Sentencia Civil 65/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 435/2023 de 23 de febrero del 2024

PRIMERO. El primer motivo del recurso se basa en el error en la interpretación de precepto legal (art. 1 LU) en relación con la jurisprudencia que lo interpreta. La entidad apelante alega, en esencia que conforme a dicha doctrina la TAE pactada (contrato de 30-7-2018, TAE 24,51 %) no puede considerarse usuaria.

El motivo se estima. Es doctrina reiterada de esta Sección Tercera la de que las SSTS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero y STS 317/2023, de 28 de febrero (partiendo de las anteriores SSTS 643/2022, de 4 de octubre, 367/2022, de 4 de mayo, 149/2020, de 4 de marzo y 628/2015, de 25 de noviembre) resumen la jurisprudencia recaída y establecen la doctrina sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos:

(i) para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»;

(ii) el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados;

(iii) la comparación no [debe] hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento [puede] acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE);

(iv) para la comparación [debe] utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España;

(v) la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio;

(vi) el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras.

(vii) el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas;

(viii) la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving [cuando] no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE; y

(ix) para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Conforme al criterio establecido por el TS, siendo el contrato de fecha 30-7-2018, la TAE pactada del 24,51 % y el tipo medio de referencia en esa fecha, publicado por el Banco de España del 20,593 %, resulta que el tipo pactado no supera a éste en más de seis puntos porcentuales (+ 0.20 %) y no nos encontramos, pues, ante un interés notablemente superior respecto del índice de referencia, de forma que el interés remuneratorio en litigio no puede calificarse de desproporcionado, sin tacha de usura, por lo que la Sentencia de instancia ha de ser revocada en este punto. Ha de aclararse al respecto del tipo aplicado que es criterio reiterado de esta Sala aplicar los tipos correspondientes al mes de la fecha del contrato según se recoge en la tabla excel publicada por el Banco de España (serie 19.4.7), al que generalmente se le suma el porcentaje del 0,20 %, a salvo de que se acredite por quien se opone a la pretensión de la demanda (ex art. 217 LEC) que, en el caso de que se trate, la diferencia entre TAE y el TEDR supera ese porcentaje, lo que no se ha producido en este caso.

SEGUNDO.- Desestimada la pretensión principal de la demanda, ha de resolverse, entonces, la subsidiaria, que quedó imprejuzgada en la instancia.

A) En relación con las estipulaciones 6 y 7 (interés remuneratorio y la expresión de su cálculo): Alega la parte actora, en síntesis, que el contrato litigioso fue redactado de modo unilateral por la entidad demandada conforme a su modelo de contratación estandarizado y sin posibilidad alguna de negociación o modificación por parte del actor, que tiene la condición de consumidor, y presenta un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe sin que el clausulado del contrato supere el control de transparencia formal ni material, dado que las importantes cláusulas recogidas en el contrato, son casi imposibles de leer pues la letra es minúscula y está redactada con absoluta falta de claridad, de forma que solicita la nulidad del contrato puesto que provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato.

A ello se opone la entidad demandada, que alega, en síntesis, que el contrato supera el doble control de transparencia (incorporación y transparencia) puesto que se trata de un producto sencillo, sus condiciones se reflejan en un reglamento legible y fácil de entender, en el que el interés remuneratorio aplicable se indica de forma separada y destacada, y en el que se explica al cliente su funcionamiento y carga económica; fue comercializada a través de un proceso reglado que garantizaba que el cliente solo contrataba el producto después de haber sido debidamente informado sobre su carga económica y jurídica y el cliente ha contado con suficiente información acerca del contenido económico de la tarjeta, y el banco le ha entregado los extractos mensuales.

La pretensión de nulidad se desestima. Y es que es también jurisprudencia reiterada por esta Sección Tercera (por ejemplo, por citar una de las más recientes, SAP Badajoz (3ª) 221/2023, de 21 de septiembre) la de que, en todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que "[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible", y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Como señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura; c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas".

Pues bien, por lo que se refiere al control de incorporación, cabe aclarar que la obligación de que la dimensión de la letra tenga al menos un milímetro y medio fue introducida por la Ley 3/2014 que modificó ciertamente el art. 80 d) del TRLGCU, siendo la fecha del contrato objeto de este procedimiento posterior (2018).

Ahora bien, no contamos con el contrato original en papel, al haberse aportado en PDF vía lexNet para su incorporación al expediente digital, sin que sea posible determinar en tales circunstancias cuál es su tamaño real. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 17 de marzo de 2022 en un caso similar señala: "En lo relativo al tamaño de la letra (...) [la demanda] fue presentada telemáticamente, por LexNET, y con ella, también telemáticamente, dicho contrato (en PDF), así incorporado al expediente digital que se ha formado. Con ese formato digital es posible obtener muchos tamaños de letra. Resolver en base al documento digital o a una copia impresa del mismo no es garantía para determinar el controvertido tamaño. Es fundamental el contrato original en papel. Y el Juzgador tiene la facultad para acodar que se requiera a la parte la entrega del documento original".

El demandante afirma que todo el clausulado del contrato carece de transparencia y en todos sus términos y, sin embargo, de su lectura no se aprecian dudas sobre su redacción clara, concreta y sencilla por lo que se debe entender superado el control de incorporación.

Por lo que se refiere a la información acerca de la carga económica del contrato y a su contenido económico, no nos encontramos ante un contrato complejo, sino ante un contrato de crédito, instrumentado a través de una tarjeta, que se encuentra tan extendido que su funcionamiento es conocido para la generalidad de los consumidores.

El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre; 427/2020, de 15 de julio).

Se considera superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus):

"[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas".

En el contrato se contiene el detalle de la información relativa al contrato, con identidad del prestamista y prestatario, descripción de las características principales del producto de crédito (tipo de crédito, importe, condiciones de la disposición de fondos, duración del contrato, plazos e importe y reembolsos), costes del crédito (tipo deudor, TAE, costes relacionados con descripción detallada de comisiones y su causa, y costes en caso de pagos atrasados), derecho de desistimiento, reembolso anticipado y, en fin, la determinación de los accesos a procedimientos extrajudiciales de reclamaciones y recursos, de tal forma que no se considera que existieran dificultades de comprensión material de la carga jurídica y económica de las estipulaciones, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato. No hay cláusulas sorprendentes, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato, de forma que se puede desechar en el caso presente la falta de transparencia, pues no ofrece dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica.

En consecuencia, el contrato también supera el control de transparencia, lo que impide apreciar la pretendida nulidad.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz en reciente sentencia del 30 de marzo de 2022 (y, en igual sentido, nuestra SAP Badajoz (3ª) 5-9-2022), esta vez con carácter general, abunda en la argumentación relativa al control de transparencia y su posible abusividad en el caso de las cláusulas que determinan el precio del contrato:

"La declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias del Tribunal Supremo 408/2020, de 7 de julio ; 121/2020, de 24 de febrero y 171/2017, de 9 de marzo ).

El Alto tribunal, en su Sentencia 538/2019, de 11 de octubre abordó justamente el tema de las cláusulas de intereses remuneratorios. En dicha resolución se alude a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 , que versaba sobre el cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo. En ella se hizo ver que incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si esta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En ella también se expuso que el mero hecho de tratarse de una cláusula larga no determina por sí misma su falta de transparencia. Su extensión puede estar justificada por la necesidad de aportar una información completa. De esa manera el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Además, si se llega a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida su inclusión contraviene las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso.

Dicho con otras palabras, aunque cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato, es necesario que previamente se considere como no transparente. No cabe, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 660/2020 de 10 de diciembre , un control de contenido directo. En el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, debe concurrir un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82 del texto refundido del Código del consumidor).

Debemos recordar que según la doctrina del TJUE (sentencias 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei), no es procedente que el juez realice un control de precios. No se pueda anular una cláusula que establece el precio por el solo hecho de que parezca desproporcionado frente a la prestación.

Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

En el supuesto de hecho aquí examinado, no solo se expresa y destaca dicha TAE, sino que se explica cómo se calculan los intereses y se ofrece también información sobre la TAE. El hecho de que la cláusula exprese el modo de cálculo de los intereses permite precisamente ofrecer la información necesaria para que el consumidor pueda conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la misma y cumplir con el requisito de transparencia ( sentencia Tribunal Supremo 538/2019, de 11 de octubre )".

No se ha demostrado que el consumidor demandante no pudiera comprender perfectamente tanto la carga económica como la jurídica del contrato pues este elemento esencial está claramente redactado y no permanece oculto entre otras cláusulas, de ahí que no se comparta el criterio del demandante. Desde el punto de vista del control de transparencia ninguna de las cláusulas exige una información adicional que por su complejidad lo requiera.

A mayor abundamiento esta misma Sección ya se ha pronunciado sobre los posibles déficits de este tipo de clausulado general como el de autos:

"El demandado (...) sostiene que es difícil la lectura de las condiciones generales del contrato, pues las cláusulas se encuentran redactadas en una letra sorprendentemente pequeña, dificultando enormemente su lectura. Además, considera que la comprensión de su redactado es todavía más complicada aun, siendo, dice, prácticamente imposible que un consumidor estándar entienda el funcionamiento de la tarjeta (...)

En cuanto a los intereses remuneratorios, refiere que se expresan de forma engañosa, pues se computan en tipo mensual, cuando lo habitual es realizarlo en tipo anual, provocando una falsa sensación al consumidor del coste del crédito.

Estos descargos deben desestimarse.

En cuanto a la letra del contrato, nos remitimos al propio documento. El tamaño es legible y cumple los requisitos de transparencia.

En cuanto a la comprensibilidad del contrato, recalcar que es accesible a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Se trata de un producto financiera básico. Es un préstamo donde el precio es el interés remuneratorio.

Justamente y respecto al mencionado interés remuneratorio, las quejas del demandado tampoco son fundadas. No es verdad que el contrato induzca a confusión sobre el interés".

Y más específicamente sobre la cláusula de intereses remuneratorios se pronuncia en iguales términos la sentencia de la misma Sección 2ª del 17 de febrero de 2022.

En nuestro caso, el TAE de la tarjeta se consigna con claridad y específicamente en el anexo del reglamento de la tarjeta y la documentación del contrato permitía al demandante, conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses, a un tipo concreto reseñado en la cláusula mencionada, así como la cuota mensual a pagar. El consumidor tuvo información necesaria para alcanzar a saber que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que efectuase por medio de la tarjeta, sino que el aplazamiento en el cobro que iba a obtener, fraccionando el pago en cuotas, iba también a suponer que tuviese que soportar el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado.

B) En relación con la estipulación 9 (comisión y gasto de reclamación de la deuda). En dicha condición general 9 establece: "Comisiones y gastos de reclamación de deudas: En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, que motive que Cofidis tenga que efectuar tratamientos especiales para la gestión del pago de la deuda aplazada, se devengará a favor de Cofidis una comisión de reclamación de deudas de hasta €30. Se cobrará una sola vez y por cada rúbrica (nueva posición de deuda vencida) y siempre que la reclamación se haya producido efectivamente".

Para valorar si las citadas previsiones deben ser consideradas abusivas y, por tanto, nulas debemos partir de las siguientes premisas: (1) nos hallamos ante condiciones generales incluidas en un contrato en el que la parte demandante ostentaría la condición de consumidora y en relación a las cuales no se ha acreditado que exista negociación previa; (2) dichas cláusulas no definen el precio del contrato ni forman parte del objeto principal del mismo por lo que son susceptibles de control de abusividad por falta de reciprocidad de las prestaciones, es decir, por causar un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor; (3) el art. 82.1 RDLeg. 1/2007 dispone que "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)", el art. 85.6 de dicha norma considera abusivas "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones" y el art. 89.5 "Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación"; y (4) el art. 5.2.b) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, bajo el título de "Protección del cliente de entidades de crédito", indica que "(...). En particular, sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse".

Sobre las cláusulas relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras insertas en contratos con consumidores, señalaba la STS 566/2019 de 25 de octubre:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En esta Sección Tercera hemos dicho recientemente en nuestra sentencia del 5 de septiembre de 2022:

"Como señala la recienteSAP de Alicante, sección 9ª, del 15 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP A 2469/2021 - ECLI:ES:APA:2021:2469 ) "a este respecto, debemos tener en cuenta que la abusividad de la cláusula que establece una comisión por posiciones deudoras fue expresamente declarada por la STS 566/2019 de 25 de octubre en cuanto que este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Por otro lado, señala el TS en dicha sentencia que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Y de esta misma forma la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 2ª, del 21 de marzo de 2022:

"La comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado.

Esta cuestión está resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo 566/2019, de 25 de octubre .

En ella, para una condición prácticamente idéntica de la entidad "Kutxabank, SA", se declara que la cláusula no cumple los requisitos previstos la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pues se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta el mero descubierto para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Asimismo, tal como está redactada, no aclara qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, con lo cual no puede inferirse que el gasto necesariamente se vaya a producir.

El Supremo se hace eco de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, caso Matei ) que, al respecto de una comisión de riesgo, dijo que pueden ser abusivas aquellas cláusulas que, sin contrapartida, permiten la retribución del simple riesgo del préstamo. Consideró que ese riesgo ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago.

Al hilo de dicha sentencia, el Tribunal Supremo abunda en que la indeterminación del servicio prestado es la prueba de su abusividad, pues comporta, sin más, sumar a los intereses de mora otra cantidad a modo de sanción por el mismo incumplimiento. Se citan los artículos 85.6 (indemnización desproporcionada) y 87.5 (cobro de servicios no prestados), ambos del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".

Y como se dice, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en numerosas ocasiones, por ejemplo, en la sentencia n.º 265/2022, de 17 de noviembre, dictada en el Recurso de Apelación n.º 141/2021, remitiéndose, tanto a la STS 566/2019, de 25 de octubre, como a previas sentencias de ese Tribunal (sección 2ª, del 21 de marzo de 2022 y sección 3ª, de 5 de septiembre 2022).

Aceptamos dicha doctrina jurisprudencial. En este caso ahora sometido a este tribunal la cláusula litigiosa como puede verse, no se establecen las bases o consideraciones a tener en cuenta para el cobro de dicha comisión, ni se alude a los servicios que debe prestar el banco como justificativos del cobro de la misma.

De la aplicación al caso de la normativa, doctrina jurisprudencial e interpretación citadas, se deriva que la expresada estipulación impugnada debe ser considerada necesariamente abusiva y, por tanto, nula, y ello por entender que no está destinada a retribuir una reclamación puntual y efectivamente realizada por la entidad sino a sancionar de forma automática, reiterada y desproporcionada la situación de impago en que pudiera incurrir el cliente como se demuestra por el hecho de que la comisión se devengue por el impago (sin precisar plazo alguno ni dar la posibilidad a la parte prestataria de proceder al pago de la cantidad adeudaba), que se haga referencia genérica a la reclamación (pero sin indicar la forma, cauce, condiciones, en que la misma debe realizarse) y que se pueda imponer de forma reiterada y sin limitación cada vez que se deje de abonar una cuota.

C) En relación con la estipulación 12 (penalización por vencimiento anticipado). Dispone la citada estipulación: "Penalización por vencimiento anticipado a partir de la existencia de tres o más mensualidades impagadas, previa comunicación de la situación al titular, con apercibimiento de encontrarse en situación de vencimiento anticipado del contrato y en caso de no ser regularizada total o parcialmente la situación de impago en función de la negociación que se tenga con el cliente. Se dará por vencida la cuenta de crédito paralizándose a partir de ese momento, el devengo de interés. En ese caso, será exigible el reembolso inmediato del capital pendiente de amortizar, incrementado por el capital vencido y no pagado los intereses vencidos y no pagados las comisiones devengadas, que también han resultado impagadas en caso de haber suscrito el seguro las primas mensuales que no hayan sido pagadas, así como una penalización del 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el vencimiento anticipado del contrato. Esta penalización paralizará el devengo de los intereses remuneratorios contractuales. No existirán intereses moratorios".

Nos hemos pronunciado sobre una cláusula similar a la indicada, en la sentencia núm. 115/2023, de 9 de mayo:

"Para resolver sobre la nulidad de la citada cláusula debe estarse a la interpretación que, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos personales, ha realizado el TS, Sala de lo Civil, a partir de sus sentencias nº 101/2020 , nº 105/2020 y nº 107/2020, todas ellas de 12 de febrero , doctrina igualmente aplicable al supuesto enjuiciado aunque el negocio concertado entre las partes sea un contrato de tarjeta.

Así, la STS, Sala de lo Civil, 101/2020 de 12 de febrero , establece que "...haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ".

En nuestro caso, se trata de un contrato, por un importe de 2.000 €, que debe reintegrarse en cuarenta y dos mensualidades a razón de 70 € cada una. Como se ha transcrito, en la cláusula 12 del contrato se establece la cláusula del vencimiento anticipado que tendrá lugar por el impago de tres o más mensualidades. Según la cláusula 13, el contrato tiene una duración de un año renovable por tácita reconducción, previéndose que las partes podrán rescindirlo libremente en las circunstancias que allí se establece.

Señala la doctrina del TS (por ejemplo, STS de 12-02-2020) en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado que para determinar si una cláusula de vencimiento anticipado puede considerarse abusiva, que los Tribunales deben valorar en el caso concreto si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de una serie de criterios: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Por todo ello, se considera que en este caso no estamos ante una cláusula de vencimiento anticipado que permita a la entidad financiera profesional declarar resuelto el contrato con un mínimo incumplimiento por parte del prestatario- consumidor, sino que se prevé tal posibilidad a partir de tres o más mensualidades impagadas (25 % de los plazos pactados inicial o sucesivamente), y además, la cláusula recoge, de un lado, la previa comunicación de la situación al titular con apercibimiento de encontrarse en situación de vencimiento anticipado del contrato, y de otro lado, la posibilidad del deudor de regularizar total o parcialmente la situación de impago, esto es, evitar la consecuencia del vencimiento, de tal forma que no aparece que tal cláusula sea desproporcionada ni que cause, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( art. 82.1 del Texto refundido de la LGDCU).

Cuestión distinta es la penalización (del 8 % por daños y perjuicios) establecida en el último inciso de la cláusula pues en tal caso no se expresa a qué se deben esos daños y perjuicios si ya se prevé la consecuencia del vencimiento anticipado del contrato con el reembolso inmediato del capital pendiente de amortizar, incrementado por el capital vencido y no pagado los intereses vencidos y no pagados las comisiones devengadas ni cómo se ha calculado el porcentaje que se dice de dichos daños y perjuicios.

De esta forma dicho último inciso ha de declararse nulo por abusivo.

D) Los motivos expuestos llevan a considerar, en conclusión, que procede estimar parcialmente la pretensión subsidiaria ejercitada declarando la nulidad de las cláusulas discutidas (total o parcialmente) atendiendo a su carácter abusivo, declaración de nulidad que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC, implica la condena a la demandada a restituir, en su caso, aquellos importes que hubiera cobrado a la parte actora en aplicación de las citadas cláusulas.

TERCERO. La estimación parcial del recurso y, por ende, la estimación parcial de la demanda lleva consigo que las costas de la primera instancia no se impongan a ninguna de las partes ( art. 394 LEC). En este aspecto, no pueden aplicarse en este ámbito principios del Derecho europeo cuales son el de efectividad, el disuasorio que supone su aplicación y el de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas (STJUE de 16 de julio de 2020) pues en este proceso se ejercitaba como principal una acción fundada en la usura, sobre la que no versan los antedichos principios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente,