Sentencia Civil 74/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 936/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación se refiere a la infracción del art. 1301 CC ya que, a su juicio, la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encontraba caducada en el momento de la interposición de la demanda puesto que la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas se produjo el 15 de julio de 2011 y no es sino hasta octubre de 2019 cuando se presenta la demanda que dio lugar a los presentes autos.

En primer lugar, hemos de señalar que aunque la demanda que dio lugar a las presentes actuaciones se presentó en octubre de 2019, no menos cierto resulta que ya en enero de 2018 los demandantes remiten una reclamación extrajudicial a la entidad demandada (doc. 4 de la demanda)

En relación a la caducidad esgrimida por la entidad bancaria, hemos de recordar aquí que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de junio de 2020 viene a resumir su postura al respecto, afirmando que "la jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error."

Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado".

Pues bien, examinando el curso de los acontecimientos, debemos considerar como la fecha en que los actores tuvieron conocimiento de los riesgo de las obligaciones que habían contratado en el mes de junio de 2017, teniendo en cuenta la fecha de conversión de las obligaciones en acciones, para su inmediata amortización, que fue el 9 de junio de 2017, tras la comunicación remitida por el Banco al demandante en ejecución del Acuerdo de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, por lo que en el momento de interponerse la demanda no habría transcurrido el plazo de caducidad.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación, señala el Banco que se infringe la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión ya que la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero.

Dado que tal motivo de impugnación como señala la parte apelada, no fue esgrimido por el Banco en su contestación a la demanda, no puede ahora alegarlo en esta instancia.

TERCERO.- Entiende el Banco que la Juez a quo ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba ya que consta acreditada la capacidad de los demandantes para la comprensión del producto. No se comparten las apreciaciones que al respecto se hacen en el recurso de apelación al respecto y traemos aquí a colación el criterio sostenido por esta misma Sección en sentencias de fecha 25 de junio de 2019 y 15 de mayo de 2018 y que también recoge la sentencia de 15 de marzo de 2019 de la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial: "La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39 CE MiFID, exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, esto es, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador. Es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto. Y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista. Minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador. Es la Directiva 2004/39 CE MiFID la que introdujo la distinción entre clientes minoristas y profesionales. Cliente profesional es aquel que posea la experiencia, los conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y para valorar correctamente los riesgos inherentes a dichas decisiones. La directiva, en su anexo II, relaciona en primer lugar los clientes que son profesionales por naturaleza: entidades de crédito, empresas de inversión, compañías de seguros, fondos de pensiones, grandes empresas, gobiernos nacionales y regionales, Estados, fondos de pensiones, bancos centrales, etcétera. Además, la directiva introduce una segunda categoría de clientes profesionales: los que pueden ser tratados como tales si así lo solicitan. Quiere ello decir que estos otros clientes profesionales deben primero renunciar por escrito a parte de la protección que les ofrece la normativa. Es una renuncia en todo caso condicionada a la aprobación de la empresa de inversión, que debe efectuar una evaluación adecuada de la competencia, experiencia y conocimientos del cliente. Este criterio de idoneidad persigue verificar que el cliente es capaz de tomar sus propias decisiones en materia de inversión y de comprender los riesgos en que incurre. Para dicho juicio de idoneidad, el cliente debe cumplir al menos dos de los siguientes requisitos: que realice al menos de media diez operaciones de volumen significativo cada trimestre; que tenga una cartera superior a los 500.000 euros; y que ocupe o haya ocupado durante al menos un año un cargo profesional en el sector de los servicios de inversión. Y por su parte, el cliente minorista se define por eliminación: quien no es cliente profesional ( artículo 4). Sin embargo, al trasponer la directiva, la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que modifica la Ley de Mercado de Valores y traspone la Directiva 2004/39 CE MiFID, ha optado por una definición de cliente profesional más abierta. La norma exige al ente emisor un juicio de adecuación, un test de idoneidad o conveniencia del cliente minorista, a fin de comprobar su aptitud para adquirir los productos, es decir, si responde al perfil del inversor o, si por el contrario, se trata de un ahorrador. Es decir, debe clasificarse al cliente bien como inversor iniciado, o bien experto. Y distinguir entre inversor cualificado e inversor ordinario o minorista. Minorista es quien no se halla en condiciones de efectuar una evaluación del producto y se deja llevar por la confianza depositada en la entidad que le inspira la prolongada relación de clientela con el comercializador. Concretamente, el artículo 78bis considera clientes profesionales a aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en particular atribuye tal consideración a los sujetos relacionados en la directiva. Con ello, el citado artículo no está cerrando la puerta a tener también por profesionales a otros clientes que, sin estar en la lista, son expertos en la materia. El Tribunal Supremo, en los últimos años, ha ido delimitando las características que diferencian a los simples clientes minoristas de los inversores cualificados, con conocimientos avanzados en productos financieros, también denominados experimentados o de riesgo avanzado. No cualquier capacitación profesional, relacionada con el derecho o la empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir la capacidad para tomar las propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos".

Pues bien, en el caso de autos, ni siquiera consta que se haya realizado a los demandantes el test de idoneidad; cierto es que se hace referencia al mismo pero lo cierto y verdad es que el mismo no ha sido aportado a las actuaciones por el Banco, que es el que debería haberlo aportado en defensa de sus alegaciones (art. 217 LECv),

Ha quedado probado que los productos financieros son de una naturaleza jurídica, en su contratación y en su desarrollo, compleja, que requieren de un elevado nivel de conocimiento que han de tener los consumidores de sus altos riesgos, por lo que son poco adecuados para clientes minoristas, con los correlativos deberes de información adecuada y comprensible que ha de proporcionarles la entidad prestadora del servicio de inversión, ya como asesora continuada u ocasional o recomendadora personal del producto, ya como comercializadora.

El artículo 60 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, da la idea que ha de regir en estos casos: "Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo".

Se trata, en definitiva, de que la información que se preste ha de ser clara, comprensible, veraz, suficiente, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

En la legislación específica respecto a la contratación de instrumentos financieros, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, lo que han profundizado todavía más los arts. 202 y ss. del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, ajustada a las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Igualmente, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase.

Son requisitos muy rigurosos que han de cumplirse por las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se profundiza en la protección a los consumidores, correspondiendo a la entidad la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta.

Toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante. El carácter complejo de estos productos financieros, especialmente en los casos en que se recomiendan o se comercializan a inversores no profesionales o realmente no expertos, supone que la entidad debe ser muy diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede serles ofrecido y también facilitarles la precisa para que sean plenamente conscientes del objeto del contrato y de las consecuencias y riesgos del mismo, y con obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante los denominados "test de idoneidad" o "test de conveniencia" según los casos, a fin de conocer del cliente, no solo de sus conocimientos y experiencia sino también acerca de su situación financiera relativa a sus ingresos, gastos y patrimonio, así como los objetivos su inversión.

La STS de 24 de mayo de 2017, por ejemplo, entre otras cosas dice lo siguiente: "Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre ,con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril ,769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre ). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato (...): se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ,31/2016, de 4 de febrero ,562/2016, de 23 de septiembre ,149/2017, de 2 de marzo )".

El inversor minorista es una categoría al que la ley le otorga el máximo nivel de información y protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos.

Dice la referida STS de 24 de mayo de 2017 que incluso "una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos", pues la "capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero ,727/2016, de 19 de diciembre ,11/2017, de 13 de enero )".

Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es "la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre ,549/2015, de 22 de octubre ,633/2015, de 19 de noviembre ,651/2015, de 20 de noviembre ,676/2015, de 30 de noviembre ,2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre ,2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero )".

La carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes informativos de que tratamos corresponde a la entidad ( SSTS de 30/12/2015 y 18/4/2018, entre otras), perjudicándole pues a ésta las dudas e insuficiencias al respecto.

Da lugar entonces a presumir el error esencial y excusable en el cliente, por defecto de información, que de haber conocido lo verdaderamente contratado o sus riesgos no lo hubiera efectuado, como resulta de la jurisprudencia para los casos de falta de información adecuada, pudiendo citarse, por ejemplo, las SSTS de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015, o las del mismo Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, 17 de junio y 24 de octubre de 2016, 24 de mayo de 2017, 18 de abril de 2018 y 22 de junio de 2020.

La jurisprudencia también ha dejado claro que el incumplimiento de la obligación legal de información al cliente por parte de la entidad financiera no solo puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, sino incluso a una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual de tipo indemnizatorio del artículo 1101 del Código Civil, por los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. En este sentido la STS de 13 de septiembre de 2017 y las reseñadas o citadas en ella.

Y, como recuerda la STS 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, cabe que en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las SSTS 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo.

Por tanto, habrá que examinarse si realmente en este caso por parte de la entidad financiera se dio a los clientes un asesoramiento personalizado en materia de inversión, que dio lugar a la contratación realizada, cumpliendo o no las obligaciones esenciales derivadas de ese servicio de asesoramiento.

Y de las pruebas practicadas solo cabe confirmar el criterio adoptado por la Sentencia de instancia, cuando afirma que "pasando ya a la valoración de la prueba practicada consistente en la documental aportada por las partes, ha quedado acreditado que el producto financiero contratado por el actor no solo era complejo, sino que dicho producto no era idóneo ni conveniente para los actores, según su perfil y el resultado del test de conveniencia realizado por la entidad. (...). Según lo expuesto ha quedado acreditado que se produjo un error en la contratación y en consecuencia un vicio del consentimiento al celebrar el contrato, toda vez la falta de información, unido a la ignorancia de los actores en este tipo de productos financieros, conlleva que la parte actora no sabe ni conoce el producto contratado, por lo que al desconocer su propia esencia es evidente que existió un error-vicio en el consentimiento de los actores, que de conocer el alcance real del contrato no lo habría firmado, o al menos no lo habría hecho en los términos contratados"

Lo anterior nos lleva a concluir, como hizo la Juez a quo, que nos encontramos ante un producto inidóneo para la finalidad pretendida que supuestamente era evitar una pérdida de capital y del que no se obtuvo la adecuada información sobre sus características y riesgos por la entidad bancaria, realizándose tal escasa información sólo a uno de los contratantes, que carece de la adecuada experiencia en materia financiera para contratar este tipo de productos, sin que tampoco puede afirmarse, de la lectura del contrato, que sus términos sean claros, sencillos y transparentes; estamos ante la comercialización de un producto financiero complejo, con cliente minorista en el ámbito del mercado financiero, no experto ni con suficientes conocimientos en materia financiera.

CUARTO.- Las costas seguirán la teoría del vencimiento, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LECv, imponiéndose a la recurrente las costas causadas en esta instancia, manteniendo igualmente, el pronunciamiento al respecto hecho en primera instancia.

Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación,