Sentencia Civil 289/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 265/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Wizink Bank se alza contra la sentencia dictada en el presente procedimiento alegando que el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2023 ha aclarado que el interés pactado en un contrato de tarjeta revolving es notablemente superior al normal del dinero si la diferencia entre el tipo de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales, y que, en el supuesto que nos ocupa, un contrato de tarjeta revolving concluido el año 2015 fijando una TAE del 27,24 %, tal interés no sería usurario, si se incrementa el TEDR publicado por el Banco de España para esa fecha en seis puntos, tras incrementarlo en 0,3 % para adaptar el TEDR a la TAE, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, por lo que el interés pactado no debería considerarse usurario, por lo que entiende que debería haberse desestimado la pretensión, solicitando que se revoque en tal sentido la sentencia y se impongan a la parte actora las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- El art. 1 de la Ley de Represión de la Usura considera nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; tradicionalmente la doctrina, atendiendo a la redacción del precepto, había dividido en dos los elementos de la norma, un elemento objetivo: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino (...)" y un elemento subjetivo: "(...) habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". La apreciación conjunta del elemento subjetivo con el objetivo es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en distintas sentencias como las de 20 de junio de 2001, 18 de junio de 2012, 1 de marzo de 2013 o 2 de diciembre de 2014, hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015, en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura prescindiendo del elemento subjetivo, confirmando este cambio de doctrina la también conocida sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020, en la que el Pleno considera innecesario tomar en consideración el elemento subjetivo para declarar la nulidad por usura de un contrato.

Respecto del elemento objetivo, nos encontramos con dos posibilidades alternativas, que el contrato de préstamo estipule un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o bien que resulte leonino, entendiendo por tal pactado con condiciones que son beneficiosas solo para una de las partes del contrato.

A la hora de valorar qué debe entenderse por interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, de las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 y de 4 de marzo de 2020, resulta que I.- Habrá de partirse del TAE pactado "Dado que, conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados", II.- "Para establecer lo que se considera «interés normal» puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero", III.- "Debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), IV.- "Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo" y V.- "No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligación se tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico."

TERCERO.- La reciente sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 aclara definitivamente dos cuestiones, la primera relativa al término de comparación cuando se trata de contratos concertados a partir del momento en que se publican oficialmente por el Banco de España estadísticas específicas de tarjetas de crédito revolving, y el Tribunal Supremo matiza que al ser equivalente el TEDR a la TAE sin comisiones "si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente»". Cuando se trata de contratos anteriores a junio de 2010, como es el caso que nos ocupa " a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving". Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE". La segunda cuestión, más importante que la primera, es qué debe entenderse por interés "notablemente" superior al normal del dinero, fijando criterio en los siguientes términos: "La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto. Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: «El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%». Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: «(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes». En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa, el contrato tiene fecha de 20 de febrero de 2015, por lo que hemos de partir de un TEDR del 21,08, para ese mes y, que habrá que incrementar en 20 o 30 milésimas para adecuarlo a la TAE, es decir 21,28 % y, habiéndose pactado una TAE del 27,24 %, hemos de afirmar que, según la última jurisprudencia, dicho interés no supera en seis puntos el interés normal del dinero, por lo que no puede reputarse usurario el interés pactado, por lo que debe revocarse la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de Mérida en lo que se refiere a la declaración de nulidad del préstamo por usurario.

QUINTO.- Desestimada la pretensión que se planteaba con carácter principal por la parte actora, debemos analizar las pretensiones subsidiariamente ejercitadas, y en primer lugar se solicita que se declare la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia,

Se alega por la demandante que la cláusula que determina el interés remuneratorio no supera los controles de incorporación y transparencia no solo por la falta de claridad, concreción y sencillez sino también por el incumplimiento de la normativa imperativa aplicable, y porque de la escasa información dada en el momento de suscribir el contrato, el consumidor no puede alcanzar la comprensibilidad real de la operación, quedando vinculado a una contratación en absoluto desconocimiento del funcionamiento y de las repercusiones jurídicas y económicas de la misma.

Pues bien, en nuestra sentencia de 5 de septiembre de 2022 citábamos la sentencia de la Secc. 28 de la AP de Madrid que señalaba lo siguiente en cuanto al control de incorporación:

"En el caso presente la cláusula cuestionada (a) figura inserta en el documento contractual.... (c) no ofrece dudas sobre su redacción clara, concreta y sencilla, al detallar el tipo de interés aplicable, sin que quepa confundir la cláusula de tipo de interés remuneratorio (que es lo impugnado) con el funcionamiento del producto como un crédito "revolving", como hemos dicho ,entre otras, en sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2021 .

En consecuencia, se debe entender superado el control de incorporación".

En idéntico sentido desestimatorio se pronuncia sobre el control de transparencia:

"El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre; 427/2020, de 15 de julio)

Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Entre otras, en la sentencia de 26 de noviembre de 2021 consideramos superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), y con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus)

"[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas".

De igual modo en ulterior sentencia de 3 de diciembre de 2021 no consideramos que existieran dificultades de comprensibilidad material de la carga jurídica y económica de este tipo de estipulación, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato, cuando se expone el tipo de interés fijo, sin elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. Como reseña la STS 166/2021 de 23 de marzo (en el caso de un préstamo denominada "hipoteca tranquilidad", y cuya ratio es trasladable), no tiene sentido exigir en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato

Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarismos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica.

En consecuencia, la cláusula de intereses remuneratorios supera el control de transparencia, lo que impide cierra la vía para apreciar su nulidad por abusividad".

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Badajoz, subrayaba en su reciente sentencia del 30 de marzo de 2022 que "la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia".

En el supuesto que nos ocupa, en el propio anverso del contrato se hizo constar con claridad: "Las características de la Tarjeta Banco Popular-e son: Tú decides cuanto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidad fija. La Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€. En caso de aplazamiento de pagos: TIN: 24%; TAE: 27.24%. Cuota Anual gratis todos los años. Miles de descuentos disponibles en www.descuentos.citibank.es. Seguridad: Seguros gratuitos, protección frente al fraude y seguridad en las compras online". Por otra parte la cláusula 9ª del Reglamento in fine recoge un ejemplo. Se ofrece, por tanto, información suficiente al consumidor, junto al espacio donde va a estampar su firma.

Como este Tribunal decía en su sentencia de 12 de diciembre de 2022, este tipo de contratos son accesibles a cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz; se trata de un producto financiero relativamente fácil de entender, un crédito donde el precio es el interés remuneratorio, que tampoco precisa de la información precontractual que requieren los productos financieros complejos, sin que constatemos que el consumidor no pueda comprender la carga económica o la jurídica del contrato.

No ha lugar, por tanto, a declarar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia del contrato.

SEXTO.- También se solicita que se declare la nulidad de la comisión por reclamación de impago, alegando que es contraria a la norma por cuanto existe duplicidad con los intereses moratorios y porque tampoco es proporcional, pues suele ser una cantidad fija, que -en este caso- no se

justifica con gasto o servicio alguno, que tampoco se acredita.

Pues bien, existe una muy abundante jurisprudencia, también de este Tribunal, respecto de este tipo de cláusulas, por ejemplo, en la sentencia n.º 265/2022, de 17 de noviembre, remitiéndose, tanto a la STS 566/2019, de 25 de octubre, como a previas sentencias de este Tribunal, indicábamos que, según la STS 566/2019, de 25 de octubre, para que una comisión por reclamación de posiciones deudoras "...sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:

"(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;

(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;

(iv) no puede aplicarse de manera automática."

Y añade: "Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). (...)".

Por otro lado, señala el TS en dicha sentencia que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU. (...)

En este caso no se establecen las bases o consideraciones a tener en cuenta para el cobro de dicha comisión, ni se alude a los servicios que debe prestar el banco como justificativos del cobro de la misma para su cobro. En definitiva, la cláusula controvertida no es válida, pues se trata de una reclamación automática (comisión por recibo impagado, bastando el incumplimiento) y no se concreta y vincula a gestiones efectivas de reclamación".

La cláusula 12 del Reglamento de la tarjeta dice "12. Qué ocurre si se produce un impago. En el supuesto de falta de pago, el Titular perderá el derecho a aplazar los pagos en los términos acordados hasta ese momento, y autoriza al Banco a girarle en la cuenta de domiciliación recibos parciales de importe inferior a la deuda impagada. El Banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada" y en el anexo se hace constar "Reclamación de cuota impagada: 35 euros"

De la aplicación al caso de la normativa, doctrina jurisprudencial e interpretación citadas, se deriva que esta previsión debe ser considerada necesariamente abusiva y, por tanto, nula y ello por entender que no consta que esté destinada a retribuir una reclamación puntual y efectivamente realizada por la entidad sino a sancionar de forma automática la situación de impago en que pudiera incurrir el cliente, como se demuestra por el hecho de que la comisión se devengue por el impago (sin precisar plazo alguno ni dar la posibilidad a la parte prestataria de proceder al pago de la cantidad adeudaba), y que se haga referencia genérica a la reclamación (pero sin indicar la forma, cauce, condiciones, en que la misma debe realizarse). Debe, por tanto, estimarse en este punto la pretensión subsidiariamente deducida por la demandante.

SÉPTIMO.- También se pretende que se declare la nulidad de la cláusula 16, en la que la entidad se reserva la facultad de modificar unilateralmente el contrato, alegando que en los contratos con consumidores la ley considera abusiva aquella cláusula que reserve a favor del empresario facultades de modificación unilateral del contrato, salvo que concurran motivos válidos especificados en el mismo (art. 85.3 TRLGDCU), sin que puedan considerarse motivos validos el hecho de que haya fluctuaciones de mercado o de tipos de interés pues, en este supuesto, el contrato no hace siquiera referencia, para el supuesto de modificar el tipo de

interés, al índice legal aplicable, ni se describe el modo de la variación del tipo, resultando indicativo que el tipo de interés nunca varíe a la baja.

La cláusula 16 dice literalmente "El presente Reglamento y su Anexo pueden ser modificados por el Banco, quien procederá a comunicar previa e individualmente al titular cualquier modificación contractual y en particular las que afecten a comisiones, tipos de interés o gastos repercutibles de la tarjeta, con la antelación legalmente aplicable a la fecha en que los cambios tengan efecto. Se considerará que el titular ha aceptado las modificaciones en caso de que no hubiere notificado al Banco su no aceptación con anterioridad a la fecha en que los cambios entren en vigor. La citada comunicación individualizada podrá realizarse por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica o telemática equivalente, y asimismo podrá ser puesta en conocimiento del titular en el extracto que le remita mensualmente el Banco en caso de que afecte a la liquidación de las operaciones de la tarjeta."

Pues bien, el artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, considera abusivas aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, y, en todo caso, entre otras, "las que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato."

"En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

El TJUE también ha examinado la cuestión de la posible validez de las cláusulas que permitan la modificación unilateral de Condiciones Generales de la Contratación en la sentencia de 21 de marzo de 2013, en la que planteada cuestión prejudicial señalaba que para que una cláusula tipo permita tal adaptación unilateral del contrato debe satisfacer, las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia, correspondiendo al juez nacional determinar en cada caso concreto si sucede así.

Estas cláusulas suponen una excepción al principio general contenido en el art. 1256 del Código Civil, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y, por tanto, para resultar admisibles, deben sujetarse estrictamente a las condiciones previstas en el art. 85.3, entre los que se encuentra que la modificación se produzca "por los motivos válidos expresados en el (contrato)", expresión de los motivos que legitiman la modificación de las condiciones que es esencial para no dejar al arbitrio del prestador de servicios financieros el contenido del contrato. También resulta esencial que tal modificación se ponga en conocimiento del consumidor y que se reconozca a éste la posibilidad de resolver el contrato.

En el supuesto que nos ocupa, no se contempla en la condición impugnada cuáles son los motivos válidos que podrían justificar la modificación unilateral del contrato por parte de Wizink, incumpliendo la previsión del art. 85.3 e introduciendo un elemento de desequilibrio en favor del empresario, que podría modificar, sin razón suficiente, cualquier condición del contrato.

En la sentencia antes citada del TJUE manifestaba que "tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28)", es decir, resulta fundamental que se exponga de manera transparente no sólo el modo, sino el motivo. Por tanto, no es intrascendente que no se expresen en el contrato los motivos que justifican la modificación de las condiciones del contrato, es más, esta omisión permite considerar abusiva la cláusula en los términos en que se pactó, ni que no contenga referencia alguna a las consecuencias de la resolución del contrato para el consumidor caso de no aceptar la modificación, es decir, si podría seguir beneficiándose del aplazamiento de la deuda existente o bien tendría que satisfacer inmediatamente la totalidad del capital debido, perdiendo el aplazamiento de que venía disfrutando, consecuencia que disminuiría notablemente su libertad de aceptar o denegar la modificación unilateral propuesta por Wizink.

En definitiva, consideramos que la cláusula pactada resulta abusiva, debiendo declarase su nulidad.

OCTAVO.- Se solicita, finalmente, que se declare la nulidad del resto de comisiones impuestas por falta de transparencia y abusividad, sin identificar las cláusulas concretas que se impugnan distintas de las antes referidas y que constituiría objeto de dicha pretensión (vulnerando la parte demandante lo dispuesto en el art. 399.1 LEC que la obliga a fijar "con claridad y precisión lo que se pida") ni aportar datos que puedan permitir al Tribunal inferir cuál es la condición general específica cuya nulidad se pretende, pues, si son todas las comisiones o no, y, sobre todo, el motivo por el que se considera que son abusiva. A este respecto, debe decirse que tal y como establece la STS 958/2022, de fecha 21 de diciembre, con remisión a la doctrina de la Sala "...en materia de examen de oficio, la sala, en consonancia con el TJUE, mantiene que la inactividad de las partes no puede ser suplida de oficio. Así, entre otras, en sentencia n.º 84/2021, de 16 de febrero, se establece lo siguiente:

"(i) El examen de oficio "debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas"(apartado 28).

"(ii) La protección que supone el control de oficio "no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce" (apartado 30).

"(iii) En otro caso, se vulnerarían el principio dispositivo y el principio de congruencia (apartado 31). "(iv) Por lo que concluye que el examen de oficio afectará "únicamente [a] aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos" (apartado 34) [...]".

Aplicada la doctrina jurisprudencial de referencia debemos desestimar el motivo pues no es admisible que la parte recurrente pretenda un pronunciamiento sobre cualesquiera cláusulas abusivas del contrato, sin concretarlas, lo que tampoco hace en casación".

En el presente caso, aplicando al supuesto la doctrina citada, el Tribunal no puede entrar a valorar la eventual nulidad atendiendo a la falta de transparencia o al carácter abusivo de cláusulas no identificadas adecuadamente.

NOVENO.- Respecto de las costas procesales de esta segunda instancia, al estimarse el recurso, no deben imponerse a ninguno de los litigantes, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 398 del mismo texto legal, sin que tampoco proceda la imposición de las costas de la primera instancia, conforme a lo previsto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,