que ha sido recurrido por la parte BBVA, habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.
PRIMERO. El Apelante Banco "BBVA, S.A" impugna la totalidad del fallo de instancia por considerar que se ha incurrido en una valoración errónea de la prueba, pues ésta habría venido a demostrar que se cumplió el requisito del requerimiento previo del Art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, según doctrina del TS (Sentencias de 2 de febrero y 30 de mayo de 2022). Además el propio Juzgador "a quo" reconoce que la deuda era cierta.
Finalmente, considera, subsidiariamente, que no ha existido daño moral indemnizable y apunta carácter excesivo de la indemnización fijada en la sentencia.
SEGUNDO. El recurso prospera pues de la prueba practicada en los autos se desprende el cumplimiento de los dos requisitos necesarios que deben concurrir para considerar que no ha existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora; a saber, se cumple el requisito de la calidad del dato (se comunicó a los Ficheros de Insolvencia, una deuda existente, vencida, cierta y exigible en la fecha de llevarse a cabo esa comunicación, por 957,51 € y 959,13 €, respectivamente y se cumple también el requerimiento previo con la advertencia de comunicación de la deuda y de los datos a tales ficheros, si no se atendía el pago de lo adeudado en determinado plazo; requerimiento que consta efectuado mediante envío de comunicaciones postales a la dirección indicada por la propia deudora, sin que se hubiera producido ninguna devolución de tales envíos; y advertencia previa que ya constaba hecha en el propio contrato. "Visa Affinity Card", como así consta en el penúltimo párrafo del apartado 16 de sus Condiciones Generales.
Así, concretamente, se aprecia en los autos que, cuando se produjo la comunicación de la deuda y datos personales del deudor a los ficheros de ASNEF (7/3/2019) y de BADEXCUG (10/3/2019), la deuda era existente, cierta y exigible y respondía al impago de cuotas pactadas para reembolso por cargos que superaban el límite de disposición del crédito concedido con base en el contrato de Tarjeta "Visa Affinity Caral" que la actora contrató el 17/4/2012. Cuando se produjeron aquellas notificaciones, la deudora aún no había dirigido su reclamación al Banco de España, de 1/10/2019, ni había presentado aún demanda impugnando el clausulado de ese contrato, pues la interpuso el 9/1/2020.
Así, pues, en aquellas fechas de 7 y 10 de marzo de 2019, la deuda era cierta, líquida, exigible y vencida (aunque, después, en noviembre de 2019, fuese objeto de condonación, pero precisamente el hecho de que fuera condonada, en esa fecha, presupone que era una deuda existente y exigible).
Finalmente, del documento nº 4 de los de la contestación a la demanda, se desprende que existió requerimiento previo con advertencia de inclusión en el Fichero (del que antes se hizo mención), del cual, como reconoce la más reciente jurisprudencia, sólo se exige su potencial recepción por su destinatario.
TERCERO. Sobre esta misma problemática aquí suscitada, podemos remitirnos a lo que hemos argumentado en resoluciones precedentes.
Así, en nuestra Sentencia nº 759/2022, de 6 de octubre, dictada en el R.A. nº 1222/2021, en sus fundamentos de derecho 2º,3º y 5º decíamos:
""SEGUNDO.- El recurso prospera porque debemos reiterar aquí lo que ya hemos dicho con anterioridad, en otras resoluciones precedentes, en las que se abordaba la misma problemática que ahora se sustenta en este recurso.
Así, en nuestra Sentencia nº 164/2020, de 27 de febrero, dictada en el R.A. nº 700/2019 , hemos dicho, en sus fundamentos de derecho 2º, 3º y 4º:
SEGUNDO.- Reprocha igualmente error en la valoración de la prueba y "falta de legalidad de los argumentos" (sic).
El recurso ha de ser rechazo.
La apreciación de si existió intromisión en el derecho al honor por inclusión o mantenimiento de datos personales en el registro de morosos ha de realizarse teniendo en cuenta los datos existentes cuando los hechos ocurrieron, pues el cumplimiento por los demandados de los requisitos exigibles para tal inclusión debe enjuiciarse en base a las circunstancias concurrentes cuando los datos fueron registrados, y en concreto a si existía una apariencia de veracidad de los datos que pudo hacer confiar a las demandadas en la realidad de la deuda, de modo que excluyera la antijuridicidad de su conducta, sin perjuicio de que el demandante tuviera derecho a la rectificación y cancelación de sus datos.
El TS ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, tal como se recoge en la de 1 de marzo de 2016, con amplia cita de precedentes.
Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.
Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.
Por lo que si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados.
Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.
Los artículos 38 y ss del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, conforme al cual solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquella fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación, con advertencia de que, caso de no producirse el pago en el término previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, particular este último que resulta del artículo 39 del Reglamento.
Cuando la deuda es cierta, líquida, vencida y exigible se cumple con el principio de calidad de los datos sancionado en el artículo 4 de la ley, de modo que el acreedor podrá cederlos al titular del fichero siempre y cuando haya cumplido con el requerimiento previo de pago al deudor, con apercibimiento expreso de que en otro caso procederá a la comunicación antedicha.
Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados.
El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, pero hay datos contractuales que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Además, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada.
TERCERO.- Establece la STS de 25 de abril de 2019 que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.
Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta
Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.
La STS de 29 de enero de 2013 , señala que la LOPD:" descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
En el presente caso, ciertamente no se ha discutido la exigibilidad de la deuda y su concreción. Existió una cesión legal en la que fueron observados todos los presupuestos y exigencias legales respecto de la inclusión de los datos en el fichero de activos impagados.
El recurrente fue advertido -pese a lo argumentado en la demanda y reproducido en la alzada- de la próxima y futura inclusión en el fichero a consecuencia del impago; inclusión que le impidió acceder a créditos o servicio, todo vez que continuó recibiendo créditos y servicios de CAIXABANK S.A. y CAIXABANK PAYMENTS EFC EP, S.A.".
Como señala la sentencia de instancia, precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias pero tal impedimento no ha sido acreditado por el actor, lo que le incumbía como carga propia en la equilibrada regla del onus probando, ex art. 217 LEC .
CUARTO.- El artículo 39 de dicho RDLOPD, exige que antes de llevar a cabo la inclusión ha de efectuarse notificación de la existencia de la deuda, requiriéndole de pago y con expresa advertencia de que de no hacerlo se le incluirá en ese registro. Requerimiento que deberá hacerse por cada una de las deudas por las que se le va a incluir el registro artículo 40.2 del Real-Decreto.
El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación los documentos que se aporten deben probar el cumplimiento de uno de los requisitos que vienen exigidos para el tratamiento de datos de carácter personal que pueden incidir en uno de los derechos fundamentales de las personas como es el derecho al honor , y en tales circunstancias la observancia de ese requisito debe cumplirse con el máximo rigor, y precisamente por quien lleva a cabo la conducta susceptible de constituir una intromisión ilegítima en aquel derecho. De la importancia de asegurarse de haberlo hecho así da cuenta el apartado 3 del artículo 38 de la norma reglamentaria cuando impone al acreedor o quien actúe por su cuenta o interés la obligación de conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite, específicamente, el requerimiento previo al que se refiere el artículo 39, el cual, a su vez, precisa que el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
La STS de 25 de mayo de 2019 señala que se trata de un presupuesto esencial, y no, como dice la STS de 22-12-2015 , de un requisito meramente formal, sino que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado, y con ese requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, se atribuye al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento,
El acreedor puede utilizar la forma que considere más conveniente para ello, pues la norma no impone una determinada, pero en todo caso, en cuanto que la comunicación de los datos del deudor a un fichero de solvencia patrimonial no es algo necesario para la conservación del derecho de crédito, y, antes bien, conlleva importantes consecuencias por afectar al derecho al honor de aquél a quien tales datos se refieren, debe asegurarse de haber cumplido con rigor todas los requisitos que dicha comunicación exige, y más concretamente de que el deudor ha sido advertido de ello.
Considera la Sala que en este caso sí hubo un previo requerimiento previo, comunicando la existencia de la deuda y la posibilidad de inclusión en un fichero sobre solvencia patrimonial en caso de no cancelar la misma.
Se han aportado certificados de la empresa encargada de su impresión. Se dejaron designados archivos de las SERVINFORM, S.A., e ILUNION BPO, S.A.U., para aportación de la documentación relativa a las notificaciones de inclusión. Por todo ello, se está en el caso de, desestimando el recurso interpuesto, confirmar la sentencia de instancia.
TERCERO.- Aplicada esa doctrina al supuesto enjuiciado y resultando que, según doctrina jurisprudencial consolidada, para que puede hablarse de existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de una persona, por la inclusión de sus datos personales, en un Registro de morosos o fichero de insolvencia, es necesario que las deudas que motivan esa comunicación al registro fuesen ciertas, pacíficas, no sometidas a litigio (lo que se conoce como "principio de calidad de datos") y, además, que, antes de proceder a esa comunicación, el banco acreedor hubiera requerido de pago con advertencia de llevarse a cabo la inclusión en los ficheros, ni no se atendiera el requerimiento en el plazo estipulado.
Por tanto, si se cumplen y se acredita por el demandado que se han observado esas exigencias requeridas por la legislación de protección de datos (ley 3/2018, de 5 de diciembre) no cabrá hablar de intromisión ilegítima, pues a misma estaría autorizada por una disposición legal.
QUINTO.- Y, en cuanto al segundo requisito, notificaciones previas con advertencia de inclusión en el fichero; también debeos tenerlo por acreditado pues consta que se hicieron tales remisiones al domicilio cierto de la Sra. o sea, C/Fresno, 26 DE Badajoz, domicilio que la propia actora tiene reconocido extraprocesalmente (apoderamiento apud-acta de 24-7-2019, a favor de procuradores para el procedimiento sobre nulidad de tarjeta).
Por tanto, si los diversos requerimientos se hicieron mediante comunicaciones dirigidas a su domicilio cierto y reconocido, podemos aplicar ya a doctrina jurisprudencial según la cual lo exigible, a estos efectos, no es tanto la efectividad de la notificación, con su recepción por el deudor destinatario, sino su potencial recepción, en el sentido de que esa recepción sea posible y sólo dependa la misma de una actuación voluntaria del destinatario, dado que la naturaleza receptiva del acto de comunicación implica, e sí misma, una colaboración del notificado que debe aceptara o rechazarla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo, ha de estimarse cumplido ese requisito. Otra concusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento.
Frente a la prueba de que tales comunicaciones se enviaron al que se domicilio cierto y reconocido de la actora, no se aporta por ésta ninguna explicación, ni justificación, que diera razón de no haber tenido conocimiento de esas comunicaciones como podría ser razones de enfermedad, ausencia temporal del domicilio, cambio o traslado de residencia, etc.
Son los documentos 7 y 8 de la contestación los que viene a acreditar el cumplimiento del segundo de los requisitos indicados, (advertencia de comunicación a ficheros de morosos). Son documentos procedentes de "Equifax ibérica, S.L." que es prestador del servicio del Envío de requerimientos de pago y cesión de crédito, que en relación a la Not. NUM000,correspondiente al Albarán de servicios de correos nº NUM001 demuestra el envío de la notificación de requerimiento de pago con advertencia a la Sra. en CALLE000, 06010 de Badajoz, del que no se produjo devolución por ningún motivo. Igualmente "Ilunión IT Services SAU" que tiene contratado con "Equifax" la grabación recogida y custodia de las devoluciones de las notificaciones, no certifica ninguna devolución.""
CUARTO. Aplicada esa doctrina al supuesto de autos, se aprecia ya la corrección de los argumentos empleados por el recurrente, por lo cual debe revocarse el fallo de instancia y absolverse al demandado de las pretensiones formuladas en la demanda, con imposición de costas al demandante ( Art. 394.1 LEC, principio del vencimiento objetivo) y sin pronunciamiento sobre las costas de esta apelación ( Art. 398.2 LEC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
