Sentencia Civil 191/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 938/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- La apelante Dª. Encarnacion recurre la sentencia dictada, con fecha 13 de octubre de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mérida en el procedimiento de Modificación de Medidas Contencioso nº 508/2021 en cuya virtud, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Aquilino frente a la recurrente: (1) se atribuía al padre la guardia y custodia del menor Edemiro, pudiendo trasladar la residencia del menor a DIRECCION000 y escolarizarlo en dicho municipio; (2) se fijaba un régimen de visitas y comunicación a favor de la madre; (3) se fijaba que la madre abonaría en favor del hijo una pensión alimenticia de 100 € mensuales más gastos extraordinarios por mitad; y (4) se declaraba extinguido el derecho de uso del domicilio familiar en favor de la madre.

Dª. Encarnacion solicita en su recurso que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se dicte otra que estime en su integridad lo solicitado por la recurrente en su escrito de contestación a la demanda. En el escrito de contestación, al que se remite la apelada, se solicitaba lo siguiente: (1) que se desestimase la demanda de modificación de medidas manteniendo las fijadas en la sentencia de divorcio con su modificación; y (2) subsidiariamente, que, en el caso de atribuirse al padre la custodia del menor, se fijase, además: (a) que la patria potestad fuese compartida; (b) que el padre debía facilitar a la madre los datos de los médicos y centros donde el menor estudiase, terapias para que pudiera solicitar información directamente de ellos; (c) que el padre no podía sacar al menor del territorio nacional disponiéndose las medidas oportunas al efecto, como prohibición de expedición del pasaporte o retirada en su caso -al ser el progenitor paterno originario de un país de Latinoamérica-; y (d) que, atendiendo a la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001, se atribuyera libertad a los progenitores y el menor para fijar las visitas y, en su defecto, se fijase el régimen de visitas y comunicaciones fijado por la madre en el suplico de su contestación -que, en esencia, coincide con el recogido en la sentencia recurrida-.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de D. Aquilino han solicitado la desestimación del Recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En primer lugar, hallándonos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas planteado inicialmente al amparo de lo dispuesto en el art. 775 LEC debemos tener en cuenta que, en aplicación de lo previsto en el citado precepto en relación con el art. 91 y concordantes CC, la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo procedimiento exige que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas" ( art. 775.1 LEC).

En este sentido, tal y como sistematizan entre muchas otras, y por citar alguna de las más recientes, tanto la SAP 96/2023 de 27 de febrero de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria en el Recurso de Apelación 605/2022, como la propia Sentencia n.º 54/2023, de fecha 24 de febrero, de esta misma Sección 3ª de la AP de Badajoz dictada en el Recurso de Apelación 686/2022, la regla general es la inalterabilidad de las medidas definitivas previamente acordadas y la excepción la modificación de tal forma que solo podrá acordarse ésta cuando concurra una variación de circunstancias que reúna los siguientes requisitos:

1.- Que las circunstancias en las que las partes fundamenten su solicitud de modificación, bien se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas definitivas, bien se trate de circunstancias anteriores desconocidas por las partes al tiempo en que se tramitó el previo procedimiento.

2.- Que dichas circunstancias no fueran previstas ni razonablemente previsibles, atendiendo a criterios de diligencia ordinaria, en el momento en que se adoptaron las medidas definitivas, momento éste que debe ser tomado como término de comparación.

3.- Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial (importante, tanto desde un punto de vista cualitativo, como cuantitativo) hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

4.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o estable en el tiempo, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente coyunturales o fluctuantes en el tiempo, sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

5.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación o, dicho de otra manera, que en modo alguno puedan serle imputables.

6.- Que dichas alteraciones sustanciales sean plenamente acreditadas por el cónyuge que solicita la modificación de las medidas definitivas en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 LEC.

Atendiendo a lo expuesto, cuando se pretende modificar una situación jurídica previa, para decidir si procede estimar las pretensiones planteadas procede formular un juicio de comparación entre la situación que los progenitores e hijos tenían al tiempo de la sentencia en que se fijaron las medidas que se pretenden modificar y la situación actual para comprobar si ha existido una alteración sobrevenida y sustancial (que reúna todos los requisitos anteriormente indicados) de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para fijar las medidas cuya modificación se solicita.

Por otra parte, en lo que se refiere a la modificación de medidas adoptadas en interés de menores de edad, la doctrina jurisprudencial utiliza el principio o criterio del cambio cierto tal y se refleja, por ejemplo, en la STS 559/2020, de fecha 26 de octubre, al indicar lo siguiente:

"C omo esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Igualmente, en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a unamplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que, dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida".

TERCERO.- La parte recurrente funda su impugnación en un acopio de motivos que nomina como: VULNERACIÓN DE LAS NORMAS QUE RIGEN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE INTERÉS DEL MENOR, VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO PROBATORIO, ERROR PATENTE Y ERROR NOTORIO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, ERROR DE DERECHO Y ARBITRARIEDAD QUE AFECTA AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ART. 24 CE .

En esencia, lo que plantea la parte recurrente es su disconformidad con la decisión adoptada por la sentencia recurrida de atribuir la guardia y custodia del menor Edemiro (nacido el NUM000 de 2011 y que, por tanto, en la actualidad tendría 11 años) a su padre D. Aquilino, que reside en DIRECCION000, dado que, hasta entonces, la guardia y custodia de Edemiro la había tenido su madre Dª. Encarnacion, habiendo residido el menor en DIRECCION001, y habiendo mantenido Edemiro poca relación con su padre desde que se produjo el divorcio de sus progenitores en 2015 y, por tanto, cuando Edemiro tenía 3 años, habiendo sido la madre la que, en el periodo comprendido entre 2015 y 2022 se había encargado en exclusiva del menor, habiéndose desentendido el padre del mismo, y resultando que, padeciendo Edemiro determinadas patologías de las que estaba siendo tratado ( DIRECCION002, ... que provocaban que tuviese reconocida una discapacidad del 33%, con un II GRADO por la Ley de Dependencia) era más conveniente para él continuar residiendo en DIRECCION001 asistiendo al mismo Colegio, con las mismas clases de apoyo y con los mismos médicos que ya lo atendían, resultando que, si bien era cierto que la recurrente Dª. Encarnacion había presentado determinados problemas psiquiátricos y de abusos de sustancias, y que el menor tuvo ciertos baches personales y académicos en esa mala temporada de su madre, sin embargo, desde que Dª. Encarnacion había salido de su último ingreso en mayo de 2022 no había vuelto a ingresar ni a recaer en el consumo de sustancias y el menor se había recuperado perfectamente, lo que determinaba que, si bien se habría producido una alteración sustancial de las circunstancias, la misma no reunía la condición de permanencia, debiéndose atender en todo caso al beneficio del menor, habiéndose vulnerado el mismo ya que, no se habían examinado las circunstancias personales y familiares que rodeaban al menor y de las que se desprendía que, para él, era mejor seguir residiendo en DIRECCION001, bajo la guardia y custodia de su madre, que tener que trasladarse a DIRECCION000, con su padre, resultando, además, que mientras que, a la madre, se le exigía prueba objetiva de todo, al actor no le pedía prueba de nada y se consideraban sus meras alegaciones como hechos probados.

CUARTO.- Ya anticipamos que el recurso debe ser desestimado ya que no se comparten las alegaciones realizadas por la recurrente considerando ajustadas a las circunstancias del caso, las decisiones adoptadas por el Juzgador de instancia que, de forma perfectamente detallada, y haciendo una análisis cronológico de la evolución de las circunstancias de la progenitora, de los incidentes producidos, de los informes emitidos por los Servicios Sociales, de la influencia que dichas circunstancias estaban teniendo en el desarrollo educativo y psicosocial del menor, concluye que lo más conveniente para el mismo (como decisión principal adoptada) es modificar la guardia y custodia atribuyéndola al padre, por lo que no se aprecia la concurrencia de ninguno de los motivos alegados por la recurrente ya que: (1) no habría vulneración de los requisitos exigidos legal - art. 775 LEC- y jurisprudencialmente para que proceda la modificación de medidas acordada ya que habrían variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para acordar las medidas y esa variación no es meramente transitoria o coyuntural sino que presenta suficiente persistencia para justificar la modificación de medidas pretendida y determinar el cambio de la guardia y custodia del menor a favor del progenitor paterno; (2) no se aprecia la vulneración del art. 752 LEC en relación a la prueba en los procesos de familia siendo ajustadas a Derecho las decisiones adoptadas por el Juzgador de Instancia respecto a la inadmisión de las pruebas que, reproducidas por la apelante en esta alzada, fueron corroboradas y reiteradas por esta Sala en su auto de fecha 24 de marzo de 2023 -acontecimiento 29 del expediente digital-; (3) no se ha vulnerado el principio superior del interés del menor ya que ha sido precisamente éste el que ha sido tenido en cuenta por el Juzgador de Instancia para considerar procedente el cambio de guardia y custodia; y (4) no se aprecia ningún error, ni fáctico, ni jurídico, en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador en la sentencia recurrida que está perfectamente motivada teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas que concurrían en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, y sin que se aprecie ningún asomo de arbitrariedad ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -motivos todos ellos alegados por la parte recurrente-.

QUINTO.- Así, respecto a la guardia y custodia del menor, como ya hemos indicado previamente, debe mantenerse la atribución de la misma al progenitor paterno D. Aquilino, tal y como ya acordó inicialmente en las medidas provisionales y posteriormente en la sentencia recurrida.

A este respecto, no se comparten las alegaciones realizadas por la apelante en su recurso, cuando indica que, si bien era cierto que Dª. Encarnacion, durante una corta temporada, había estado imposibilitada para cuidar a su hijo debido a ciertos problemas de abuso de sustancias, sin embargo, esos problemas se habrían solucionado y desde junio de 2022 (Dª. Encarnacion salió de su último ingreso en el Hospital en mayo de 2022) volvió a cuidar y a encargarse de su hijo habiéndose producido una mejoría de la evolución del menor a todos los niveles como se demostraba con la documental aportada, por lo que, insistía, en que la variación de circunstancias no revestiría la suficiente permanencia como para justificar la modificación de la guardia y custodia del menor.

La sentencia recurrida se remite al auto de medidas provisionales de fecha 2 de junio de 2022 (acontecimiento 82 del expediente digital en la FO4 PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES 19/2021) que, a su vez, relata cronológicamente los datos que se reflejan en el Informe de los Servicios Sociales (acontecimiento 67 del expediente en la FO4 PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES) indicando lo siguiente:

"- que en fecha de 6 de mayo de 2022 [en realidad 6 de mayo de 2020] por la asociación DIRECCION003 se hace constar que el menor aumentado sus dificultades con conductas desadaptativas y aumento de faltas de asistencia y que en relación con la madre la misma manifestado encontrarse intenso bordada [desbordada] con las necesidades del niño y haber sufrido varios ataques de ansiedad.

- que en fecha 20 de mayo de 2020 se abrió expediente preliminar de protección en el Servicio de protección y atención a la infancia.

- que con fecha de 24 de junio de 2020 se hace constar la situación de salud mental de la progenitora que sufre un trastorno depresivo no especificado y trastorno por consumo de alcohol punto que sufre estrés desde hace 3 años y que ella indica que toma alcohol para relajarse.

- que con fecha 29 de junio se recibe informe en el que se hace constar que la madre padece trastorno de ansiedad y abuso de tóxicos.

- que con fecha de 14 de diciembre de 2020 se recibe llamada de la trabajadora social en la que pone en conocimiento que la madre ha vuelto a consumir alcohol y que el menor ha verbalizado que quiere volver con su abuela.

- con fecha 21 de diciembre de 2020 se mantiene conversación con técnico del programa de atención a las familias del Ayuntamiento de DIRECCION001 en el que se informa de que la relación entre madre e hija está muy deteriorada y que Encarnacion se encuentra superada por la situación y tiene pánico de que servicios sociales pueda quitarle al niño. Que siempre que la progenitora ha necesitado ayuda es la abuela quien se ha hecho cargo del niño.

- con fecha 23 de diciembre de 2021 [en realidad 2020] se hace constar que la situación sigue empeorando por parte de la progenitora y que hay una gran inestabilidad y un desajuste significativo y que la madre ha tenido varios ataques de ansiedad.

- Con fecha 30 de diciembre de 2021 [en realidad 2020] se recibe informe educativo en el que se hace constar que el menor está faltando significativamente a clase, que tiene necesidades específicas de apoyo educativo por dificultades de aprendizaje y un desfase curricular de 2 cursos. que al inicio del curso venía muy nervioso por la vuelta de su madre tras una hospitalización en salud mental durante 15 días. Que la madre mantiene conversación incoherente y desproporcionada con lo que cuenta y ha pedido dinero en metálico.

- con fecha de 5 de enero de 2021 se recibe informe de la trabajadora social en el que hace constar que el 20 de mayo de 2020 hubo una llamada de la Policía Nacional por encontrar al menor deambulando con su madre que se encontraba bajo la influencia del alcohol, que el menor está saltando [faltando] al centro educativo DIRECCION003 y que la madre tiene reconocido 1º de discapacidad del 45% y el menor 1º de discapacidad del 33%. que el 13 de diciembre de 2020 la Policía Nacional tuvo que acudir a casa de la madre por un altercado con la abuela.

- Con fecha 27 de enero de 2021 se realiza entrevista con la madre y la misma niega que exista algún problema Ir [y] resta importancia al abuso del alcohol.

- con fecha 11 de febrero de 2021 se mantiene entrevista con la abuela materna que dice que ha tenido que hacerse cargo del menor cuando su hija ha estado ingresada y que hubo un incidente en el que tuvo que acudir la policía al domicilio por una pelea entre ella y su hija. Refiere que no tiene malas palabras para su ex yerno y que el niño fue a pasar las vacaciones del año pasado con su padre y le contó que hicieron muchas cosas, el niño venía contento. Que su hija siempre ha estado volcada con el niño y no le ha faltado nada. Que la relación con su hija no es fluida con continuas desavenencias y que ella no tendría ningún problema en hacerse cargo de su nieto.

- con fecha 5 de marzo de 2021 se mantiene entrevista con la abuela y la tía materna del niño que dicen que el menor está conviviendo con ellas y que se encuentra contento. la abuela refiere que no ha podido acudir con su hija porque le duele mucho una pierna por la fibromialgia. Que saben que además del alcohol existe consumo de drogas y que la abuela ha quitado a su hija de una cuenta bancaria para que no se gaste el dinero.

- con fecha 10 de marzo de 2021 se recibe informe del CD ex [CEDEX] DIRECCION001 en el que se dice que ha vuelto a dar positivo en alcohol y cocaína.

- Con fecha 11 de marzo de 2021 se mantiene una entrevista con la abuela y tía materna a la que no puede acudir la madre por ingreso en la planta psiquiátrica del hospital de DIRECCION001.

- Con fecha 24 de marzo de 2021 se mantiene conversación telefónica con el médico psiquiatra que dice que Encarnacion tiene un alcoholismo grave y que es muy inestable y va a ser difícil sacarla de ello. En relación con el menor se dice que entiende que está mejor con su abuela pero que no corre ningún peligro con la madre ya que no es agresiva y no le haría daño al niño.

- con fecha 29 de marzo de 2021 se hace constar que el 9 de febrero de 2021 la madre comenzó el tratamiento por trastorno abusivo de alcohol y que durante el tratamiento se detectó consumo de cocaína y que la evolución ha sido negativa por consumo de alcohol y cocaína.

-Con fecha 7 de abril de 2021 se le concede plaza en el centro de deshabituación de DIRECCION004.

- Con fecha 17 de julio de 2021 la madre solicitó el alta voluntaria del citado centro alegando incapacidad para continuar el tratamiento debido a la imposibilidad de ver a su hijo y un fuerte estado deprimido.

- en agosto de 2021 la madre está a unos 15 días ingresada en la planta siquiátrica del hospital de DIRECCION001.

- Con fecha 13 de septiembre de 2021 se mantiene conversación telefónica con el padre quien dice que mentían sobre la situación de la madre.

- Con fecha 15 de diciembre de 2021 se recibe informe de la asociación DIRECCION003 informando que desde que el menor reside con la abuela no falta al mismo y que su conducta y adaptación es buena y qué desde hace año y medio el padre contacta para interesarse por su hijo.

- con fecha 3 de marzo de 2022 se hace constar que el niño reside con su abuela y está recibiendo todos los cuidados necesarios y cubriendo todas sus necesidades y se encuentra integrado en su centro educativo.

- con fecha 22 de marzo de 2022 se hace constar que por conversación telefónica con el padre éste manifiesta que desde que había solicitado la guarda y custodia no mantiene contacto con el menor.

- en fecha 24 de marzo de 2022 se mantiene entrevista con la madre en la que dice que ha finalizado todas las terapias en el centro de deshabituación y manifestó que el niño no estaba bien y que con su madre no se puede hablar y que no consiente que al niño le traten mal; que dice que el niño ha dicho que no quiere volver con su abuela y que cuando habla con el niño se oye detrás a su madre insultándola, y asegura que su hijo está sufriendo y que prefiere que el menor esté en un centro que con su madre.

- Con fecha 31 de marzo de 2022 se mantiene entrevista con la madre y la abuela en la que la abuela muestra su preocupación de que se le aísle del menor y por todos los logros realizados por el menor en estos meses.

- Con fecha 26 de abril de 2022 se recibe informe del centro de atención integral de DIRECCION001 en el que se informa que la madre ha recibido el alta terapéutica. Se hace constar que desde enero de 2022 el equipo observa conductas extrañas en la madre si bien con el paso del tiempo se muestra más estabilizada.

- con fecha de 22 de mayo de 2022 se comunica que la madre ha vuelto a estar ingresada en la planta siquiátrica del hospital de DIRECCION001".

Atendiendo, por tanto, a los datos contenidos en la sentencia recurrida (y en el auto de medidas provisionales) y que se extraen del informe emitido por el Equipo de Recepción y Valoración de DIRECCION001, llegamos a la conclusión, como hemos anticipado, de que procede desestimar el recurso y confirmar la atribución de la guardia y custodia al progenitor paterno ya que no puede admitirse la alegación de la recurrente de que los problemas padecidos por Dª. Encarnacion serían puntuales, se habrían solucionado y no reunían la suficiente permanencia como para acordar la modificación de la guardia y custodia pretendida ya que, basta la lectura del Informe emitido por los Servicios Sociales para comprobar que los problemas de adicción de Dª. Encarnacion revisten la suficiente permanencia ya que, según el informe del Equipo de Conductas Adictivas (al que ser remite el Informe de los Servicios Sociales) Dª. Encarnacion estuvo en tratamiento entre agosto de 2018 y junio de 2018, volvió a iniciar el tratamiento en septiembre de 2019 hasta marzo de 2020 y solicitó nueva cita para junio de 2020, resultando que, atendiendo a la naturaleza de las patologías padecidas por Dª. Encarnacion (depresión de larga evolución con 6 ingresos en la Unidad de Hospitalización del Servicio de Psiquiatría del Hospital de DIRECCION001 entre agosto de 2020 y mayo de 2022 -acontecimiento 85 de las MMC- y adicción a tóxicos -alcohol y cocaína- también con ingresos repetidos en centros de deshabituación), no sólo las mismas vendrían siendo padecidas por la recurrente con anterioridad a que solicitara la asistencia médica, sino que nos hallamos ante trastornos cuyo adecuado control no se consigue con tratamientos puntuales sino que se extienden en el tiempo, siendo lo más relevante, a los efectos enjuiciados, que las patologías sufridas por la recurrente tuvieron una influencia negativa muy relevante en la vida del menor dificultando, por ejemplo, que acudiera a clase con normalidad e incrementando conductas desadaptativas.

Por otra parte, del informe emitido desde el Servicio de Habilitación Funcional de la Entidad DIRECCION003 a la que asistía el menor (acontecimiento 93 del expediente digital en la FO4 PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES 19/2021) se desprende que, si bien es cierto que se apreció una mejora en la evolución de Edemiro a partir de abril de 2021, sin embargo, esa mejora se produjo cuando el menor comenzó a convivir con su abuela materna siendo ésta, una prima y su tía las que se habrían encargado de la asistencia al Centro, constatándose asimismo una relación conflictiva entre Dª. Encarnacion y su madre Dª. Jacinta (abuela materna del menor Edemiro) como consecuencia esencialmente de las adicciones de la recurrente.

Debe decirse, asimismo, que las alegaciones realizadas por la apelante en su recurso no afectan a la valoración, conclusiones y decisión que se adopta en la sentencia que se recurre y que este Tribunal comparte, ya que no se discute que Dª. Encarnacion haya intentado velar y cuidar al menor de la mejor forma posible, ni que, atendiendo probablemente a la distancia existente entre DIRECCION000 y Badajoz, la relación entre el progenitor paterno y el menor no fue suficientemente cercana con carácter previo a que se le atribuyera la guardia y custodia, sin embargo, ello no afecta a que, atendiendo a las circunstancias actuales, se considere más adecuado para el menor que sea el padre quien tenga la guardia y custodia, sin que se aprecie en éste la existencia de ánimo alguno más allá de buscar el interés del menor ya que fue cuando tuvo conocimiento, a través de terceros, de la situación que atravesaba la progenitora cuando decidió solicitar la guardia y custodia del menor en beneficio del mismo.

Finalmente, debe decirse que, atendiendo al cambio que se habría producido en la vida de Edemiro, la Sala consideró procedente oírle (ya había sido oído en las medidas provisionales), resultando que, de sus manifestaciones (acontecimiento 68), se extrae que las patologías que sufre ( DIRECCION002,...), no afectan a su capacidad para valorar la situación y para expresar sus deseos y opiniones con total claridad y sinceridad. Así, del desarrollo de la audiencia, se extrae que aunque Edemiro preferiría vivir con su madre en DIRECCION001, sin embargo, también se encuentra bien en DIRECCION000 (al margen de las incidencias y conflictos normales de toda convivencia), que hablaba con su madre todos los días (por lo que mantiene plenamente la relación con ésta), aunque le gustaría poder mantener sus conversaciones con ella con una mayor intimidad, que ha tenido un buen aprovechamiento escolar (lo que se corrobora con el documento incorporado al acontecimiento 61 del expediente), que realiza, tanto actividades extraescolares (le parece que su colegio de DIRECCION000 es un poco mejor que el de DIRECCION001 y aprende más), como lúdicas con su padre, su pareja y los hijos de ésta (visita la playa, los Pirineos,...). Por su parte, si bien el menor ve bien a su madre, sin embargo, actualmente, ésta reside en un piso compartido por lo que, mientras se encuentra en DIRECCION001 cumpliendo el régimen de visitas, prefiere quedarse en casa de su abuela, porque, además, allí tiene a sus amigos, juega con ellos y, además, se va a visitar a su tía que está muy cerca.

En conclusión, si atendemos a lo dispuesto en el art. 2 (" Interés superior del menor") de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y tenemos en cuenta todo lo anteriormente indicado, se considera adecuada, en las circunstancias actuales, la decisión adoptada por la sentencia recurrida de atribuir la guardia y custodia del menor a su padre, con quien ya ha residido en DIRECCION000 durante todo el periodo escolar 2022/2023, y ello aunque dicha atribución suponga que Edemiro tenga que residir en DIRECCION000 (donde, en contra de lo alegado por la recurrente, tiene cubiertas todas sus necesidades a nivel educativo, pedagógico, médico,...), y ello porque, buscando siempre el interés superior del menor, el entorno paterno garantiza, en la actualidad, en mayor medida que el materno la necesaria estabilidad para lograr la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad y para minimizar los riesgos de que las patologías que presenta su madre puedan incidir en la personalidad y desarrollo futuro de Edemiro, resultando que, mientras, su entorno materno (atendiendo a la lógica intención de cuidar al menor) se centra en la discapacidad de Edemiro (como se desprende de las declaraciones prestadas por los progenitores en la vista y del desarrollo de la misma) para sobreproteger al menor, lo que le habría impedido adquirir determinadas capacidades y habilidades, por el contrario, el entorno paterno, atendiendo a las ganas de aprender del menor (que se desprenden de los informes unidos a las actuaciones y de la propia declaración de su madre en la vista), le estaría permitiendo adquirir, de forma progresiva, las capacidades necesarias para preparar a Edemiro para una vida adulta e independiente ( art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero), es decir, es el entorno paterno el que, actualmente, reviste una estabilidad y unas condiciones que permiten el adecuado desarrollo de menor y su mejor evolución a todos los niveles lo que incluye también el lograr una mayor autonomía personal, sin descuidar los vínculos con su madre (con la que, insistimos, habla todos los días) y con su familia materna en general.

SEXTO.- Finalmente y en lo que se refiere a la alegada indefensión de la demandada por vulneración de las normas que regulan las pensiones alimenticias, dicho motivo del recurso tampoco puede prosperar.

Así, si bien es cierto que, por el progenitor paterno, no se solicitó pensión alguna, ni se fijó en el trámite de medidas provisionales, sin embargo, tal y como se indica en la sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal solicitó una pensión de 100 € más gastos extraordinarios por mitad.

Debe decirse que ambos progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores ( art. 110 CC), alimentos que, conforme a lo dispuesto en el art. 142 CC, comprenden todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y, además, incluyen también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad (como es el caso) y, aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, debiendo atenderse al principio de proporcionalidad que implica (tal y como establece el art. 146 CC) que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y que "( e)l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento" ( art. 93 CC).

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que, cuando se trata de fijar los alimentos de los hijos, debe protegerse su superior interés lo que implica que el Juez puede actuar de oficio tal y como se desprende de lo dispuesto en los arts. 158 CC y art. 752 LEC (en materia probatoria).

Pues bien, en el presente caso, se considera que la pensión fijada en la sentencia cumple con el criterio de proporcionalidad y, si bien es cierto que, no habiéndose solicitado por el progenitor paterno en su demanda inicial la fijación de pensión de alimentos, la ahora recurrente no realizó alegaciones al respecto, sin embargo, era conocedora necesariamente de que procedía, incluso de oficio, la fijación de una pensión de alimentos (se había solicitado, de hecho, información patrimonial de ambos progenitores) y, por tanto, pudo haber realizado alegaciones al respecto tanto en la instancia, como en esta apelación en la que se limita a realizar manifestaciones genéricas, sin concretar, por ejemplos, los ingresos que tiene la recurrente y/o el progenitor custodio.

Así, si tenemos en cuenta que si bien la demandante sería demandante de empleo (como se indica en la sentencia recurrida) y se encuentra en formación para acceder a un empleo, sin embargo, en la información patrimonial del ejercicio 2021, le constarían (acontecimiento 43 del expediente digital en las MMC) unos ingresos netos de 7.000 € anuales con origen en distintos subsidios y prestaciones (frente a los aproximadamente 25.000 € netos que habría percibido el padre en dicha anualidad como retribuciones por el trabajo que desarrolla).

Por otra parte, conforme a la Ley 5/2019, de 20 de enero, de Renta Extremeña Garantizada, la recurrente, atendiendo a las circunstancias que constan en el procedimiento, tendría derecho a un mínimo mensual del 100% del IPREM mensual (es decir, 600 € atendiendo a la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2023), por lo que, atendiendo a dichas circunstancias, se considera que una pensión de alimentos de 100 € mensuales resulta razonable y proporcionada desde el momento en que, atendiendo a la distancia existente entre DIRECCION000 y DIRECCION001, que dificulta el cumplimiento del régimen de visitas salvo en largos periodos vacacionales, sería el progenitor paterno el que presta la atención personal a Edemiro y está asumiendo prácticamente en su integridad todas sus necesidades de vivienda, alimentos, vestido, salud y formación.

SÉPTIMO.- En conclusión, ha de desestimarse el recurso no procediendo, como solicitaba la recurrente, el mantenimiento de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio (con su modificación posterior) en tanto en cuanto las mismas atribuían la guardia y custodia del menor a su madre, atribución que, atendiendo a la modificación de circunstancias acaecida, no se considera lo más conveniente para el interés del menor valorando que es más adecuado actualmente que la guardia y custodia se ejerza por el progenitor paterno como se acuerda en la sentencia recurrida.

Respecto a las peticiones subsidiarias contenidas en el escrito de contestación a la demanda (al que, insistimos, se remite la apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación), la sentencia recurrida ya establece la patria potestad compartida entre ambos progenitores, entendiéndose incluida dentro de la misma la obligación recíproca de facilitarse información sobre los datos médicos y educativos del menor, y no habiéndose acreditado que Dª. Encarnacion haya tenido ningún problema para contactar con los profesores de Edemiro en DIRECCION000 e interesarse por su situación y evolución académica, por lo que no procede incluir previsión alguna sobre dicho extremo.

Tampoco procede imponer las prohibiciones solicitadas de salida del territorio nacional, expedición de pasaporte o retirada del mismo... al no haberse acreditado la existencia de riesgo de sustracción del menor sin que pueda desprenderse el mismo del hecho de que el progenitor paterno sea de nacionalidad paraguaya desde el momento en que D. Aquilino tiene arraigo en España, habiendo residido aquí desde, al menos, el año 2004 (según se desprende de su vida laboral -acontecimiento 45 del expediente digital-) y habiendo permanecido de alta en la TSGSS durante 18 años aproximadamente, residiendo en DIRECCION000 desde hace varios años donde ha formado una entidad familiar con la que reside, y siendo, por tanto, en España donde tiene un arraigo demostrado a nivel personal, familiar y laboral.

Respecto al régimen de visitas, debe estarse también al fijado en la sentencia recurrida, que coincide, en esencia, y con algunas matizaciones, con el solicitado por Dª. Encarnacion en su escrito de contestación a la demanda, sin que exista problema en que los progenitores modulen el citado régimen de visitas a las circunstancias que puedan producirse, en beneficio del menor, siempre y cuando exista previo acuerdo entre ellos, y sin que proceda incluir aquellas previsiones solicitadas por Dª. Encarnacion en su escrito de contestación, y no acogidas en la sentencia, máxime teniendo en cuenta que ni siquiera se ha incidido en las mismas en esta apelación.

OCTAVO.- Respecto a las costas causadas, atendiendo al objeto de este procedimiento en el que se ven afectados los derechos de un menor de edad, no ha lugar a hacer expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,