Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 88/2023 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- En los presentes autos ambas partes, que figuraban inicialmente como demandantes/demandados al haberse producido una acumulación de los procedimientos de MMC que los litigantes habían interpuesto respectivamente frente al otro, recurren la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Mérida, con fecha 8 de noviembre de 2022, en los autos MMC n.º 134/2022 en los siguientes sentidos:

1.- Recurso interpuesto por Dª. Camila. La citada recurrente había solicitado en su demanda inicial (al margen de los acuerdos a que llegaron las partes en el curso del procedimiento en relación a los periodos vacacionales, deber de facilitar la comunicación y regulación de criterios de estancia de sus hijas con cada uno de los cónyuges en día señalados): A.- que se indicase en la sentencia que, respecto a los gastos de las menores de consultas, tratamientos y gafas por hipermetropía que ambos progenitores tenían que satisfacer al 50%, el progenitor que los abonase le notificaría presupuesto al otro vía email y, caso de no contestar en 7 días, supondría la legitimación del otro cónyuge para reclamar al 50%; B.- que se incluyeran como gastos extraordinarios todos los gastos escolares de las menores incluyendo libros, matrícula de colegio, uniformes y material escolar; y C.- que se declarasen como gastos extraordinarios que tendrían que abonarse al 50% una serie de gastos específicos relativos a estudios, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social en todo o en parte, y gastos educativos -AMPA, seguro escolar,...-. Dichas pretensiones fueron desestimadas en la sentencia recurrida por lo que la representación procesal de Dª. Camila solicitó la revocación de la sentencia de instancia en lo relativo a los gastos extraordinarios y que se acogieran las pretensiones planteadas por la misma en la demanda inicial (entendiéndose, sin embargo, que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto en relación a la cuestión referida a los periodos vacacionales al haber sido aclarada la sentencia de instancia en ese aspecto atendiendo al acuerdo de las partes y al visto bueno del Ministerio Fiscal).

D. Jose Daniel se ha opuesto al Recurso interpuesto por Dª Camila alegando (1) que abonaba en concepto de pensión de alimentos para sus hijas la cantidad actualizada de 226,18 € al mes y que, además, en semanas alternas se hacía cargo de todos los gastos devengados por sus hijas; (2) que la recurrente solicitaba que se declarasen como gastos extraordinarios determinados conceptos relativos al inicio del curso escolar -libros, material, uniformes, matrícula,...- que respondían a gastos ordinarios y estaban incluidos dentro de la pensión de alimentos; (3) que, en relación a los demás gastos médicos, farmacéuticos, ortodoncia,... no cubiertos por la Seguridad Social, era evidente que se trataba de gastos extraordinarios y ya se contemplaban en la sentencia de divorcio; y (4) respecto a los demás gastos que se enumeraban, la recurrente no podría solicitar la concreción en este procedimiento, sino que debía interponer el procedimiento específico establecido en el art. 776.4ª LEC .

- El Ministerio Fiscal no tuvo nada que alegar respecto al Recurso interpuesto indicando que ya se había especificado previamente que los gastos extraordinarios eran al 50%.

2.- Recurso interpuesto por D. Jose Daniel.

En el mismo el recurrente solicita que se revoque el punto 5 del fallo de la sentencia dictada en la instancia en el sentido de " declarar la supresión de la pensión alimenticia de las menores, acordando que cada progenitor deberá afrontar los gastos de las menores la semana de guardia y custodia que le corresponda, y gastos extraordinarios por mitad, con imposición de costas a la parte apelada".

La parte contraria se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en el aspecto referente a la improcedencia de acordar la extinción de la pensión de alimentos abonada por el recurrente a favor de sus hijas menores de edad.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al Recurso en lo tocante a la supresión de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.- Para resolver la controversia que se plantea debemos partir de las siguientes premisas que se desprenden del contenido de las actuaciones: (1) los aquí litigantes contrajeron matrimonio el 30/05/2008 y, del mismo, nacieron en 2009 y 2014, dos hijas que, actualmente son menores de edad; (2) la sentencia acordando la disolución del matrimonio por divorcio y las medidas definitivas que debían regir la situación de crisis matrimonial se dictó en primera instancia con fecha 25/09/2019 y la misma fue revocada parcialmente por la sentencia dictada en apelación por esta Sección 3ª con fecha 8/10/2020 sentencia en la que, en lo que aquí interesa, atendiendo a lo que es objeto de recurso, se fijaba entre los cónyuges un régimen de custodia compartida de alternancia semanal y que cada progenitor abonaría los gastos de las menores durante el tiempo que las tuviera en su compañía pero el padre abonaría la cantidad mensual de 100 € mensuales actualizables por cada una de las hijas por los periodos que no las tuviera consigo; (3) respecto a los gastos extraordinarios, los mismos serían al 50% manteniéndose lo dispuesto en la sentencia de instancia que establecía, además, que " En todo caso los gastos derivados de las consultas, tratamientos y gafas por hipermetropía de una de las hijas será asumido al 50%"; (4) habiendo presentado cada uno de los litigantes una demanda de modificación de medidas, las mismas se acumularon en el presente procedimiento, ostentando ambos la condición de demandantes/demandados; (5) respecto a la concreción del régimen de visitas y entregas de las menores atendiendo a la custodia compartida acordada, la sentencia de primera instancia, aclarada posteriormente respecto a los domingos, recoge los términos de los acuerdos de las partes con el visto bueno del Ministerio Fiscal por lo que, respecto a dicho extremo, no hay discrepancia ni constituye objeto de este recurso; (6) en primera instancia, la controversia quedaba limitada a la supresión de la pensión alimenticia a cargo del padre, a la definición y forma de pago de los gastos extraordinarios y a la determinación de que la comunión de la hija menor Alma debía celebrarse junto al padre -fundando dicha petición dicho progenitor en que la comunión de la hija mayor se había celebrado con la madre-; y (7) la decisión adoptada en primera instancia relativa a la improcedencia de realizar el pronunciamiento solicitado respecto a la comunión no ha sido impugnada por lo que exclusivamente constituyen objeto de este recurso la procedencia o no de acordar la extinción de la pensión de alimentos que el padre abona a la madre por cada una de sus hijas menores de edad y la definición o no de los conceptos que integran los gastos extraordinarios y forma de pago de los mismos.

TERCERO.- En primer lugar, hallándonos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas planteado inicialmente al amparo de lo dispuesto en el art. 775 LEC debemos tener en cuenta que, en aplicación de lo previsto en el citado precepto en relación con el art. 91 y concordantes CC , la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo procedimiento de los previstos en el art. 774 LEC exige que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas" ( art. 775.1 LEC ).

En este sentido, tal y como sistematizan entre muchas otras, y por citar alguna de las más recientes, tanto la SAP 96/2023 de 27 de febrero de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria en el Recurso de Apelación 605/2022, como la propia Sentencia n.º 54/2023, de fecha 24 de febrero, de esta misma Sección 3 ª de la AP de Badajoz dictada en el Recurso de Apelación 686/2022 , la regla general es la inalterabilidad de las medidas definitivas previamente acordadas y la excepción la modificación de tal forma que solo podrá acordarse ésta cuando concurra una variación de circunstancias que reúna los siguientes requisitos:

1.- Que las circunstancias en las que las partes fundamenten su solicitud de modificación, bien se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas definitivas, bien se trate de circunstancias anteriores desconocidas por las partes al tiempo en que se tramitó el previo procedimiento.

2.- Que dichas circunstancias no fueran previstas ni razonablemente previsibles, atendiendo a criterios de diligencia ordinaria, en el momento en que se adoptaron las medidas definitivas, momento éste que debe ser tomado como término de comparación.

3.- Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial (importante, tanto desde un punto de vista cualitativo, como cuantitativo) hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

4.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o estable en el tiempo, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente coyunturales o fluctuantes en el tiempo, sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

5.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación o, dicho de otra manera, que en modo alguno puedan serle imputables.

6.- Que dichas alteraciones sustanciales sean plenamente acreditadas por el cónyuge que solicita la modificación de las medidas definitivas en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 LEC .

Atendien do a lo expuesto, cuando se pretende modificar una situación jurídica previa, para decidir si procede estimar las pretensiones planteadas procede formular un juicio de comparación entre la situación que los progenitores e hijos tenían al tiempo de la sentencia en que se fijaron las medidas que se pretenden modificar y la situación actual para comprobar si ha existido una alteración sobrevenida y sustancial (que reúna todos los requisitos anteriormente indicados) de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para fijar las medidas cuya modificación se solicita.

Por otra parte, en lo que se refiere a la modificación de medidas adoptadas en interés de menores de edad, la doctrina jurisprudencial utiliza el principio o criterio del cambio cierto tal y se refleja, por ejemplo, en la STS 559/2020, de fecha 26 de octubre , al indicar lo siguiente:

"C omo esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Igualmente en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a unamplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida".

CUARTO.- Respecto a la pensión de alimentos en los supuestos de custodia compartida, la reciente STS 866/2022, de 9 de diciembre se remite a la jurisprudencia consolidada de la Sala, indicando que " Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )".

QUINTO.- En lo referente a la naturaleza de determinados gastos como ordinarios o extraordinarios, la STS 579/2014, de 15 de octubre , interpretando lo dispuesto en los arts. 93 , 110 , 142 , 143 y 154 CC dice lo siguiente:

"1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

Tal y como reitera la más reciente STS 500/2017, de 13 de septiembre " La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar»."

SEXTO.- Centrándonos ya en el fondo del asunto y comenzando por la cuestión referida a la extinción de la pensión de alimentos que D. Jose Daniel abona (100 € actualizables anualmente por cada de una de sus hijas) por los periodos en que no tiene a sus hijas consigo, el recurso interpuesto por D. Jose Daniel debe ser desestimado ya que no ha quedado acreditado suficientemente que concurran los presupuestos fácticos y jurídicos para que proceda la extinción de la pensión de alimentos solicitada y ello por las razones que pasan a exponerse.

En primer lugar, debemos partir de que, en esencia, la situación laboral de los litigantes no se ha modificado desde que se dictaron las sentencias de primera instancia (con fecha 25/09/2019) y apelación (8/10/2020 ) que regularon las medidas definitivas que debían regir su situación de crisis matrimonial ya que D. Jose Daniel continúa siendo autónomo (en la vida laboral consta que lo es aproximadamente desde el año 2000) y tiene su propio negocio como comercial de materiales de construcción en el que se habría mantenido desde hace más de 20 años por lo que, en principio, nos hallaríamos ante una empresa rentable y consolidada.

Por su parte, Dª. Camila continúa siendo enfermera y sus ingresos provienen de las sustituciones que realiza como interina, lo que implica que sus percepciones son fluctuantes (en función del número de sustituciones que pueda realizar) pero, a diferencia de D. Jose Daniel, no tiene una situación laboral consolidada ya que sus ingresos dependen de causas ajenas ella (los periodos durante los que las sustituciones se extiendan) y existen lapsos temporales en los cuales no realiza actividad laboral.

En este sentido, tanto la naturaleza de la actividad económica que realiza D. Jose Daniel, como los ingresos que recibe Dª. Camila por su actividad como enfermera interina, tendrían carácter fluctuante (en la sentencia de instancia se extracta la declaración prestada por D. Jose Daniel en la vista en la que manifestó que " si vende cobra y si no vende no cobra") por lo que la supuesta minoración alegada por D. Jose Daniel de sus ingresos declarados y el supuesto incremento de los ingresos de Dª. Camila no supone una causa que legalmente ampare una modificación de medidas ya que dichas fluctuaciones (1) responden a una situación ya existente en el momento en que se dictaron las medidas cuya modificación se pretende; (2) eran circunstancias previsibles a esa fecha; (3) las alteraciones alegadas no tienen relevancia ni son sustanciales en el sentido de entender alterado el equilibrio existente en las medidas originales; y (4) la fluctuación en los ingresos alegada no es estable en el tiempo ya que cada año, atendiendo a la naturaleza de las actividades desarrolladas por los progenitores, se producirán variaciones en las percepciones de los mismos.

En este contexto, debe decirse, además, que la sentencia de apelación dictada con fecha 8/10/2020 valoró, a efectos de fijar la cuantía concreta de la pensión alimenticia en esa fecha, tanto la dificultad para fijar los ingresos del progenitor paterno, por su condición de autónomo, como el patrimonio de las partes, así como la incidencia que, en los ingresos del apelante, y, atendiendo a su trabajo de agente comercial, podría tener entonces la sentencia firme condenatoria que le impedía conducir vehículos a motor durante el periodo de un año así como el reconocimiento de forma provisional y condicionada por la MUTUA de la prestación prevista en el art. 17.4 RDL 8/2020 , premisas que incidieron en que se fijase, como pensión de alimentos, una cantidad prudencial de 100 € actualizables por cada una de las menores.

Debe compartirse, al respecto, la fundamentación de la sentencia de instancia ya que, si bien efectivamente el Sr. Camila presentaría actualmente unos menores ingresos que, en anualidades anteriores, atendiendo a las declaraciones impositivas realizadas, sin embargo, la adquisición de un coche de alta gama (que afirmó necesitar para trabajar y que habría financiado a través de un leasing por el que abonaba una cuota mensual de 740,17 €) así como la compra de un inmueble, acreditarían, en esencia, la premisa de la que parte la sentencia de instancia para desestimar la extinción solicitada de la pensión de alimentos que abona el recurrente, esto es, que la valoración conjunta de la prueba practicada es indicativa de que la situación patrimonial de D. Jose Daniel no habría variado de forma sustancial a efectos de concurrir los presupuestos exigibles para que proceda la modificación de medidas pretendida.

SÉPTIMO. - En relación a los gastos ordinarios y extraordinarios, el Recurso de apelación interpuesto por Dª. Camila debe ser desestimado acogiendo al respecto igualmente tanto la fundamentación incluida en la sentencia de instancia como las alegaciones realizadas por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal ya que: (1) el procedimiento de modificación de medidas no puede utilizarse como cauce para completar en aspectos accesorios, parciales y casuísticos los pronunciamientos de la sentencia cuya modificación se pretende; (2) la sentencia dictada por esa Sección 3ª con fecha 8 de octubre de 2020 y la sentencia de instancia en el ámbito del previo procedimiento de divorcio tramitado entre las partes, son claras al establecer, respecto a los gastos extraordinarios, que serían satisfechos al 50% y que, en todo caso, los gastos derivados de las consultas, tratamientos y gafas por hipermetropía de una de las hijas serían abonados al 50% entre las partes; (3) la parte recurrida no discute que los gastos médicos, farmacéuticos, de ortodoncia,... no cubiertos por la Seguridad Social, tendrían la naturaleza de gastos extraordinarios y serían asumidos al 50% por cada uno de los progenitores; (4) conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, no cabría considerar como gastos extraordinarios todos los gastos escolares de las menores -libros, matrícula de colegio, uniformes, material escolar, AMPA, seguro escolar,...- ya que los mismos tiene la naturaleza de gastos ordinarios; y (5) el art. 776.4ª LEC establece un cauce específico para determinar que gastos no expresamente previstos en las medidas definitivas tienen la consideración de gasto extraordinario.

OCTAVO.- Respecto a las costas causadas, atendiendo al objeto de este procedimiento en el que se ven afectados derechos de menores de edad, no ha lugar a hacer expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,

Fallo