Sentencia Civil 316/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 377/2022 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda presentada por Don Mateo contra la resolución de la Dirección General de Servicios Sociales, Infancia y Familia de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, de fecha 21 de mayo de 2021, que declara la situación de desamparo provisional y acuerda la asunción la tutela cautelar urgente de la menor Erica. Dispone igualmente su guarda en el C.A.M. DIRECCION000 de DIRECCION001 (junto a su hermana Gloria, y la hija de ésta última). Estas medidas se ratificaron por resolución de fecha 22 de marzo de 2022.

Razona la sentencia que "Los indicadores que dieron lugar al expediente y la resolución de fecha 21 de mayo de 2020 por la cual se declaraba la situación de desamparo de la menor Erica, persisten actualmente. De la prueba practicada en el juicio procede la desestimación de la demanda de oposición y la confirmación de dicha resolución, atendiendo fundamentalmente a la resolución posterior de ratificación de dicha declaración de fecha 22 de marzo de 2022, de la cual se confirma los indicadores de desprotección expuestos anteriormente. Del mismo modo, de las declaraciones practicadas, Don Mateo (abuelo de la menor Erica) no aportó dato o hecho que desvirtúe los indicadores puestos referidos en las resoluciones citadas.

En su declaración refirió que sus hijos, Don Juan Ramón y Juan Francisco no han tenido problemas de la justicia, cuando en virtud del atestado anteriormente mencionados existió en la vivienda problemas de violencia entre ambos con resultado de lesiones y encontrándose presente la menor. Refirió que sufrió malos tratos por parte de su hijo Juan Ramón puntualizando que su esposa no lo sufrió, poniendo de manifiesto que la declaración policial es errónea cuando Juan Ramón reconoce agredir a su Madre.

Vino a manifestar que la actitud de Juan Ramón y conductas tales como caminar desnudo por la casa, o que tenía que beber un chupito de sangre son normales, no apreciando nada irregular. Sostiene que Erica salía con su hermana ( Gloria), si bien puntualizó que a la menor no le hacía falta que saliera.

Respecto de las obligaciones y ayudas académicas con la menor puso de manifiesto que en los deberes le ayudaban sus hijos, mostrando tener escaso conocimiento respecto de la ayuda que precisa Erica, o quien asumía dicha función. Reconoció que su tía Mariana es quien hablaba con el colegio.

Manifestó que no hacía falta que Erica fuera al psicólogo.

La declaración de su tía materna, la Sra. Mariana, puso de manifiesto que ella se encargaba durante bastante tiempo de Erica y también de Mercedes (hija menor de Gloria, Hermana de Erica). Reconoció que Juan Ramón tuvo problemas con la justicia. Negó violencia en la vivienda para posteriormente manifestar que no sabe si hubo violencia, reconociendo que hubo una pelea entre sus Hermanos. Manifestó que no puede encargarse de Erica porque eran niñas problemáticas refiriéndose a la mayor ( Gloria). Manifestó que no quería tener a Erica en su casa. Reconoció que su Hermano Juan Ramón tiene esquizofrenia.

De estas declaraciones se corrobora la situación de desamparo de la menor toda vez que la persona que se ocupaba de ella diariamente, su tía Mariana, revela una voluntad claudicante a seguir con dichas atenciones.

Del núcleo familiar que conviven en la vivienda ninguno presenta aptitudes para ocuparse adecuadamente de Erica. Su abuelo Mateo no se encuentra capacitado para ocuparse de la menor en todas sus facetas, personales, sociales y sanitarias, pues padece una limitación temporal y lleva una forma de vida que poco favorecen el interés de la menor Erica por cuanto no considera necesario las salidas de la menor al parque ni para fomentar sus relaciones sociales. Tampoco dispone de medios para acudir al colegio, pues de esto encargaba su tía Mariana. Tiene una actitud justificativa y poco objetiva de la realidad en cuanto a los episodios de violencia vividos en su domicilio, estando presentes las menores.

En nada favorece el interés de la menor la negativa del abuelo a considerar necesaria la asistencia psicológica de la menor Erica indicada por facultativos. Tampoco resulta beneficioso para Erica el rechazo y consideración negativa hacia su hermana Gloria, así como considerarla mala influencia para ella.>>

SEGUNDO.- Se cuestionan en el único motivo del recurso las razones por las que se declaró el desamparo de la menor Erica, nieta del demandante. Invocando error en la valoración de la prueba, argumenta el recurrente que la sentencia menciona como relevante un hecho aislado que desencadenó la declaración de desamparo (protagonizado por uno de sus hijos, al que se le diagnosticó esquizofrenia, enfermedad que a día de hoy se encuentra tratada y controlada), y que el abuelo recurrente y también su esposa ya se ocupaban con anterioridad de la menor, su hermana y la hija de esta última. Añade que, junto con su mujer y sus hijos, se ha preocupado por su nieta y por su desarrollo como persona, su evolución médica y académica, antes y después del fallecimiento de su madre. Es propietario de una vivienda adecuada, cuenta con el apoyo del resto de la familia (tías de la menor, primas...), percibe una pensión de 950 euros mensuales y dos hijos que viven con él tienen trabajo propio. Y el expediente administrativo, en su mayoría, versa y recoge problemas y circunstancias de la hermana mayor de Erica, hoy ya emancipada, y no se ha tenido en cuenta el duro trance que toda la familia pasó al morir la madre de Erica.

Pues bien, para la resolución del recurso hay que tener en cuenta, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011, que "Las medidas que han de tomarse para proteger al menor deben tener siempre en cuenta el valor superior del interés del niño, recogido en el Art. 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño, de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 1990. Dicho artículo establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Esta norma ha sido recogida en el Art. 3.1 de la LO 1/1996, de 15 de enero , que establece como principio general que "En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".

Por otro lado, y dado que se cuestiona la declaración de desamparo de los menores, recordamos que el art. 172 del C. Civil define la situación de desamparo, en cuanto requisito previo a la adopción de medidas de protección sobre menores: << Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.>>

El desamparo ha de considerarse como una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores, y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias, y ello determina, por ministerio de la Ley, la tutela automática de dichos menores por parte de la entidad pública a quien, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, e implica por ende, la privación de la guarda y custodia que sobre dichos menores pudiera corresponder a sus padres naturales o biológicos.

Ciertamente que el desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado pero, en cualquier caso, mucho más extenso que el del antiguo abandono. La ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961, sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973, sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993, o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990. El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

Y para apreciar la situación de desamparo se han de examinar minuciosamente las circunstancias específicas de cada caso concreto, atendiendo fundamentalmente al interés del menor , sin desconocer la necesaria protección de la situación familiar a que pertenece dicho menor, conforme a lo dispuesto en el art. 39.1 de la Constitución. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016, que cita otras anteriores, < art. 172.4 Cc ), o bien mantener la obligación de guarda y custodia de los padres, con controles por parte de la administración. Así, las situaciones que exigen la protección del menor no se limitan a la declaración de desamparo y asunción de la tutela por parte de la Administración pública, sino que la protección del interés del menor autoriza la adopción de otras medidas menos radicales.>>

Aplicando la precedente doctrina al caso ahora enjuiciado, examinada la prueba practicada -esencialmente documental y constituida por el expediente administrativo y los informes de evolución de la situación familiar del recurrente y la menor- concluimos, como hace la sentencia recurrida, que la intervención de la administración y la adopción de las medidas de protección contenidas en la resolución impugnada estuvo justificada, y lo sigue estando ahora.

En primer lugar, ha de indicarse que, contrariamente a lo que afirma el recurrente, no es un hecho puntual o aislado lo que dio lugar a la intervención de la administración competente en materia de protección de menores con la familia de Erica; tampoco compartimos la afirmación relativa a que la mayoría del expediente refiere problemas y circunstancias de la hermana mayor de Erica, Gloria. Lo que ocurre es que ambas cuestiones están lógicamente relacionadas, y no es posible valorar la situación de Erica de forma aislada y al margen de las concretas circunstancias y vivencias de su hermana.

Así, en el año 2015 se inició un expediente de protección respecto de Gloria, a raíz de los abusos sexuales que sufrió por parte de su progenitor, y ya en esas fechas la madre de Erica y Gloria, Apolonia, manifestó su intención de marcharse con sus hijas y su nieta del domicilio donde residían, el del hoy apelante y su esposa. Al parecer no fue posible, pero de nuevo en agosto de 2020, tras la denuncia de Gloria por malos tratos contra su tío Juan Francisco, se inicia el expediente de protección y la madre de las menores vuelve a expresar su intención de marcharse del domicilio de sus padres con sus hijas, si bien lamentablemente Doña Apolonia falleció el día después de mantener la entrevista con los técnicos del Servicio de Menores.

Ante esta situación se ofrecieron, en octubre de 2020, a los abuelos maternos las alternativas posibles para evitar el desamparo de ambas menores, bien solicitando aquéllos judicialmente la tutela ordinaria de las niñas, o bien que la administración asumiera su tutela y la guarda se pudiera realizar por la vía de un acogimiento familiar. No se materializa ninguna de estas opciones, limitándose la familia, concretamente los abuelos, a manifestar que querían asumir los cuidados de las menores, aun cuando plantean dudas respecto a Gloria. En el curso de la tramitación del expediente se han llevado a cabo entrevistas con las dos hermanas, con los abuelos y tías maternas, recabado informes de los centros escolares donde cursaban estudios las menores, de los Servicios Sociales y Servicio de Atención a Familias del Ayuntamiento de DIRECCION001, y antecedentes penales de los tres tíos de las menores que convivían con ellas y con los abuelos maternos.

De todos estos informes destacamos en primer término que se constató la gran relación afectiva entre las hermanas Erica y Gloria, habiendo adoptado ésta última una actitud protectora respecto de Erica en sustitución de su madre. Esta realidad, según resulta de las declaraciones del abuelo en el acto de la vista, no parece ser bien acogida o aceptada por el apelante, y sin duda mantener la convivencia de la menor Erica con sus abuelos maternos, que muy probablemente pondrían trabas a la relación entre las hermanas, no redundaría en ningún beneficio para aquélla.

En segundo lugar, se pone de manifiesto en el expediente que los episodios violentos entre los miembros de la unidad familiar donde vivía Erica han sido, no uno aislado y puntual como afirma el recurrente, sino reiterados ( Gloria relató algunos, denunció maltratos hacia ella por parte de uno de sus tíos, Juan Francisco, y también comunicó, en otra entrevista con el Servicio de Menores, que su tío Juan Ramón había agredido a su abuelo, que acabó en el hospital), siendo finalmente la intervención policial en el domicilio del apelante, de fecha 16 de mayo de 2021, a raíz del altercado violento entre los tíos de las menores Juan Ramón y Juan Francisco -el primero agredió al segundo con un cuchillo causándole lesiones-, la que finalmente determinó la adopción de medidas de protección de las dos hermanas menores, procurando que permanecieran juntas, en dos resoluciones de 21 de mayo de 2021, siendo impugnada por el abuelo materno la relativa a la menor Erica. Esta situación de altercados violentos la corroboran los antecedentes policiales recabados en el curso del expediente: los tres tíos de la menor que integran el núcleo de convivencia con los abuelos han sido detenidos en no pocas ocasiones ( Juan Ramón por malos tratos en el ámbito familiar, por quebrantamiento de condena y tres veces por reclamación judicial; Juan Francisco, por malos tratos en el ámbito familiar y por reclamación judicial; y Maximiliano, tres veces por malos tratos en el ámbito familiar, dos por reclamación judicial y otra por delito contra la salud pública). Es claro que el ambiente familiar en el mentado núcleo de convivencia, resulta sin duda, inadecuado, y en poco o nada propicia ni favorece la necesaria estabilidad, desde el punto de vista afectivo y emocional, de la menor, ni tampoco el desarrollo integral de su personalidad.

Significamos también que en el expediente administrativo se hace referencia a las dificultades de los abuelos maternos para hacerse cargo de los cuidados de la menor, dada su avanzada edad y relativa imposibilidad física para ello. Cierto es que contaban con la ayuda de una de sus hijas, Mariana, que durante un tiempo fue quien se ocupó de atender en cierta medida las necesidades educativas de Erica -la llevaba al colegio-, si bien en el acto de la vista manifestó que no podía ocuparse de ellas, explicando que eran niñas problemáticas, incidiendo más en Gloria.

Finalmente, aunque no por ello menos importante, hay que hacer referencia a la actitud del aquí recurrente y el modo que tiene de entender las relaciones con su nieta y la atención a sus necesidades. Necesidades que, como bien pone de manifiesto el Letrado de la Junta de Extremadura, no solo son las materiales -vivienda, alimentos, vestido...-, que podrían estar cubiertas, sino también afectivas, formativas, psicológicas, de seguridad y confianza.... En este punto, destacan los informes -y también se deduce de las propias declaraciones del apelante en el acto de la vista-, su carácter poco afectuoso y autoritario, sus bajos niveles de comunicación, y escasa concienciación de la situación de las menores y, en general, de la del núcleo convivencial. Este carácter o modo de conducirse aparece reflejado en cuestiones concretas como son, la negativa a que Erica saliera con su hermana Gloria, a quien parece culpabilizar de los problemas de Erica, o con otras amigas o personas de su edad, o la actitud reacia a que Erica recibiera asistencia psicológica tras la muerte de su madre, o también su escasa o nula implicación en las necesidades educativas de sus nietas, en concreto de Erica, y la no asunción de la problemática convivencial en el entorno en que viviría la menor.

En definitiva y para concluir, la situación de desamparo de la menor, derivada de la imposibilidad del recurrente y su esposa de ofrecerle la necesaria y adecuada asistencia, sobre todo desde el punto de vista afectivo y emocional, determina que estén justificadas las medidas adoptadas por la Administración competente en la resolución impugnada, que ha de ser mantenida, tal como dispone la sentencia apelada.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida, no se impondrán a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente,