Sentencia Civil 110/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 32/2023 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso, que se basa en el error en la aplicación de precepto legal (art. 1 LU) y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como error en la valoración de la prueba, se estima. Alega la entidad apelante, en esencia, que para valorar si el interés pactado en el contrato litigioso (de fecha 29-4-2014, TAE 27,24 %) era o no usurario, debió aplicarse el índice específico correspondiente a las tarjetas de crédito revolving o producto financiero más similar o equivalente, debiendo estarse, por la fecha del contrato, a la prueba aportada por las partes resultando así que se trataba de un interés habitual, no usurario, por reflejar el precio habitual de mercado. Además de que no es comparable el TEDR publicado por las estadísticas del Banco de España con la TAE estipulada en el contrato, de tal forma que el contrato litigioso no sería usurario puesto que los tipos de interés pactados se encontrarían entre los que habitualmente aplicaban las entidades bancarias en ese tipo de operaciones financieras en esa fecha.

Son admitidos por ambas partes, y así se recogen en la Sentencia de instancia los hechos antes expresados, con independencia de su distinta valoración jurídica): el 29-4-2014, la actora suscribió con la entidad demandada un contrato de tarjeta de crédito, en lo que genéricamente se conoce como "contrato revolving", destacando, entre las estipulaciones financieras, la cláusula de intereses con TAE de 27,24 %.

Pues bien, la STS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero resume la jurisprudencia recaída y establece la doctrina sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos:

"(...) Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos.

2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que «para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que «el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados»; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

«(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

»En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia».

Y, a continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

«(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

»El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

»Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

»Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que «la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España». Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

«Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso» .

(...)

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

«El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

«(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales (...)".

Insiste en este criterio la STS 317/2023, de 28 de febrero, que afirma:

"(...) respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el «interés normal del dinero» que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.

(...) Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es «notablemente superior al normal del dinero», el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como «interés normal del dinero» y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.

La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como «interés normal del dinero» ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).

Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

(...)

En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas".

Conforme al criterio establecido por el TS, siendo el contrato de fecha 29-4-2014, la TAE pactada del 27,24 % y el tipo medio de referencia en esa fecha, publicado por el Banco de España, del 21,04 %, resulta que el tipo pactado no supera a éste en más de seis puntos porcentuales (al que habría de añadirse 0,20 / 0,30 centésimas) y no nos encontramos, pues, ante un interés notablemente superior respecto del índice de referencia, de forma que el interés remuneratorio en litigio no debe calificarse de desproporcionado, ni tiene tacha de usura, por lo que la Sentencia de instancia ha de ser revocada y estimado el recurso formulado.

Desestimada la pretensión principal de la demanda, ha de examinarse, entonces, la pretensión subsidiaria.

SEGUNDO.- Alega la parte actora, en síntesis, que el contrato litigioso fue redactado de modo unilateral por la entidad demandada conforme a su modelo de contratación estandarizado y sin posibilidad alguna de negociación o modificación por parte del actor, que tiene la condición de consumidor, y presenta un importante desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes en contra de las exigencias de la buena fe sin que el clausulado del contrato (especialmente las cláusulas de interés, comisiones, cancelación del contrato y modificación unilateral del contrato) supere el control de transparencia formal ni material, dado que las importantes cláusulas recogidas en el contrato, están impresas en letra minúscula y redactadas con absoluta falta de claridad, de forma que solicita la nulidad del contrato puesto que provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato. En concreto, (i) la fijación del tipo de interés remuneratorio no fue objeto de negociación y ni siquiera de información al cliente, se puede observar, que no aparece en el dorso sino al reverso de la solicitud de la tarjeta y las cláusulas esenciales del contrato y las relativas a las comisiones y gastos no aparecen destacadas y son ilegibles; y (ii) la comisión por recibo impagado es nula porque no responde a servicios efectivamente prestados, ausencia de causa o gastos habidos.

A ello se opone la entidad demandada, que alega, en síntesis, que el contrato supera el doble control de transparencia (incorporación y transparencia) puesto que se trata de un producto sencillo, sus condiciones se reflejan en un reglamento legible y fácil de entender, en el que el interés remuneratorio aplicable se indica de forma separada y destacada, y en el que se explica al cliente su funcionamiento y carga económica; fue comercializada a través de un proceso reglado que garantizaba que el cliente solo contrataba el producto después de haber sido debidamente informado sobre su carga económica y jurídica; el cliente ha contado con gran cantidad de información acerca del contenido económico de la tarjeta durante los años de uso; y el banco le ha entregado los extractos mensuales e informes anuales.

En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que "[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible", y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Por su parte, el art. 80 del TRLGDCU disponía en su redacción vigente en el momento de concluirse el contrato que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual;

b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura; y

c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Debe recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del citado TRLCU que dispone que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/13.

TERCERO.- Las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 señalaba que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Pues bien, por una parte se menciona en la demanda el escaso tamaño de la letra del contrato, sin concretar el tamaño que realmente tiene la letra. Ahora bien, no contamos con el contrato original en papel, al haberse aportado en PDF vía lexNet para su incorporación al expediente digital, sin que sea posible determinar en tales circunstancias cuál es su tamaño real. La sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de 17 de marzo de 2022 en un caso similar señala "El auto núm. 92/2018, de 29 de mayo, de la Sección 5ª, de la Audiencia Provincial de Murcia , indica "En lo relativo al tamaño de la letra, dice el auto apelado que "el documento presentado como contrato utiliza en el clausulado general un tamaño de letra inferior al mínimo legal". No dice cómo se ha hecho la medición y la demanda de proceso monitorio fue presentada telemáticamente, por LexNET, y con ella, también telemáticamente, dicho contrato (en PDF), así incorporado al expediente digital que se ha formado. Con ese formato digital es posible obtener muchos tamaños de letra. Resolver en base al documento digital o a una copia impresa del mismo no es garantía para determinar el controvertido tamaño. Es fundamental el contrato original en papel. Y el Juzgador tiene la facultad para acodar que se requiera a la parte la entrega del documento original". No puede, por tanto, considerarse acreditado que la letra tenga un tamaño inferior al de 1,5 mm.

Por lo que se refiere a la información acerca de la carga económica del contrato y a su contenido económico, no nos encontramos ante un contrato complejo, sino ante un contrato de crédito instrumentado a través de una tarjeta que se encuentra tan extendido que su funcionamiento es conocido para la generalidad de los consumidores.

En varias sentencias de este Tribunal hemos citado la Sentencia de la AP de Madrid, sección 28, del 4 de marzo de 2022, que señala lo siguiente en cuanto al control de incorporación:

"En el caso presente la cláusula cuestionada (a) figura inserta en el documento contractual ; (b) siendo un contrato previo a la Ley 3/2014 no precisa un tamaño concreto de letra, y aunque su dimensión no es grande, lo relevante es que no se aprecia especial problema en su lectura, sin que en todo caso el recurrente justifique que la letra del contrato cuestionado sea inferior a la que dice ( sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2021 ) y (c) no ofrece dudas sobre su redacción clara, concreta y sencilla, al detallar el tipo de interés aplicable, sin que quepa confundir la cláusula de tipo de interés remuneratorio (que es lo impugnado) con el funcionamiento del producto como un crédito "revolving", como hemos dicho, entre otras, en sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2021 .

En consecuencia, se debe entender superado el control de incorporación".

En idéntico sentido desestimatorio se pronuncia sobre el control de transparencia:

"El control de transparencia va más allá de la comprensión gramatical y se refiere a que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz conozca o pueda conocer y comprender las consecuencias o cargas jurídicas y económicas de la cláusula sobre el contrato, o sea, que el adherente pueda conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener) como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así se desprende de la jurisprudencia del TJUE (entre otras, sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove) y del TS (entre otras SSTS 564/2020, de 27 de octubre ; 427/2020, de 15 de julio ).

Sobre su aplicación en el caso de contrato de crédito revolving, este Tribunal se ha pronunciado en innumerables ocasiones. Entre otras, en la sentencia de 26 de noviembre de 2021 consideramos superado el control de transparencia cuando el contrato expresa el modo de cálculo de los intereses y ofrece cumplida información sobre la tasa anual equivalente (TAE), y con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus):

[...] no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula, sin que el mero hecho de que se trate de una cláusula larga determine por sí su falta de transparencia, si esta extensión, además de venir justificada por la necesidad de aportar una información completa, no sólo no complica su comprensión, sino que por su claridad asegura que el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas".

De igual modo en ulterior sentencia de 3 de diciembre de 2021 no consideramos que existieran dificultades de comprensión material de la carga jurídica y económica de este tipo de estipulación, ni de forma aislada ni encuadrada en el conjunto del contrato, cuando se expone el tipo de interés fijo, sin elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. Como reseña la STS 166/2021 de 23 de marzo (en el caso de un préstamo denominada "hipoteca tranquilidad", y cuya ratio es trasladable), no tiene sentido exigir en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarismos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica.

En consecuencia, la cláusula de intereses remuneratorios supera el control de transparencia, lo que impide cierra la vía para apreciar su nulidad por abusividad".

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz (y, en igual sentido, nuestras SSAP Badajoz (3ª) 5-9-2022 y 2-3-2023), esta vez con carácter general, abunda en la argumentación relativa al control de transparencia y su posible abusividad en el caso de las cláusulas que determinan el precio del contrato de la siguiente forma en reciente sentencia del 30 de marzo de 2022:

"La declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias del Tribunal Supremo 408/2020, de 7 de julio ; 121/2020, de 24 de febrero y 171/2017, de 9 de marzo ).

El Alto tribunal, en su Sentencia 538/2019, de 11 de octubre abordó justamente el tema de las cláusulas de intereses remuneratorios. En dicha resolución se alude a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, que versaba sobre el cálculo de los intereses ordinarios de un contrato de préstamo. En ella se hizo ver que incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si esta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. En ella también se expuso que el mero hecho de tratarse de una cláusula larga no determina por sí misma su falta de transparencia. Su extensión puede estar justificada por la necesidad de aportar una información completa. De esa manera el consumidor pueda entender mejor sus consecuencias jurídicas y económicas. Además, si se llega a apreciar la falta de transparencia de alguna información contenida en la cláusula, para juzgar sobre su carácter abusivo debería constatarse en qué medida su inclusión contraviene las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor. Lo que tampoco concurre en este caso.

Dicho con otras palabras, aunque cabe realizar un control de abusividad de una cláusula que afecta a los elementos esenciales del contrato, es necesario que previamente se considere como no transparente. No cabe, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 660/2020 de 10 de diciembre , un control de contenido directo. En el caso de las cláusulas que establecen el interés remuneratorio, debe concurrir un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (art. 82 del texto refundido del Código del consumidor).

Debemos recordar que según la doctrina del TJUE (sentencias 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei), no es procedente que el juez realice un control de precios. No se pueda anular una cláusula que establece el precio por el solo hecho de que parezca desproporcionado frente a la prestación.

Por otra parte, la tasa anual equivalente (TAE) permite no solo conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia".

Deteniéndonos en el supuesto de hecho aquí examinado, en las cláusulas del contrato se facilita la información esencial sobre el coste económico del contrato: la TAE, la forma de cálculo de los intereses en el supuesto de pago aplazado, el cálculo de la cantidad a pagar. Podrá discutirse sobre la estructura de la información económica que se facilita en el Reglamento, pero la información esencial se facilitó. Debe, por tanto, desestimarse la pretensión de que se declare la nulidad de la condición general por falta de transparencia.

A mayor abundamiento esta misma Sección ya se ha pronunciado sobre los posibles déficits de este tipo de clausulado general como el de autos:

"El demandado cuestiona el contrato de tarjeta celebrado con (...). Sostiene que es difícil la lectura de las condiciones generales del contrato, pues las cláusulas se encuentran redactadas en una letra sorprendentemente pequeña, dificultando enormemente su lectura. Además, considera que la comprensión de su redactado es todavía más complicada aun, siendo, dice, prácticamente imposible que un consumidor estándar entienda el funcionamiento de la tarjeta (...).

En cuanto a los intereses remuneratorios, refiere que se expresan de forma engañosa, pues se computan en tipo mensual, cuando lo habitual es realizarlo en tipo anual, provocando una falsa sensación al consumidor del coste del crédito.

Estos descargos deben desestimarse.

En cuanto a la letra del contrato, nos remitimos al propio documento. El tamaño es legible y cumple los requisitos de transparencia.

En cuanto a la comprensibilidad del contrato, recalcar que es accesible a un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Se trata de un producto financiera básico. Es un préstamo donde el precio es el interés remuneratorio.

Justamente y respecto al mencionado interés remuneratorio, las quejas del demandado tampoco son fundadas. No es verdad que el contrato induzca a confusión sobre el interés".

Y más específicamente sobre la cláusula de intereses remuneratorios se pronuncia en iguales términos la sentencia de la misma Sección 2ª del 17 de febrero de 2022.

En nuestro caso, el interés remuneratorio consta especifica y claramente en el contrato aportado por la propia parte demandante y son aplicables, además, todas las anteriores consideraciones.

CUARTO.- Se reclama la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por impago. Se encuentra en el apartado 12 del clausulado del contrato: "el Banco podrá cobrar la comisión por reclamación de cuota impagada".

Sobre las cláusulas relativas a la comisión por reclamación de posiciones deudoras insertas en contratos con consumidores, señalaba la STS 566/2019 de 25 de octubre:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En esta Sección Tercera hemos dicho recientemente en nuestra sentencia del 5 de septiembre de 2022:

"Como señala la reciente SAP de Alicante, sección 9ª, del 15 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP A 2469/2021 - ECLI:ES:APA:2021:2469 ) "a este respecto, debemos tener en cuenta que la abusividad de la cláusula que establece una comisión por posiciones deudoras fue expresamente declarada por la STS n º 566/2019 de 25 de octubre en cuanto que este tipo de comisiones no cumple las exigencias del Banco de España porque se plantea como una reclamación automática y tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión sobre todo cuando no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. Por otro lado, señala el TS en dicha sentencia que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Precisamente la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Y de esta misma forma la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 2ª, del 21 de marzo de 2022:

"La comisión de reclamación de posiciones deudoras retribuye el coste de las gestiones que efectúa la entidad para recuperar el impagado.

Esta cuestión está resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo 566/2019, de 25 de octubre .

En ella, para una condición prácticamente idéntica de la entidad "Kutxabank, SA", se declara que la cláusula no cumple los requisitos previstos la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, pues se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta el mero descubierto para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Asimismo, tal como está redactada, no aclara qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, con lo cual no puede inferirse que el gasto necesariamente se vaya a producir.

El Supremo se hace eco de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, caso Matei ) que, al respecto de una comisión de riesgo, dijo que pueden ser abusivas aquellas cláusulas que, sin contrapartida, permiten la retribución del simple riesgo del préstamo. Consideró que ese riesgo ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago.

Al hilo de dicha sentencia, el Tribunal Supremo abunda en que la indeterminación del servicio prestado es la prueba de su abusividad, pues comporta, sin más, sumar a los intereses de mora otra cantidad a modo de sanción por el mismo incumplimiento. Se citan los artículos 85.6 (indemnización desproporcionada) y 87.5 (cobro de servicios no prestados), ambos del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ".

Aceptamos dicha doctrina jurisprudencial. En este caso ahora sometido a este tribunal la cláusula litigiosa como puede verse, no se establecen las bases o consideraciones a tener en cuenta para el cobro de dicha comisión, ni se alude a los servicios que debe prestar el banco como justificativos del cobro de la misma para su cobro.

Procede por ello la estimación de esta acción, lo que supone en definitiva un acogimiento parcial de la pretensión de la demanda.

QUINTO.- Igualmente sucede con la cláusula que permite la modificación unilateral de las condiciones del contrato por abusiva.

La cláusula en cuestión dice así:

"16. Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo. El presente Reglamento y su Anexo pueden ser modificados por el Banco, quien procederá a comunicar previa e individualmente al Titular cualquier modificación contractual y en particular las que afecten a comisiones, tipo de interés o gastos repercutibles de la tarjeta, con la antelación legalmente aplicable a la fecha en que los cambios tengan efecto. Se considerará que el Titular ha aceptado las modificaciones en caso de que no hubiere notificado al Banco su no aceptación con anterioridad a la fecha en que los cambios entren en vigor. La citada comunicación individualizada podrá realizarse por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica o telemática equivalente, y asimismo podrá ser puesta en conocimiento del Titular en el extracto que le remita mensualmente el Banco en caso de que afecte a la liquidación de las operaciones de la tarjeta."

Pues bien, el artículo 85 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, considera abusivas aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, y, en todo caso, entre otras, "las que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

El TJUE también ha examinado la cuestión de la posible validez de las cláusulas que permitan la modificación unilateral de Condiciones Generales de la Contratación en la sentencia de 21 de marzo de 2013, en la que planteada cuestión prejudicial señalaba que para que una cláusula tipo permita tal adaptación unilateral del contrato debe satisfacer, las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia, correspondiendo al juez nacional determinar en cada caso concreto si sucede así.

Estas cláusulas suponen una excepción al principio general contenido en el art. 1256 del Código Civil, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y, por tanto, para resultar admisibles, deben sujetarse estrictamente a las condiciones previstas en el art. 85.3, entre los que se encuentra que la modificación se produzca "por los motivos válidos expresados en el (contrato)", expresión de los motivos que legitiman la modificación de las condiciones que es esencial para no dejar al arbitrio del prestador de servicios financieros el contenido del contrato. También resulta esencial que tal modificación se ponga en conocimiento del consumidor y que se reconozca a éste la posibilidad de resolver el contrato.

En el supuesto que nos ocupa, no se contempla en la condición impugnada cuáles son los motivos válidos que podrían justificar la modificación unilateral del contrato por parte de la entidad demandada, incumpliendo la previsión del art. 85.3 e introduciendo un elemento de desequilibrio en favor del empresario, que podría modificar, sin razón suficiente, cualquier condición del contrato.

En la sentencia antes citada del TJUE manifestaba que "tiene una importancia esencial a tal efecto determinar, por una parte, si en el contrato se expone de manera transparente el motivo y el modo de variación del coste relacionado con el servicio que ha de prestarse, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste, y, por otra parte, si el consumidor dispone del derecho a rescindir el contrato en caso de que el coste se modifique efectivamente (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartados 24, 26 y 28)", es decir, resulta fundamental que se exponga de manera transparente no sólo el modo, sino el motivo. Por tanto, no es intrascendente que no se expresen en el contrato los motivos que justifican la modificación de las condiciones del contrato, es más, esta omisión permite considerar abusiva la cláusula en los términos en que se pactó.

En definitiva, consideramos que la cláusula pactada resulta abusiva, debiendo declarase su nulidad.

SEXTO. - En materia de costas, la estimación del recurso de apelación en cuanto a la desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda supone que no se impongan costas de esta alzada a ninguna de las partes, ex art. 398.1 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia la estimación de la demanda también ha sido solo parcial sin que puedan aplicarse en este ámbito principios del Derecho Europeo cuales son el de efectividad, el disuasorio que supone su aplicación y el de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas (STJUE de 16 de julio de 2020) pues en este proceso se ejercitaba como principal una acción fundada en la usura, que fue finalmente acogida en la sentencia, sobre la que no versan los antedichos principios.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey, y por la Autoridad que confiere la Constitución, procede dictar el siguiente,