Sentencia Civil 45/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 311/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

D. Narciso recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia que, estimando la demanda presentada por Dª. Dolores, acuerda la privación de la patria potestad del recurrente sobre sus hijos menores, Jesús María y Jose Luis, dejando sin efecto cualquier régimen de comunicación y visitas respecto a los mismos acordado en resoluciones previas.

El apelante solicita que se revoque la sentencia y que, en su lugar, se desestima íntegramente la demanda planteada por Dª. Dolores y ello con fundamento en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada alegando que, cuando el recurrente había incumplido el régimen de visitas y comunicación y había dejado de prestar los alimentos y asistencia necesaria a sus hijos, lo había hecho motivado por su precaria situación económica, lo que le imposibilitaba hacer frente a sus obligaciones y ello a pesar de las consecuencias penales habidas para él resultando que, como venía manteniendo de forma reiterada la Jurisprudencia, la privación de la patria potestad debía redundar siempre en beneficio de los menores, resultando que, en el caso enjuiciado, ninguna circunstancia hacía pensar que el interés de los hijos en común pasaba por no relacionarse con su padre, no concurriendo, ni despreocupación, ni desinterés del progenitor paterno, que deseaba colaborar y mantener una relación afectiva con los menores y sin que la desatención económica supusiera un gravísimo incumplimiento de los deberes de la patria potestad hasta convertirse en un incumplimiento grave y reiterado de los deberes que justificase, ni la supresión de la patria potestad, ni tampoco la suspensión de la misma existiendo, en realidad, una falta de compromiso de la madre en que dicha relación pudiera llegar a estabilizarse en condiciones de normalidad.

Tanto la parte contraria como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Privación de la patria potestad.

El art. 170 CC, en la redacción dada por la L 4/2023, de 28 de febrero, dispone lo siguiente:

"Cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación".

Por su parte, el art. 154 CC establece que:

"Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad".

La STS 514/2019, de fecha 1 de octubre, igualmente transcrita en la resolución recurrida, con remisión a la doctrina jurisprudencial dice lo siguiente:

" La sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia nº 291/2019, de 23 de mayo , hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir.

La síntesis es la siguiente:

"1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor".

"Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia".

"4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )".

TERCERO.- Decisión del Tribunal: desestimación del recurso.

El recurso se desestima.

Partiendo de las consideraciones que preceden y tras un nuevo examen de lo actuado, ha de concluirse que ningún error de valoración probatoria se aprecia en la sentencia apelada, sin que la Sala pueda más que corroborar la acertada fundamentación fáctica y jurídica que se contiene en la resolución recurrida.

Así, la sentencia que se apela fundamenta lo siguiente:

"La falta de cumplimiento de las obligaciones en el ejercicio de la patria potestad por parte de D. Narciso han resultado acreditadas del examen conjunto de la prueba practicada.

Dicha falta de cumplimiento de las obligaciones ha sido narrada de forma suficiente tanto por los menores Jesús María y Jose Luis como por la parte actora y el testigo D. Eleuterio. La totalidad de estas personas coinciden en manifestar que D. Narciso procede a establecer comunicación con los menores cada cierto tiempo, según su voluntad, pudiendo dejar transcurrir varios meses entre una y otra ocasión. Eso sí, cuando pretende establecer contacto, llama en multitud de ocasiones de forma seguida. Se valora muy positivamente que Dña. Dolores no niega el contacto de D. Narciso con los menores, puesto que tanto estos como D. Eleuterio indican que pasa el móvil a sus hijos, pero que estos no quieren hablar con D. Narciso, extremo al que se han referido tanto los propios menores como la psicóloga.

La parte actora y el testigo han referido que no existe un cumplimiento regular en las obligaciones alimenticias por parte de D. Narciso, de tal manera que Dña. Dolores se ha visto obligada a ejercitar diferentes acciones, que es lo único que ha motivado en ocasiones determinados cobros parciales.

Frente a todo lo manifestado en el acto del plenario, el demandado ha optado por no verter alegaciones a su favor.

Junto a todo lo anterior, debe llamarse la atención sobre que existe documental suficiente que prueba el incumplimiento continuado de dichas obligaciones por parte del demandado.

Así, consta que en fecha 9 de febrero de 2022 se dictó auto acordando el despacho de ejecución, al haberse ejercitado acción de cumplimiento de las obligaciones de alimentos y de satisfacción de gastos extraordinarios a los que viene obligado el demandado en virtud de la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio entre las partes, acordándose el despacho de ejecución por un principal ascendente a 23.829,30 euros. Dicha cantidad tan elevada evidencia un absoluto incumplimiento de las obligaciones alimenticias de D. Narciso respecto a sus hijos.

Asimismo, en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Don Benito de fecha 8 de junio de 2020 se declara probado que <

El acusado, pese a haberle sido notificado en debida forma el auto (...) con ánimo de no acatar la resolución judicial ni la medida impuesta, el día 28 de mayo de 2018, sobre las 11.30, acudió al colegio DIRECCION000 (...) donde cursa estudios de su hijo>>.

El mismo tribunal, en fecha 18 de septiembre de 2019, dictó sentencia en la que declara probado que D. Narciso <>.

El mismo tribunal, en fecha 11 de abril de 2017, dictó sentencia declarando probado, tras analizar las obligaciones de alimentos de D. Narciso, que este <>.

Y, en relación al beneficio de los menores Jesús María y Jose Luis en la privación de la patria potestad, la sentencia continúa indicando lo siguiente:

"Del acto de plenario ha resultado acreditado que tanto la privación de la patria potestad como la eliminación del régimen de visitas y comunicación de D. Narciso respecto de sus hijos resulta beneficiosa para estos últimos.

Podemos partir del informe de la psicóloga Dña. Tania, que constituye el doc. núm. 23 adjunto a la demanda. En dicho informe, se manifiesta que Jesús María (el mayor de los hermanos, de doce años de edad) <>.

Frente a la situación con D. Narciso, el informe refiere que la convivencia con su madre y la pareja de esta, con el que conviven desde hace aproximadamente nueve años, constituye <>.

Continúa sentando el informe que <>.

La influencia negativa de la presencia de D. Narciso se evidencia en el día a día, de tal manera que narra la psicóloga que <<Últimamente muestra mucho malestar durante los entrenamientos y partidos de fútbol (actividad que le encanta) porque verbaliza que la presencia de su padre le molesta>>, indicando que el niño refiere que <>, llegando a achacar a la madre la rabia que siente porque <>.

La psicóloga no solo se ha ratificado en el acto del plenario en el informe emitido, si no que ha desgranado y explicado el mismo de forma suficiente y convincente, indicando que ha observado una clara mejoría en los menores en los periodos de tiempo en los que no se han producido visitas o incursiones de D. Narciso en sus vidas, mejorando la problemática que los niños presentaban con anterioridad.

Asimismo, resulta crucial tener en cuenta lo manifestado por los menores en la exploración realizada con la presencia del ministerio público. Los menores Jesús María y Jose Luis cuentan con doce y diez años de edad, respectivamente. Una vez establecido un clima de confianza con ellos, narran sin vacilar que no desean tener contacto con D. Narciso, al que nunca se refieren como padre o papá, narrando episodios que después han sido adverados por la psicóloga o la parte actora, de que el padre bebía, los ha situado en el coche mientras acudía a los bares, se ha peleado con otras personas, ha acudido a entrenamientos a molestarlos... Todo ello ha creado en los menores una indeseable inestabilidad psicológica que no puede continuar".

Pues bien, la fundamentación de la sentencia recurrida no queda desvirtuada por las alegaciones genéricas contenidas en el recurso, no apreciándose el error alegado en la valoración de la prueba y resultando que D. Narciso interpone este recurso a pesar de haber sido declarado en situación procesal de rebeldía en primera instancia, no habiendo comparecido en el proceso, ni tampoco asistido a la vista señalada, y sin que quepa, en ningún caso, como pretende el apelante, atribuir a la progenitora ninguna conducta obstativa ni falta de compromiso con influencia causal en el incumplimiento relevante por parte del recurrente de las obligaciones que le imponía la patria potestad.

Por otra parte, las alegaciones que realiza en su recurso quedan rebatidas por los documentos aportados a las actuaciones, no siendo cierto que el incumplimiento de sus obligaciones personales y patrimoniales en relación a los menores estuviese justificado por una situación económica precaria como se acredita, por ejemplo, en la sentencia nº 160/2017 (acontecimiento 12 del expediente digital) dictada por esta misma Sala en la que, en el ámbito del RP 310/2017, se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que le condenaba por un delito de impago de pensiones (acontecimiento 13 del expediente) en cuyos hechos probados, aceptados por esta Sala, se indicaba expresamente que D. Narciso no abonó las pensiones alimenticias de los menores a que estaba obligado a pesar de disponer de medios económicos para hacer frente a las mismas.

Así, el recurrente, además de la ejecución tramitada en el ámbito civil, no solo ha sido condenado penalmente por dejar de abonar las prestaciones económicas fijadas judicialmente a favor de sus hijos (lo que implica un incumplimiento del deber de alimentos inherente a la patria potestad - art. 154 CC-), sino que también lo ha sido por un delito de violencia doméstica en su modalidad de maltrato de obra con la concurrencia de la agravante de reincidencia ( sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019 incorporada como acontecimiento 11 del expediente digital) por dar una bofetada a su hijo Jesús María (incumpliendo nuevamente los deberes inherentes a la patria potestad de velar por sus hijos y respetar su integridad física), así como en virtud de sentencia de fecha 8 de junio de 2020 (acontecimiento 10) por un delito de quebrantamiento de condena al vulnerar la prohibición de aproximación que se le había impuesto en relación a su hijo Jesús María y a la aquí apelada Dª. Dolores.

Finalmente, ha de indicarse que se considera plenamente acreditado, además de por la documental unida a las actuaciones, por las declaraciones prestadas en la vista, con especial relevancia de la psicóloga Sra. Tania, y por la propia audiencia de los menores (practicada en primera instancia, grabada en el expediente digital y visualizada por la Sala, por lo que no se considera adecuada su reiteración en esta alzada, atendiendo al objeto y términos del recurso, en beneficio de los menores y para evitar su victimización secundaria), y de las que se extraen en los términos que ya constan en la sentencia recurrida que los menores no desean mantener contacto con su padre, que dicha decisión tiene su fundamento en la conducta desarrollada por el progenitor cuando ha estado en compañía de sus hijos (no velando por ellos adecuadamente, desarrollando conductas agresivas, poco ejemplares,... y vulnerando asimismo su obligación de educarlos y procurarles una formación integral), y que lo manifestado por los menores (que actualmente tienen 13 - Jesús María- y 11 años - Jose Luis- y que, bien desde su nacimiento o desde edades muy tempranas, nunca han convivido con su padre sino únicamente son su madre y con la pareja de ésta con la que forman una unidad familiar estable) es acorde con los informes unidos a las actuaciones de los que se desprende la existencia de problemas psicológicos de los menores vinculados a su relación con el padre y una clara mejoría de los mismos cuando esas relaciones no se producen.

En definitiva, como bien concluye la sentencia de instancia, ha de considerarse que concurren los presupuestos para acordar la privación de la patria potestad del recurrente sobre sus hijos menores y dejar sin efecto cualquier régimen de comunicación y visitas respecto a los mismos, al haber quedado acreditado el incumplimiento grave y reiterado por parte del apelante de los deberes que le imponía la patria potestad y el beneficio que la privación de la misma supone para los menores.

CUARTO.- Costas.

No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes dada la naturaleza y objeto del procedimiento ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,