Sentencia Civil 18/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 312/2022 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Alegaciones de ambos recursos.

El recurso de apelación de Don Eusebio muestra su disconformidad con el F.J Cuarto de la sentencia que declara no haber lugar a la retroactividad de la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija Otilia y de la pensión compensatoria de la esposa, estableciendo los efectos desde la notificación de la sentencia. Recuerda la parte que en el convenio regulador debidamente aprobado por el Juzgado se fijaba la extinción automática de la pensión compensatoria en cuanto la Sra. Teresa desarrollara una actividad laboral remunerada. Según la vida laboral desde el año 2018 la demandada no ha estado de baja laboral, siendo que en este supuesto de pacto expreso ha de producirse la extinción desde que acontece el hecho que lo provoca. Se cita al efecto la STS de 18 de julio de 2018. El esposo además desde el año 2020 se encuentra en situación de desempleo. Existe por ello una situación económica muy distinta, entendiéndose que no puede ampararse ni el enriquecimiento injusto ni el cobro de lo indebido, con lo que la extinción debe producirse desde que causó alta laboral la esposa.

En cuanto a la hija Otilia causa alta laboral en 2019 y desde el pasado día 25 de mayo de 2021 presta servicios en la empresa Ortopedia y Ayudas S.L, percibiendo 1.000 euros mensuales según el contrato y nóminas aportados. La hija, conociendo la situación económica del padre, renunció a la pensión en el proceso penal seguido como DP 1241/2011.

En el apartado segundo del recurso se cita jurisprudencia menor y del Tribunal Supremo tanto sobre la extinción automática de la pensión compensatoria como de la alimenticia, constituyendo un abuso de derecho el que se continúe en la percepción por la beneficiaria. En este caso se solicita la extinción retroactiva desde el dictado de la sentencia absolutoria dictada en el procedimiento abreviado n º 96/2016 seguido ante el Juzgado de lo Penal n º 1 de Mérida o subsidiariamente desde la interposición de la demanda. En cuanto a la pensión alimenticia de 100 euros a favor de la hija Patricia igualmente se solicita que la cuantía lo sea desde la interposición de la demanda, debiéndose mantener el resto de medidas acordadas en la sentencia recurrida.

-En su oposición a dicho recurso la progenitora y las hijas mayores de edad consideran que no puede acordarse el carácter retroactivo que se pretende pues ya con anterioridad solicitó el ahora apelante la modificación de medidas lo que fue desestimado por el Juzgado y confirmado por esta sala en sentencia de 24 de febrero de 2017. La situación económica sigue siendo la misma para el apelante y tampoco Otilia ha renunciado a percibir cantidades con carácter general sino solo las reclamadas en ese procedimiento. Lo solicitado infringe lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 2017 acogiéndose a los arts. 106 CC y 774.5 LEC, de modo que determina que la resolución que se dicta en el ámbito del recurso solo produce efectos desde su existencia, siendo que solo la primera resolución que fija la pensión de alimentos es la que puede imponer su pago desde la interposición de la demanda.

-El recurso de apelación de Doña Teresa y sus hijas entiende concurrente una infracción de normas procesales y una errónea valoración de la prueba. Recuerda que en el acto de la vista se mostró conformidad con la extinción de la pensión compensatoria de Doña Teresa y de la pensión de alimentos de la hija Otilia, siendo incierto la conformidad con la disminución de la pensión de Patricia. Antes bien en conclusiones se instó su mantenimiento o incluso su aumento al no tener que abonar el apelado ninguna otra.

Se entiende que la inadmisión del interrogatorio del actor en la vista conculcó los arts. 281 ss. LEC y el derecho de la parte a obtener la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda, considera la sentencia que al cumplirse la mayoría de edad de las hijas el interés más necesitado de protección es el de Don Eusebio obviando que, aunque la situación de Doña Teresa ha mejorado, no así la de Patricia, siendo que desde 2010 aquel no ha abonado pensión de ningún tipo existiendo una sentencia condenatoria por impago de pensiones en el PA 96/2016. Por otro lado, según la documental aportada de contrario, el Sr. Eusebio reside indistintamente en la vivienda de la AVENIDA000 de Villafranca de los Barros o bien en la de Almendralejo de su pareja.

Finalmente se considera que el plazo de un mes establecido para abandonar la vivienda es muy exiguo, siendo que se necesita mayor tiempo para retirar los enseres del inmueble y trasladarlos a otra, por lo que debe ser ampliado caso de confirmarse la sentencia.

-En su oposición a este recurso comienza Don Eusebio manifestando que la madre y la hija Otilia ya han abandonado el domicilio familiar, resistiéndose solo Patricia. Se comparten los razonamientos de la sentencia de primera instancia, debiendo estarse a la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo como criterio preferente según doctrina de esta Sección Tercera.

En cuanto a la vivienda familiar esta es privativa del esposo, disponiendo pro herencia Doña Teresa de varias fincas urbanas en la localidad de Villafranca de los Barros. En ningún caso los hijos al alcanzar la mayoría de edad tienen derecho a la ocupación del inmueble, siendo solo el progenitor más necesitado de protección. Se insiste en que es propietario privativo de la vivienda, que la esposa dispone de liquidez para acometer un alquiler y dispone de otros inmuebles y que desde que causó alta laboral el apelado está en desempleo.

En cuanto a la reducción de la pensión alimenticia a favor de la hija Patricia se entiende que el apelante Sr. Eusebio se encuentra en situación de desempleo desde hace dos años de modo que su precaria situación le impide afrontar un pago mayor.

En el apartado quinto finalmente se aborda la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los supuestos de atribución del uso de la vivienda cuando los hijos son mayores de edad.

SEGUNDO.- Examen del recurso de la Sra. Teresa y de sus hijas.

Pasando al estudio de dicho recurso, comprobamos que en efecto con el visionado del vídeo correspondiente en el acto de la vista por la representación de todas ellas se mostró conformidad con la extinción de la pensión compensatoria de la esposa y de la alimenticia de la hija Otilia. No en cambio, como señala la sentencia de instancia, de la hija Patricia. Por otro lado, se considera que la inadmisión del interrogatorio del actor en el acto de la vista supuso un quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte. En cambio, no se solicita en el suplico nulidad alguna por ello y, lo que es más importante, no se ha solicitado su práctica en esta segunda instancia ex art. 460 LEC que es lo que realmente cabría, y no así una posible nulidad. No puede por ello dictaminar nada al efecto esta Sala, a falta de dicha reproducción de la prueba.

Por lo que se refiere al mantenimiento de la pensión alimenticia fijada para la hija Patricia en la sentencia de divorcio de 10 de septiembre de 2010 la misma era de 250 euros, que obviamente no puede permanecer en la misma cuantía. Existe un cambio sustancial en la situación económica del Sr. Eusebio en relación al tiempo en que se dictó aquella resolución y el mismo ha sido reconocido en la propia sentencia ahora recurrida. Así reconoce que la situación actual del Sr. Eusebio es la de desempleo tras haber estado de baja laboral presentándose demanda de empleo al Sexpe de 9 de octubre de 2021 aparte de remitirse el juzgador a los documentos 4 a 8 de la demanda de los que ciertamente se deduce ese cambio brusco de situación económica. Cabe referirse también como hace la sentencia recurrida a los documentos n º 5 y 6 de la contestación a la demanda de los que se deduce la existencia de dos contratos a tiempo parcial de que goza la esposa. El Sr. Eusebio alega para justificar dicha decisión de mantener solo 100 euros de pensión alimenticia su peor situación económica. No obstante, ignora que la cuantía está incluso por debajo de lo que venimos considerando un mínimo vital de 150 euros y de las propias necesidades de Patricia, que no ha alcanzado autonomía económica, aparte de que se ha operado la extinción de las pensiones compensatoria y la otra alimenticia de la hija Otilia. Situación ésta que valorada conjuntamente lleva a la Sala a considerar más adecuada la suma de 150 euros, estimando con ello parcialmente el recurso de Doña Teresa y sus hijas, que sostiene en cambio el mantenimiento de la pensión fijada entonces.

En el apartado cuarto de la sentencia se impugna la atribución del uso de la vivienda familiar. Se considera que la hija menor Patricia no tiene aún independencia económica y que aún está formándose y que por ello ha de estarse al criterio preferente de Doña Teresa.

En cuanto a la vivienda familiar, decíamos en nuestra sentencia de esta Sección 3ª del 10 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP BA 1459/2020 - ECLI:ES:APBA:2020:1459) que "al no existir hijos menores de edad, el artículo 96 del Código Civil establece una facultad (podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), pero no existe una previsión explícita en el Código Civil a la hora de decidir a quién debe otorgarse la vivienda cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad. Si el legislador hubiese querido asumir la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de edad sin independencia económica que convivan con uno de los progenitores, así debió haberlo previsto de forma explícita, al modo que se hace en el artículo 93 respecto del derecho a percibir pensión alimenticia. Al no haberse establecido tal previsión legal no cabe interpretación extensiva alguna de la norma prevista para menores de edad en el art. 96-1 del Código Civil, máxime cuando es evidente que la atribución del uso de la vivienda no deja de comportar un gravamen al derecho de dominio.

Lo que hace la sentencia recurrida en su F.J Quinto es considerar el derecho preferente del Sr. Eusebio como propietario a título privativo de la vivienda, lo que es lógico, a falta de criterios para entender como más necesitado de protección a la esposa. No es el interés de la hija aquí el que ha de tenerse en cuenta. Y a tal respecto la sentencia declara probado y nosotros debemos corroborar a falta de otra acreditación que Doña Teresa desde hace dos años y once meses percibe una retribución de unos mil euros mensuales por dos contratos (documentos n º 5 y 6 de la contestación). Asimismo, ratificamos la situación económica más deficiente en la actualidad del Sr. Eusebio atendiendo a lo antes expuesto. Si bien es cierto que en el F.J Quinto in fine se dictamina que el interés más necesitado de protección es aquí idéntico para ambas partes, lo que resulta más que discutible atendiendo a la diferente situación económica de las partes, la decisión en definitiva de atribuir al padre la vivienda ha de considerarse correcta por esta Sala atendiendo a la titularidad privativa del inmueble y a que no existen razones objetivas para considerar preferente el interés de la esposa.

A la aplicación del criterio legal no obsta la circunstancia que se relata en el recurso de que se haya condenado en el PA n º 96/1006 al Sr. Eusebio como autor de un delito de impago de pensiones, pues ha de analizarse la situación actual al tiempo de dictar sentencia, como tampoco el hecho alegado de no tener necesidad de esa vivienda por disponer de la que es propiedad de sus padres en la AVENIDA000 n º NUM000 de Villafranca de los Barros y la de su pareja actual; y ello por cuanto no consta que sean de forma fehaciente de la titularidad del interesado, sino de terceras personas, aparte de que la situación de desempleo del mismo adverada en la sentencia no hace sino dificultar ese acceso a una vivienda más allá de las posibilidades de la esposa. Lo que adveramos a los acontecimientos 97 u 98 del expediente es que la titularidad exclñusiva de inmueble que consta al Sr. Eusebio es la del sito en la AVENIDA000 n º NUM001 de Villafranca de los Barros.

Se ratifica pues el criterio judicial en materia de atribución de uso de la vivienda.

Por último, por lo que se refiere al apartado quinto del recurso referido al plazo de un mes establecido para el abandono de la vivienda, se trata más bien de una cuestión relacionada con la ejecución de la sentencia, de modo que no puede entenderse computado automáticamente desde el dictado de la resolución de primer grado hasta el punto de que no tendría sentido aumentar dicho plazo transcurrido el largo tiempo desde el dictado de la sentencia recurrida y la de esta Sala. Por otro lado carece de objeto la pretensión a la vista de lo actuado en autos, pues consta escrito de fecha 28 de julio de 2022 (acontecimiento 150 del expediente digital) por el que las también recurrentes ponen a disposición las llaves del domicilio aceptando pues la ejecución de dicho apartado de la sentencia.

TERCERO.- Examen del recurso del Sr. Eusebio.

Una vez resuelto lo anterior y abordando ya la cuestión planteada en el recurso del Sr. Eusebio en cuanto al carácter retroactivo de la extinción de la pensión compensatoria fijada para la esposa en la sentencia firme de divorcio de 10 de septiembre de 2010, es cierto que la misma aprueba el convenio regulador pactado entre las partes en que se acordaba una extinción de forma "automática" desde que la esposa desarrollara una "actividad laboral renumerada". Ahora bien, tal previsión en el uso de la autonomía de la voluntad de las partes en aquel momento no puede interpretarse de la manera en que pretende el recurrente, retrotrayendo sin más los efectos a tal lejana fecha en que se ha declarado probado en autos el momento en que la esposa comenzó a desarrollar tal actividad. Y es que incluso en el recurso se data en 2013 el año en que se da de alta como autónomo y posteriormente ya en 2018 cuanto según la vida laboral incorporada trabaja 182 días para el Ayuntamiento de Villafranca de los Barros sin que conste luego baja laboral. El suplico del recurso pide la extinción desde el año 2013.

No pude desconocerse que se ha precisado del inicio de un procedimiento judicial como el de modificación de medidas para acreditar la circunstancia que se considera extintiva de la pensión compensatoria. La demanda data nada menos que del 17 de mayo de 2021, muy posterior a esa producción de circunstancias; y ha precisado como decimos de la práctica de prueba destinada a acreditar el hecho de esa actividad, lo que se ha declarado definitivamente solo en sentencia definitiva. A su fecha difiere el juzgador acertadamente pues los efectos de la extinción. Sirve para ello la doctrina jurisprudencial que se cita en el F.J Cuarto y que damos por reproducida. En efecto el art. 774.5 LEC establece que "los recursos que, conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta". Por ello, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán las anteriores" ( sentencias 917/2008, de 3 de octubre, 721/2011, de 26 de octubre, 162/2014, de 26 de marzo, 688/2014, de 19 de noviembre, 680/2014, de 18 de noviembre -para un caso de extinción-). De manera reciente, la sentencia 674/2016, de 16 de noviembre, ha considerado que el mismo criterio es aplicable cuando en un proceso de divorcio se modifica una pensión compensatoria que venía reconocida ya por una anterior sentencia de separación matrimonial.

Por lo tanto, de modo general ha de admitirse que la pretensión de modificación, en cuanto supone una pretensión de un cambio jurídico, tiene carácter constitutivo precisa pues una resolución que así lo determine en el proceso, que, en el presente caso, atinente a medidas definitivas acordadas en Sentencia de divorcio, lo es en el procedimiento correspondiente previsto en la ley, es decir, en el procedimiento de modificación de medidas. La propia naturaleza de lo aquí debatido, en cuanto al devengo de la pensión compensatoria, determina que también haya de afirmarse, sin controversia, que en principio no puede autorizarse su modificación mediante la decisión unilateral del obligado, requiriéndose una declaración judicial en tal sentido. El código civil no establece ni para la constitución de dichas medidas, ni para su supresión efectos retroactivos, por lo que no cabe afirmar concurra dicha posibilidad de modo general.

Así, con bastante uniformidad, puede señalarse que es doctrina general que las resoluciones por las que se establezcan modifiquen o extingan las medidas derivadas de un procedimiento matrimonial tienen carácter constitutivo y no declarativo, de ahí que sus efectos se hayan de producir "ex nunc", sin retroacción.

La doctrina instaurada con la STS 453/2018 del 18 de julio que otorga carácter retroactivo a la extinción de la pensión compensatoria lo hce en supuestos de vida marital o haber contraído matrimonio la beneficiaria con otra persona, supuesto distinto al ahora enjuiciado. De ahí que, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 30 de marzo de 2.022 "el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la modificación o extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no puede modificarse si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias. Esos parcos ingresos no son suficientes para concluir que ha desaparecido el desequilibrio que motivó la pensión; y supondría confundir la naturaleza de la pensión compensatoria con las prestaciones alimenticias".

En el mismo sentido la SAP de Huelva, sección 2ª, del 20 de octubre de 2021 (ROJ: SAP H 614/2021- ECLI:ES: APH:2021:614 ): " Pues bien, a la vista de tal doctrina y de los hechos acreditados en este procedimiento, considera la Sala que no pueden aplicarse en este caso los efectos retroactivos que se persiguen en el recurso y entender extinguida la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia que dicte esta Sala. En el caso citado por el TS, la causa de extinción es objetiva, consiste en contraer nuevo matrimonio, pudiendo producir su efecto desde que este hecho se produce, con independencia de la fecha en que conocido el hecho se interponga la demanda y se dicta sentencia; como decimos se trata de una causa objetiva que no precisa de ninguna valoración, puesto que el matrimonio es un hecho cierto que se produce también en una fecha cierta, por ello dice el TS que es correcta la retroacción de los efectos que acuerda la primera de las sentencias citadas hasta la demanda; sin embargo en este caso no se trata de causa objetiva y cierta, sino que en el caso que nos ocupa se alega que la recurrente tiene ingresos que le permiten subsistir, no existiendo por tanto el desequilibrio que se apreció cuando se instauró la misma, con lo que la decisión de extinción de la pensión se ha producido en sentencia valorando la prueba aportada por ambas partes, siendo en ese momento cuando quedó determinada la causa que provocó la extinción, supuesto de hecho distinto, como hemos dicho, y que impide fijar los efectos de la extinción desde el dictado de la sentencia de apelación, aunque sí procede acordar que los mismos se produzcan desde que dictó la sentencia de primera instancia, por cuanto se acaba de razonar".

Seguimos pues dicha tesis confirmada por la jurisprudencia menor citada, de modo que no cabe extrapolar a este supuesto la doctrina de la indicada STS 453/2018.

En cuanto a la extinción de la pensión alimenticia de Otilia ha de estarse a lo acordado en sentencia en base a esa misma doctrina jurisprudencial antedicha. No puede retrotraerse pues a la fecha que se cifra en el recurso como comienzo de actividad laboral ni a la de una posible renuncia operada en el proceso penal seguido como PA n º 96/2016.

Por un lado no puede entenderse pues que la no concesión de efectos retroactivos en la sentencia recurrida en cuanto a la pensión alimenticia de Otilia pueda suponer un abuso de derecho o fraude de ley a proscribir ex art. 11 LOPJ pues se sigue la doctrina jurisprudencial aplicable que requiere de la necesaria declaración judicial del hecho determinante de la extinción y, más allá de citarse en el recurso doctrina jurisprudencial menor que se entiende aplicable al caso, no se justifica debidamente la existencia de ese abuso de derecho. Y en cuanto a la renuncia o no reclamación que se hace constar en la sentencia del Juzgado de lo Penal de 8 de julio de 2016 en el PA 96/2016 es evidente que se está refiriendo a las cantidades devengadas antes de su dictado, no al futuro. La renuncia futura no es objeto de previsión en dicha sentencia y no puede comprenderse en la voluntad de Otilia, pues lo que se está solicitando es la extinción desde esa fecha de la sentencia. Algo que no es posible al no contemplarse en aquella.

El mismo sentido denegatorio cabe aplicar a esa retroacción de la modificación en la cuantía de la pensión correspondiente a Patricia hasta la interposición de la demanda que se solicita en el suplico, pues la modificación producirá efectos desde la sentencia de primera instancia conforme la doctrina jurisprudencial antes citada.

Se confirma pues también el pronunciamiento de que los efectos de la extinción de las pensiones ha de entenderse desde la notificación de la sentencia, como señala el juzgador. Tampoco desde la interposición de la demanda, como de forma subsidiaria se interesa por el Sr. Eusebio al estar reservada esta posibilidad a la primera demanda en que se solicita el establecimiento de la correspondiente pensión, lo que no es el caso.

CUARTO.- Dada estimación parcial del recurso de apelación de Doña Teresa y sus hijas ex art. 398.1 LEC no procede imponer a parte alguna las costas de esta alzada, manteniéndose la estimación parcial de la demanda del Sr. Eusebio que se contemplaba en la sentencia de instancia.

Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación del Sr. Eusebio, las costas de esta alzada son de imposición al mismo como parte apelante ex art. 398.2 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,