter de cuestión nueva cabe atribuir a la pretensión de liquidar no por mor de la nulidad misma de la cláusula sino por haberse cobrado cantidad distinta como expone la apelante (vgr. pags.6 y 7 del recurso) en relación exclusivamente a la comisión de mantenimiento. En la demanda nada se decía sobre esa posible diferencia de cobro, estando orientado el requerimiento de aportación de documentos ex art. 328 LEC que ya se anticipaba en la reconvención a comprobar la regularidad de la liquidación presentada de contrario y cuantificar el importe de las cláusulas cuya nulidad se instaba. Siempre que fueran nulas. Y en la pag.4 de la reconvención se fundaba la nulidad en no responder las comisiones de mantenimiento y administración a servicio efectivamente prestado, con enriquecimiento injusto de contrario. Nada más. A propósito, en el recurso de apelación no se cuantifican importes por la comisión de administración como cobrados pues se limita a este el importe liquidado de 132,60 euros para la comisión de mantenimiento.

Por último, debemos clarificar que ninguna alegación en absoluto se hace ahora en el recurso de apelación sobre la última de las cláusulas citadas de liquidación unilateral. No hay referencia al respecto en todo el recurso como una de aquellas estipulaciones objeto de reclamación en la reconvención y tampoco se contiene en el suplico del recurso. En consecuencia, debemos entender que no se está impugnando nada sobre su contenido en este recurso de apelación ante la omisión producida. Por congruencia de nuestra resolución nada podemos resolver al respecto al no ser objeto de recurso.

Una vez clarificados los extremos que pueden ser objeto de examen en esta segunda instancia por las razones indicadas, pasamos ahora sí a esas infracciones alegadas en materia probatoria- tanto de carga de la prueba como de valoración misma de forma subsidiaria-. Es cierto que, desde el punto de vista propio de la contestación, en que se solicitaba la desestimación de la demanda por falta de acreditación del saldo deudor, debe estimarse que en efecto correspondía a la entidad actora acreditar debidamente el saldo reclamado de 7.496,80 euros que arrojaba una cuenta corriente abierta mediante contrato celebrado en el lejano año de 1994. Es un hecho constitutivo de su pretensión conforme el art. 217.2 LEC con lo que a la actora incumbe su fehaciente declaración. Pues bien, como señala acertadamente el recurso, lo único que aportaba con su demanda la actora era, aparte del contrato, una certificación unilateral de deuda y unos extractos más que parciales, pues solo databan desde el año 2017. Nada más. Ningún extracto de movimientos existía sobre movimientos anteriores. De ahí que ya en su contestación a la demanda y luego en la audiencia previa la parte demandada pretendió el requerimiento del art. 328 LEC para que la actora acreditara debidamente todos los movimientos desde la apertura de la cuenta hasta su conclusión. Lo que hizo la actora, ya es sabido, fue aportar mediante escrito de 7 de febrero de 2020 extractos parciales solo a partir del año 2002 y hasta 2019. Aunque la juzgadora inicialmente considera extemporánea su aportación, el caso es que finalmente tanto en el acto de juicio como en la propia sentencia se ha entrado a resolver expresamente sobre la acreditación del saldo deudor en base a dichos extractos. Así lo razona en el F.J Cuarto claramente. Por su parte el interés de la demandada en su aportación no venía dado por su oposición a la demanda, sino por su reconvención, con el fin de averiguar- infructuosamente- los cargos que podría considerarse indebidos a fin de cuantificar la cantidad ilegalmente reclamada.

Como señala la SAP de Jaén, sección 1ª, del 11 de mayo de 2022 (ROJ : SAP J 602/2022 - ECLI:ES: APJ:2022:602) "no hay que olvidar que la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que los retiene y que encuentra causa, tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo banco- cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, en cumplimiento de la O. 12 diciembre 1989, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados. En consecuencia y en base a esas connotaciones contractuales, "el banco en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( STS de 21 noviembre 1997).

La obligación natural del banco en un contrato de cuenta corriente es atender a las órdenes de cobro y pago del cliente y a efectuar el correspondiente asiento contable, de ahí que, se ha dicho, el extracto contable del banco constituye un principio de prueba de la realidad del saldo deudor.

De la relación de cuenta corriente, dice la STS 1015/2007 de 9 octubre, derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( arts. 263 Ccom y 1720 Cc, deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y de actuar conforme a las instrucciones recibidas con la diligentia quam in suis [diligencia igual a la de los propios asuntos] ( art. 255 CCom), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( artículo 1726 CC ). En la medida en que constituye una obligación del banco, por mera aplicación del principio de buena fe ( arts. 7 y 1258 Cc), ha de entenderse que el banco ha cumplido con sus obligaciones rectamente, salvo que se demuestre lo contrario. Por tanto, el extracto contiene un principio de prueba de la realidadde la deuda ( SAP de Granada -Sección 5ª-, 20/2009 de 23 enero).

Al hilo de lo anterior debemos entender que no basta esa mera certificación unilateral del Banco aportada con la demanda. Tampoco los extractos parciales que se han tenido en cuenta finalmente en la sentencia. Y es que como bien señala Canteras Extremeñas S.L, son precisamente "parciales" y reflejan la vida del contrato y el origen de la cantidad final reclamada de forma totalmente imperfecta. Desconocemos la proveniencia de las cantidades con las que comienza a computarse el saldo aportado. No puede escudarse la entidad actora en la inexistencia de un deber contable o comercial de conservación de documentación con esa antigüedad con la cita de las normas que en su día esgrimió para justificar su conducta. Una cosa es esa previsión normativa y otra la carga de la prueba ex art. 217.2 LEC de un hecho constitutivo de su pretensión, que en todo caso incumbe a la actora cuando se reclama un saldo de tanta antigüedad, aparte de que debemos aplicar el principio de la disponibilidad probatoria también consagrado en dicho precepto. Excusarse en esa falta de obligación comercial sería vulnerar las reglas del onus probandi. Claramente en la contestación se impugnaba el saldo reclamado y se requería documentación completa, adecuadamente, ex art. 328 LEC. La consecuencia lógica de esa falta de aportación debe ser conforme el art. 329 LEC la falta de debida justificación de la cantidad debida.

No existen en fin actos propios del cliente bancario demandado en cuanto que, igual que se reclama un saldo tan antiguo, cabe oponer excepciones sobre dichas cantidades. A falta de acreditación suficiente, fehaciente y objetiva, de que los saldos se hubieran comunicado periódicamente y recibidos debidamente, no puede imputarse al cliente negligencia, retraso desleal o actos propios tal y como pretendía la demandante al contestar a la reconvención.

Ello debe llevar en primer lugar a la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Por lo que se refiere a esa nulidad de condiciones generales objeto de la contestación a la demanda y reconvención, nos limitamos por lo tanto por las razones indicadas a las comisiones de mantenimiento y administración y a la comisión e interés por descubierto.

Sobre esta materia dedica la sentencia solamente el F.J Segundo, concluyendo de manera categórica que al no ser consumidor la entidad ahora apelante, no cabe control de transparencia alguno y sí solo de incorporación. Sobre el particular se razona que la demandada intervino en el contrato de cuenta corriente con un profesional, Sr. Ceferino, siendo los movimientos y apuntes los propios de una actividad mercantil. Se habla que " las cláusulas aparecen incorporadas en el contrato, redactadas y conocidas por el demandado al tiempo de celebración del contrato". Esta es la argumentación para declinar que no exista esa debida inclusión en el contrato.

Cabe recordar aquí como decíamos anteriormente que en cuanto a las cláusulas de mantenimiento y administración también se introduce ahora en el recurso una "cuestión nueva". Se dice que aparte de que no justifican ningún servicio- única alegación recogida en la contestación a la demanda, lo que conllevaría "enriquecimiento injusto"- según el extracto aportado se han cargado en cuantía distinta a la prevista en el contrato. En concreto 0,18 euros por apunte y 4,50 euros semestrales. Es evidente que esta discordancia de cargos es de nuevo introducida indebidamente en el debate por la demandada a raíz del examen de los extractos parciales. Ciertamente que se podría cuantificar las cantidades cobradas indebidamente por estas comisiones si se consideran nulas en sí como se decía la demanda, pero no fundar ahora una nueva pretensión en base a esa discordancia de cantidades. La sentencia de nuevo en nada se pronuncia sobre esta cuestión y para que fuera objeto de análisis en esta nuestra sentencia se debería haber solicitado un complemento ex art. 215.2 LEC que con consta.

Pues bien, partiendo de que no estamos como dice la sentencia ante un contratante consumidor la exclusión del control de transparencia material en los contratos celebrados entre profesionales no implica la imposibilidad de valorar otros principios generales, como razonaba la STS n º 363/2016, de 3 de junio. El TS ha sentado en esta materia una jurisprudencia estable, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que se ha afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos cuando se trata de consumidores.

En efecto, la legislación de condiciones generales permite aplicar sobre las estipulaciones insertas en contratos celebrados entre empresarios la técnica del control de incorporación, ( arts. 5 y 7, Ley 7/1998, LCGC), pero veta toda posibilidad de operar con la técnica del control de transparencia material, ni con el control de contenido de abusividad (vid., por todas, SSTS 367/2016, 587/2017, o 639/2017). El control sustantivo o material de las condiciones generales de los contratos en el marco de las relaciones entre empresarios debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del Art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas, como hemos apuntado más arriba. Para que una estipulación pueda ser declarada nula entre empresarios el análisis debe hacerse sobre la base de la buena fe o de la desviación grosera de las buenas prácticas comerciales. La buena fe objetiva constituye un modelo abstracto, un estándar de conducta leal en el tráfico jurídico, que precisa de un ulterior desarrollo concreto que precise las consecuencias implícitas y explícitas de la norma contractual.

El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Por otro lado, como refiere la STS de 15 de julio de 2020, la legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.

Se debe aplicar así el régimen general del contrato por negociación ( SSTS 149/2014, de 10 de marzo, STS Sección 1ª 166/2014, de 7 de abril, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-04-2014 (rec. 963/2012) y 246/2014, de 28 de mayo, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-05-2014 (rec. 503/2012)).

La primera consecuencia de dicha doctrina es que las afirmaciones de la reconvención sobre la falta de información en la confección de las cláusulas en general, sobre las que se debía haber asesorado al cliente- una mercantil- sobre los "escenarios" económicos y jurídicos que podrían presentarse no pueden ser objeto de acogimiento. No cabe como decimos control de transparencia y en esto tiene razón la sentencia.

Bien es cierto es que el F.J Tercero de la misma entera a resolver expresamente la posible existencia de vicios de consentimiento en este caso, descartándolos. Coincidimos en que se debe probar dicho error, aunque no con la motivación de que se colige el "conocimiento de dichas comisiones y liquidaciones" por el cliente en "los distintos momentos" de la vida del contrato, pues no consta de manera fehaciente esa comunicación al cliente, cuya prueba incumbía a la actora. No podemos aplicar la doctrina de los actos propios tampoco a falta de dicha justificación, siendo lícito que ante la reclamación de saldo por vía de reconvención la demandada intente impugnar los apuntes. Pero esta es una cuestión de probanza; en cuanto a un posible vicio de consentimiento ninguna prueba se ha practicado en autos que pueda acreditarlo. Como indica la sentencia el director de la entidad bancaria que ha testificado en el acto de juicio señala que se entregó un folleto informativo.

En el recurso las escasas líneas destinadas a esta cuestión no pueden rebatir esta conclusión de falta de prueba de vicios de consentimiento. Se alude prácticamente solo a ello en la pag.55 del recurso cuando se alega que el representante legal Sr. Ceferino no fue debidamente informado y que sus estudios se limitaron hasta el Curso 1961/62 abandonando el colegio con ocho años, aparte de que tenía aina enfermedad psíquica desde mayo de 2009 por la que sufrió incapacidad permanente como demostraba la documental médica aportada en la reconvención. Ocurre que ni ese abandono de estudios supone falta de formación profesional, aunque fuere práctica en el ámbito mercantil para todo un representante de una empresa, ni la patología concurre en el momento de suscribir el contrato, en 1994, que es el que debe tenerse en cuenta para apreciar posibles vicios de voluntad. Por último, se remite a sus manifestaciones en el juicio, que evidentemente son parciales y no pueden servir de prueba objetiva de los hechos. Es a la demandada a la que incumbía la prueba ante la inexistencia de control de transparencia en estos casos.

Continuando con el control de condiciones generales y de normativa bancaria aplicable, precisamente la que regía para las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, luego sustituida por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio.

La normativa en cuestión reseña que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente", añadiendo después que "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...".

Esas directrices son reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone:

"1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Precisamente a esa falta de servicio concreto efectivamente prestado se refiere la parte demandada- reconviente respecto a las comisiones de mantenimiento y administración. Bien es verdad que, sin mayor precisión, aunque se citaba en la demanda doctrina jurisprudencial menor al respecto.

Procede pues en primer lugar el examen de la legalidad de estas dos comisiones.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la comisión de mantenimiento nos dice la recentísima SAP de Lleida , sección 2ª del 21 de julio de 2022 (ROJ: SAP L 664/2022 - ECLI:ES: APL:2022:664 ):

"Esta comisión es de uso generalizado en el sector bancario y obedece a un servicio o actividad suficientemente conocido y que no es otro que remunerar el servicio de caja. Por el mismo, vinculado con el contrato de cuenta corriente o de su equivalente denominado de libreta de ahorro, la entidad bancaria se obliga a recibir ingresos, efectuar pagos y transferencias, domiciliar recibos, etc., todos ellos en la cuenta o libreta del titular, efectuando las correspondientes anotaciones de debe y haber. Se trata, por tanto, del precio de tal servicio bancario y, por tanto, no puede ser objeto de declaración de nulidad por abusividad, según reiteradamente ha establecido el TJUE. Sucede, por tanto, lo mismo que con los intereses ordinarios, que son el precio del préstamo a pesar de lo cual nunca se describe ni explica esta naturaleza en las pólizas de préstamo ni en las escrituras notariales, y precisamente por ello no pueden ser objeto de nulidad por abusividad. Así se ha referido la jurisprudencia menor de la que es ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, núm. 1067/2021, de 26 de octubre , que dice al respecto:

"Por lo que se refiere a las comisiones de mantenimiento, es conveniente partir del concepto de contrato de cuenta corriente bancaria, conforme al cual el banco se obliga a realizar una actividad compleja integrada por diversas prestaciones que se agrupan bajo el indicado servicio de caja, que constituye el objeto del contrato y, al mismo tiempo, su causa, en el sentido del artículo 1.274 del Código Civil . Así configurado, el contrato de cuenta corriente puede ser incluido en la categoría de contratos que implican alguna forma de gestión de negocios ajenos, pudiendo calificarse en concreto como una forma de comisión mercantil; lo que implicaría que el banco, a cambio de sus servicios de gestión del servicio de caja, pueda recibir una comisión ( artículo 277 del Código de Comercio ), que doctrinal y jurisprudencialmente se identifica con la denominada en el argot bancario " comisión de mantenimiento". Dicho lo anterior y dada la claridad y compresibilidad de la citada estipulación, en modo alguno cabría en este caso declarar la nulidad de la comisión de mantenimiento puesto que fue expresamente pactada en el contrato de autos y retribuye precisamente la apertura del servicio de cuenta corriente y los a ella asociados, y que han sido efectivamente prestados, ya que en la cuenta corriente se atienden diversos y muy variados servicios (remisión de extractos, tarjeta de crédito, domiciliación de recibos, pago de impuestos, transferencias, traspaso entre cuentas, etc....). Por lo tanto, no puede atenderse a la pretensión de nulidad de la cláusula de comisión de mantenimiento del contrato de cuenta corriente como consecuencia de una supuesta imposición por el banco -que no se acredita- o por no responder a servicios prestados -que sí los hay- comisión que en realidad constituye la retribución del propio servicio de cuenta corriente y responde a los servicios de caja prestados por la entidad de crédito".

Compartimos esta doctrina. Dicha comisión no es nula en cuanto que constituye el pago del precio por el servicio que el Banco presta al cuentacorrentista que abre una cuenta en la entidad, que recibe un servicio bancario del que se beneficia y cuya gestión y administración es obvio que genera un coste al banco en el desarrollo de su operativa, retribución que la entidad de crédito tiene derecho a cobrar a su cliente. En este sentido cabe citar las Sentencia de las Audiencias Provinciales de Madrid de 12 de septiembre de 2019, Córdoba, de 8 de junio de 2020, Sevilla de 29 de Marzo de 2019 y Valencia de 31 de Febrero de 2021, siendo de destacar además que existe un importante precedente jurisprudencial cual es la sentencia del Tribunal Supremo 684/2005, de 29 de septiembre que declaró la validez de una cláusula que establecía una comisión de mantenimiento. Por todo ello procede la estimación del motivo y la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de mantenimiento."

A esta comisión se refiere la STS n º 328/2022, de 26 de abril , que parte de su validez para desestimar otros conceptos diferentes a la misma.

Lo mismo cabe razonar en cuanto a la comisión de administración, de la que no se justifica por la apelante que no responda a un servicio verdaderamente prestado, diferente de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras de las que reiteradamente se ha destacado en el ámbito de consumidores su abusividad. En cuanto a la misma y otras similares razona el Auto de la AP de Madrid, sección 10ª, del 29 de junio de 2020 (ROJ: AAP M 3374/2020-ECLI:ES: APM:2020:3374ª) según el cual " el cobro de todas las comisiones citadas se encuentra justificado, salvo la comisión por reclamación de posiciones deudoras, entendemos que no cabe exigir dicha comisión, cuando la misma no se corresponde con un servicio efectivamente prestado".

Aparte de todo lo anterior, en el recurso ni siquiera se cuantifica una cantidad que se haya cobrado por tal concepto según el estudio realizado de los movimientos bancarios, limitándose a la comisión de mantenimiento.

Cabe pues desestimar la pretensión respecto a dichas estipulaciones.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la comisión por descubierto de 1,25% prevista en el contrato, cabe precisar ante todo que en la reconvención se trataba de forma autónoma a los intereses; igual consideración le otorga la entidad demandante en su contestación y la juzgadora en su sentencia al recoger los hechos controvertidos. En el contrato aportado como documento n º 1 de la demanda figuran igualmente de forma separada ambos conceptos. Indebidamente y de forma contradictoria, de nuevo, se une a los intereses del 27,50% para construir con todo ello un posible carácter usurario que solo cabe aplicar sin embargo al interés, no a una comisión. Haremos pues su estudio de forma independiente como además se proponía en la reconvención, único escrito vinculante a estos efectos.

La repercusión de esta comisión fijada a los clientes bancarios en un porcentaje fijo del descubierto, como en el caso que nos ocupa, había sido analizada por diferentes Audiencias Provinciales, bien por no cumplir los criterios de incorporación exigidos por la LCGC, bien por enriquecimiento injusto.

Así la SAP Málaga, sección 4, del 23 de noviembre de 2016 (Ponente: FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ) argumentaba:

" esta Sala ya ha dicho en sentencia de fecha 22 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 828/2012 , que conforme a la normativa aplicable a las operaciones bancarias con sus clientes, que viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, y la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, norma reformada y actualizada en repetidas ocasiones, y, por último, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación, y eventualmente aunque no en este caso, siendo ello indiferente puesto que los requisitos de incorporación (documentación y claridad gramatical) son exigibles también cuando el adherente es empresario, por la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007 se extraen determinados principios o reglas en materia de comisiones bancarias, cuales son: A.- El principio de libertad en la fijación de las comisiones, con límites cuantitativos y cualitativos. Este principio aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de medidas de protección de la clientela que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario. B.- Entre las exigencias formales se encuentran la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones figure en el documento contractual de forma explícita y clara. C.-Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados.

Y en posterior sentencia la SAP Málaga, sección 4ª, del 28 de marzo de 2019 (Ponente: MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ):

... la cláusula de comisiones puede ser válida en sí misma considerada y así se admiten por el Banco de España siempre que respondan a un servicio efectivo prestado al cliente. Pero en otro caso no puede haber comisión por falta de causa que la justifique, de modo que no serían exigibles. En tal sentido se pronunció el Banco de España por Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (actualmente Circular 5/2012, de 27 de junio) que disponía en la norma tercera apartado tercero que "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente"...

... No acredita la entidad bancaria servicio o gestión concreta alguna aparte de los propios que constituyen la actividad de una entidad bancaria. Las actuaciones que dice la apelante referidas a la necesidad de evaluar nuevamente el riesgo y mantener una disposición de fondos ante los imprevistos dado el mayor riesgo contraído, no son servicios prestados al cliente sino servicios propios o gastos de la propia actividad que desempeña la entidad bancaria y que por lo tanto han de ser de su cargo.

Y por lo que respecta a la incompatibilidad del cobro de la comisión de descubierto y el interés por descubierto, la Magistrada de Instancia cita varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales que consideran que ello supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto, criterio que comparte esta Sala pues la compatibilidad de la comisión por descubierto y los intereses precisamente por ese descubierto, supone un desequilibrio que no puede ser amparado, interés que en el caso de autos sí ha sido cobrado."

En la misma línea la SAP Gijón, sección 7ª, del 29 de marzo de 2019; la SAP Burgos, sección 3ª del 7 de septiembre de 2018; la SAP Madrid, sección 18, del 11 de octubre de 2018, entre otras muchas.

Con posterioridad consta el pronunciamiento del Tribunal Supremo en sentencias de 13 de marzo y 15 de julio de 2020 señalando las siguientes precisiones, alguna de las cuales son solo aplicables a consumidores, lo que no es el caso: (i) el descubierto tácito en cuenta es un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible; (ii) dicho servicio bancario puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto; (iii) las citadas comisiones resultan válidas y lícitas siempre que, además de cumplirse con los correspondiente deberes de información: a) respeten el límite máximo equivalente a una tasa anual equivalente (TAE) superior a 2,5 veces el interés legal del dinero (incluidos los conceptos previstos en el art. 32.2 LCCC, en los casos en que resulta aplicable); b) no se aplique adicionalmente a dicho límite una comisión de apertura en los descubiertos (esta comisión debe computarse conjuntamente con la de descubierto para respetar su límite); y c) no se aplicable más de una vez en cada periodo de liquidación, aunque se generen varios descubiertos dentro de un mismo período".

Más adelante analizaba la imposibilidad de imponer de forma duplicada estas comisiones e intereses moratorios por descubierto, señalando: "Esta imposibilidad legal de duplicidad o solapamiento de gravamen de unas mismas cantidades y por unos mismos periodos de tiempo mediante la aplicación o devengo simultáneo de intereses de demora y de comisión de descubierto, responde a un criterio general que proscribe sujetar un mismo servicio a un doble gravamen retributivo, redundante por carecer de una correlativa doble contraprestación ( STS 176/2020, de 13 de marzo , y SSTJUE de 3 de octubre de 2019 - asunto C-621/17, Gyula Kiss -, y de 26 de febrero de 2015 - asunto C-143/13 , Matei -).

La existencia de tal duplicidad por un mismo concepto en el contrato litigioso hace que no pueda estimarse concurra en relación a la comisión de descubierto establecida en el mismo los requisitos a que se supedita en las precitadas sentencias la validez de la misma, pese a reconocer que efectivamente se trata el descubierto tácito en cuenta de un servicio bancario consistente en la concesión de una facilidad crediticia (crédito cfr. art. 20.4 LCCC) al titular de la cuenta mediante la autorización de cargos que exceden el importe del saldo disponible, servicio que por ello puede ser retribuido mediante una contraprestación, que puede revestir la forma de intereses o comisiones por descubierto, pero no de ambos, como es el caso.

Por consiguiente, como se dice en la sentencia de la sección 4ª de la SAP de Asturias de 15 de abril de 2021, en la medida en que se trata de un coste asociado a la concesión de una facilidad crediticia inherente a la autorización del descubierto en cuenta pero que en realidad no retribuye tal servicio, pues para ello ya se establece el devengo de intereses, y que tampoco se justifica por la necesidad de llevar a cabo gestiones o trámites previos a la autorización de dicho descubierto, cuya compensación difícilmente puede tener lugar mediante la aplicación de un porcentaje sobre el mayor descubierto del periodo liquidado, la previsión acumulada de aplicar una comisión y al mismo tiempo exigir el pago de intereses genera una duplicidad en la compensación económica que se exige al cliente por el servicio prestado, causando al mismo un claro desequilibrio económico que le viene impuesto.

Esta duplicidad venía puesta claramente de manifiesto en la demanda (pag.5) y conlleva que declaremos la nulidad de dicha comisión.

Los extractos aportados por la entidad demandante como hemos reiterado son parciales y no se han acreditado por la actora al incumplir el requerimiento realizado al amparo del art. 328 LEC los cargos durante toda la vida del contrato. Observada la contestación a la reconvención de la actora, apartado tercero, se reconoce el cobro lícito de estas comisiones. El recurso insiste en esta estipulación, cuya nulidad se solicitaba en la demanda y conlleva una declaración de nulidad, que ha de acompañarse de la condena a entregar a la actora en ejecución de sentencia las cantidades que por este concepto se hayan cobrado. Sobre cuáles fueren estas cantidades la propia apelante es confusa en su recurso, pues por una parte en el cuadro que confecciona se refiere a 0 euros cobrados por esta partida de comisiones y en otros momentos cuando se refiere a esa "liquidación de cuenta" que se contiene en los extractos habla de que la suma total que ha computado comprende comisiones e intereses (pags. 33 y 43 del recurso, por ejemplo). En todo caso sería una determinación parcial por la falta de información referida a periodos anteriores.

No procede en cambio todo un recálculo de la cuenta como se solicita, ya que como veremos a continuación no vamos a dar lugar a la nulidad del crédito en descubierto por usurario; de ahí que la restitución debe limitarse a la devolución solo de estas cantidades.

OCTAVO.- Pasamos al estudio del interés por descubierto. Es evidente que la juzgadora admitió como objeto del proceso la consideración de dicho interés como remuneratorio como postulaba la actora a la vista de las alegaciones de la actora a la contestación a la demanda reconvencional. Se admitió incluso prueba destinada a acreditar dicha supuesta usura del crédito por descubierto concedido, alguna de las cuales ha sido objeto de petición en esta segunda instancia. Y cuando se declina conocer en vía de aclaración de esta cuestión no señala la juzgadora que no sea objeto del proceso, sino que está ya resuelta en la sentencia.

Como nos dice la reciente SAP de Asturias, sección 4ª, del 13 de enero de 2022 (ROJ: SAP O 71/2022- ECLI:ES: APO:2022:71) la doctrina ha venido afirmando que el descubierto en cuenta corriente equivale a la concesión de un crédito, expreso o tácito según esté o no previsto en el contrato. En este mismo sentido han venido inclinándose los tribunales, así como el Tribunal Supremo en sentencias como las de 11 de julio de 1994 o, más recientemente, en las de 13 de marzo y 15 de julio de 2020 . Tal naturaleza es acorde con la que le atribuye la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, de 25 de junio de 2011, al definir la posibilidad de descubierto como un contrato de crédito, explícito o tácito, mediante el cual el prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo en la cuenta a la vista del consumidor (art.4). Aun cuando la citada Ley no sea aplicable al caso, pues ya se ha indicado que el demandado no tiene la condición de consumidor, sí es de utilidad en cuanto establece que el descubierto en cuenta corriente constituye una operación de naturaleza crediticia, más aún cuando, como sucede en este caso, el propio contrato prevé esa posibilidad, es decir que se está ante un descubierto contractual: se prevé la entrega de numerario con la obligación de restituirlo con un determinado interés.

La conclusión de este modo de conceptuar la situación de descubierto es que el tipo de interés que le es aplicable puede calificarse de remuneratorio, en tanto retribuye la concesión de un crédito, compensan al acreedor de la indisponibilidad del capital concedido al deudor con arreglo al principio de la natural productividad del dinero. No cabe obviar, sin embargo, que esos intereses también presentan un carácter disuasorio y sancionatorio,

Sobre la posibilidad de aplicar la Ley de Usura a los descubiertos bancarios se han pronunciados diversas Audiencias Provinciales, como las de Pontevedra, sentencia de 2 de junio de 2021 y Alicante, Sección 8ª, de 23 de noviembre de 2020, o la Sección 13 de Barcelona en sentencia de 10 de marzo de 2021 y la Sección 1ª de León, de 10 de mayo de 2021.

Si seguimos esta tesis que maneja la parte ahora apelante el criterio para determinar cuándo estamos en presencia de un crédito usurario nos lo facilita la STS de 4 de marzo de 2020, ratificados en posteriores sentencias como las de 4 de mayo o 4 de octubre de 2022.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving , dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

En este caso debemos afirmar que la parte apelante no justifica de forma suficiente ese carácter usuario del tipo del 27,50 % que la demandada reconocía pactado en el contrato. No consta que se haya aplicado durante su vida otro tipo diferente. En consecuencia, no es suficiente la afirmación de la demandada de que es usurario sin más con la documental aportada para acreditarlo. Por otro lado, los cargos que la apelante considera constituyen cobro por este concepto los agrupa con una gran indeterminación como "liquidación en cuenta" a la vista de los extractos aportados por el banco desde el 2 de enero de 2002 (acontecimientos 171 ss.) incluso teniendo en cuenta las comisiones, que es un concepto distinto como hemos dicho (así vgr. lo expresa en las pags. 33 y 43 del recurso). Se aportó una prueba insuficiente en el acto de la audiencia previa para demostrar esa categoría específica a la que debe atenderse en estos casos como era documentación obtenida del Portal del Cliente Bancario del Banco de España referido a estadísticas de créditos con entidades bancarias para fines distintos al consumo en los ejercicios de 2007 a 2019 (pags. 47 y 60 del recurso), que no se refiere precisamente a una categoría tan concreta como la de los descubiertos en cuenta corriente. La propia mercantil recurrente reconoce en la pag.20 de su recurso que es una categoría general, no específica, hablando de una horquilla entre el 7% y el 10%, siendo incierto que nuestro Alto Tribunal permita acudir a ésta si puede acreditarse cuál fuere el tipo medio en los descubiertos como el presente, teniendo en cuenta que se trata de una empresa y no un consumidor. La carga de la prueba corresponde en todo caso a la parte ahora apelante y reconviniente ex ar. 217.2 LEC al ser un hecho constitutivo de su pretensión. Pero lo más importante no es este dato, sino el hecho de que falta absolutamente la determinación temporal del tipo medio a tener en cuenta en la lejana celebración del contrato en el año 1994. Para ello se solicitó el oficio del Banco de España que no fue cumplimentado y que no ha sido admitido en esta segunda instancia por causa solo imputable a la recurrente, comprensivo de una información entre dicho año 1994 y el de 2006. Téngase en cuenta que la información aportada en la audiencia previa se refiere al periodo entre 2007 y 2019. Los extractos por otro lado comienzan el 2 de enero de 2002, mucho antes de esa fecha, desconociéndose si con anterioridad han existido descubiertos en la cuenta corriente si se estima la tesis de acudir al momento inicial en que se produce ese descubierto en cuanto préstamo concedido al cliente y no a la fecha del contrato originario en 1994. No se trata de hallar una media indeterminada como se pretende y no referida a un término temporal concreto, sino de aplicar en su justa medida la doctrina jurisprudencial que la propia apelante alega. A ella incumbe, en fin, como hemos dicho, la carga de acreditar ese posible carácter usurario siguiendo su propia tesis de que se pueda, según ese sector doctrinal y jurisprudencial indicado, controlar la usura en estos casos de descubierto.

Ante esa falta de probanza no puede sino desestimarse esta nulidad solicitada por usura.

En definitiva, la demanda principal ha de ser desestimada como exponíamos en el F.J Cuarto y la reconvención solo parcialmente con la nulidad de la comisión por descubierto y la condena a restituir las cantidades cobradas por este concepto en ejecución de sentencia.

NOVENO.- Las costas de la demanda principal en primera instancia son de imposición a la parte demandante conforme el principio del vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC y las de la reconvención no se imponen a ninguna parte conforme a lo dispuesto en el art. 394. 2 LEC, dada la estimación solo parcial de la misma.

Dada la estimación solo parcial del recurso de apelación, las costas de esta alzada no son de imposición a parte alguna ex art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente: