Sentencia Civil 36/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 367/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la pretensión principal de la demanda, en la que se solicitaba la declaración de nulidad, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 39 de octubre de 2015 entre el demandante y la entidad Barclays Bank, a quien sucedió luego la demandada Wizink Bank S.A.

SEGUNDO.- Alega la recurrente infracción del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 y errónea valoración de la prueba.

En primer lugar, afirma la apelante el error cometido en la sentencia, al contemplar como TAE pactada en el contrato el 26,82 %, no el 26,70% que aparece en el contrato y en los extractos aportados como interés realmente aplicado. Y, en segundo término, invoca la doctrina del Tribunal Supremo, tras el dictado de la sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2023, que aplicada al contrato aquí analizado, determina que el interés pactado no es usurario (no es superior en más de seis puntos al TEDR publicado por el Banco de España aumentado en determinado porcentaje para ajustarlo al TAE.

Efectivamente, debemos partir de las SSTS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero y STS 317/2023, de 28 de febrero (partiendo de las anteriores SSTS 643/2022, de 4 de octubre , 367/2022, de 4 de mayo , 149/2020, de 4 de marzo y 628/2015, de 25 de noviembre ) que resumen la jurisprudencia recaída y establecen la doctrina sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos:

(i) para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales»;

(ii) el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados;

(iii) la comparación no [debe] hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento [puede] acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE);

(iv) para la comparación [debe] utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España;

(v) la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio;

(v) el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras.

(vi) el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas;

(vii) la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving [cuando] no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE; y

(viii) para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Conforme al criterio establecido por el TS, siendo el contrato de fecha 30-10-2015, la TAE pactada del 26,70 % y el tipo medio de referencia para ese mes y año publicado por el Banco de España del 21,1510 %, resulta que el tipo pactado no supera a éste en más de seis puntos porcentuales con la corrección del 0,20 (21,1510 + 0,20= 27,3510) y nos encontramos, por tanto, ante un interés que no es notablemente superior respecto del índice de referencia incrementado en esas veinte centésimas, de forma que el interés remuneratorio en litigio no es desproporcionado ni puede tacharse de usurario. En la sentencia se hace referencia a un interés del 26,82 % como el interés aplicado por la entidad financiera (también la demanda señalaba este tipo de interés como el realmente aplicado), pero no es así, según resulta de los extractos girados periódicamente al demandante que aparecen incorporados a los autos; en cualquier caso, y aplicando el mismo criterio antes expuesto, tampoco en este caso el citado tipo de interés del 26,82 % tendría carácter de usurario.

En este punto, debe rechazarse la alegación de la parte apelada que, en su escrito de oposición al recurso, hace referencia al Coste Efectivo Remanente del crédito, que, según afirma, alcanza el 30,14 % y así aparece en los extractos, porcentaje este último que habría que considerar para compararlo con el índice de referencia a efectos de usura. Pues bien, además de tratarse de un alegato planteado ex novo en la alzada, en ninguno de los extractos que se acompañan con la demanda aparece reflejado dicho Coste Efectivo Remanente; por otro lado, la sentencia de esta Sección que cita la apelada no es aquí aplicable pues en ella analizábamos un contrato de tarjeta del que no constaba la TAE pactada o aplicada. Finalmente, y en cualquier caso, el Tribunal Supremo, en las sentencias que hemos reseñado, fija ya los criterios a tener en cuenta para realizar la comparación: por un lado, la TAE pactada corregida en 0,20/0,30 para adaptarla a los índices TEDR que aparecen recogidos en los Boletines Estadísticos del Banco de España, índices que constituyen el término de comparación para realizar el denominado test de usura.

TERCERO.- La estimación del recurso determina la desestimación de la pretensión principal articulada en la demanda, de modo que ha de examinarse la pretensión subsidiaria (también formulada en el escrito de oposición al recurso) y que, en su primer apartado, interesa la nulidad del contrato por falta de transparencia, concretamente del interés remuneratorio pactado.

Como es de sobra conocido, las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por las cantidades dispuestas por el prestatario. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 señalaba que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En este caso, y contrariamente a lo que mantiene la parte actora en relación con la información acerca de la carga económica del contrato y a su contenido económico, no nos encontramos ante un contrato complejo, sino ante un contrato de crédito instrumentado a través de una tarjeta que se encuentra tan extendido que su funcionamiento es conocido para la generalidad de los consumidores.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz abunda en la argumentación relativa al control de transparencia y su posible abusividad en el caso de las cláusulas que determinan el precio del contrato en su sentencia de 30 de marzo de 2022 :

"La declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias del Tribunal Supremo 408/2020, de 7 de julio ; 121/2020, de 24 de febrero y 171/2017, de 9 de marzo ).

El Alto tribunal, en su Sentencia 538/2019, de 11 de octubre abordó justamente el tema de las cláusulas de intereses remuneratorios. En dicha resolución se alude a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 , que versaba sobre el cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo. En ella se hizo ver que incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si esta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En ella también se expuso que el mero hecho de tratarse de una cláusula larga no determina por sí misma su falta de transparencia. Su extensión puede estar justificada por la necesidad de aportar una información completa. De esa manera el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Además, si se llega a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida su inclusión contraviene las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso.

Dicho con otras palabras, aunque cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato, es necesario que previamente se considere como no transparente. No cabe, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 660/2020 de 10 de diciembre , un control de contenido directo. En el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, debe concurrir un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82 del texto refundido del Código del consumidor).

Debemos recordar que según la doctrina del TJUE (sentencias 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei), no es procedente que el juez realice un control de precios. No se pueda anular una cláusula que establece el precio por el solo hecho de que parezca desproporcionado frente a la prestación.

Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia".

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en esta Sección Tercera, en sentencias, entre otras, de 5-9-2022 y 2-3-2023 y 4-5-2023.

En este caso, el tipo de interés aplicable está claramente expresado y, además, destacado respecto a la letra del resto de las condiciones, en el "Anexo de condiciones económicas" del reglamento de la tarjeta, y también aparece reflejado en el apartado "Coste del crédito" de la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo. Es una cláusula clara pues, como hemos dicho en otras ocasiones , un consumidor medio sabe lo que son las tarjetas de crédito, y que todo préstamo tiene un coste, de modo que si se pregunta por el tipo de interés que va a tener que pagar por el crédito que se le ofrece con la tarjeta, obtendría la respuesta de forma muy sencilla acudiendo al anexo al que nos referimos. Además, recibe mensualmente extractos de las condiciones de uso de la tarjeta, en el que se resumen las operaciones realizadas, saldo de la tarjeta, e información nuevamente sobre tipos de interés aplicados y forma de pago. Y sigue utilizando la tarjeta durante años, mal puede decir que no aceptó o no conoció el coste que, por interés, habría de soportar y abonar.

CUARTO.- También se solicitó por la actora, en la pretensión subsidiaria de la demanda, la declaración de nulidad, por abusivas, de la cláusula de vencimiento anticipado (Estipulación 10) y de los "Intereses, gastos y comisiones" (Estipulación 7).

Ya hemos analizado en fundamento anterior la cuestión relativa a los intereses remuneratorios; en lo que se refiere a los gastos y comisiones, no se concreta cuáles sean esos gastos y comisiones que se dicen abusivos, por lo que vamos a entrar a examinar cada uno de ellos. Incumbe a la parte que insta la nulidad de una cláusula contractual que contiene varias y diversas estipulaciones, determinar cuál es la disposición concreta sobre la que versa su reclamación, y no ocurre así en este caso, no basta con la impugnación genérica de comisiones o gastos, sin especificación alguna.

La cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad también se interesa (cláusula 10 de las condiciones generales) por considerarse abusiva, es del siguiente tenor literal: " En caso de incumplimiento por el Titular Principal de la obligación de pago referida en el apartado 9 anterior del presente Contrato, Barclaycard podrá declarar inmediatamente exigible el saldo total de la Cuenta de la Tarjeta (a efectos meramente aclarativos, dicho saldo estará comprendido por la suma de todo Pago del Saldo Ordinario y las cantidades pendientes de pago relativas al aplazamiento de cualesquiera Disposiciones Especiales), así como todas las cantidades adeudadas por Titular Principal conforme al presente Contrato, pero, en su caso, todavía no cargadas en la Cuanta de la Tarjeta"

Para resolver sobre la nulidad de la citada cláusula debe estarse a la interpretación que, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en los préstamos personales, ha realizado el TS, Sala de lo Civil, a partir de sus sentencias nº 101/2020, nº 105/2020 y nº 107/2020, todas ellas de 12 de febrero, doctrina igualmente aplicable al supuesto enjuiciado aunque el negocio concertado entre las partes sea un contrato de tarjeta.

Así, la STS, Sala de lo Civil, 101/2020 de 12 de febrero, establece que "...haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 ."

En el supuesto enjuiciado del examen de la cláusula anteriormente transcrita se desprende que la misma atribuye a la entidad financiera la facultad de dar por vencido el contrato por la falta de pago, total o parcial, de cualquier cantidad dispuesta o debida, por lo que no modula la gravedad del incumplimiento resolutorio en función de la duración y cuantía del préstamo y, en consecuencia, procede considerar dicha cláusula abusiva y, por tanto, nula en aplicación de lo dispuesto en los arts. 82, 83 y 85 TRLGDCU y concordantes.

QUINTO.- Costas.

La estimación del recurso de Wizink Bank determina la desestimación de la pretensión principal de la demanda (nulidad por usura); ahora bien, se ha estimado parcialmente la pretensión subsidiaria de la parte demandante, de modo que esa parcial estimación determina la no imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes ( art. 394 de la LEC)

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, dada su estimación ( art. 398 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,