Sentencia Civil 555/2023 Audiencia Provincial Civil de Badajoz nº 2, Rec. 81/2022 de 06 de septiembre del 2023

PRIMERO. - En el ámbito de la relación derivada de varias pólizas de negociación de documentos mercantiles suscritas entre las partes con fecha 24/05/2002, 26/02/2007 y 28/01/2011, en las que no constaba la posibilidad de cobrar comisión para el supuesto de que los efectos negociados con el Banco sean devueltos debido al impago de los mismos por parte de la deudora hoy apelante, se rechaza la acción ejercitada por ésta, solicitando la condena de la entidad bancaria a devolver las cantidades percibidas con sus intereses desde la fecha de sus respectivos cargos en cuenta, sobre la base de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal conforme a lo razonado en la STS 359/2020, de 24 de junio, resultando que en nuestro caso " la demandante ha estado abonando dicha comisión durante 15 años, sin haberse opuesto nunca. Además, su experiencia en la práctica bancaria está acreditada pues consta que, sólo con las entidades de Grupo Santander, ha suscrito, no una, sino 3 pólizas de descuento, con modificaciones posteriores. También consta que tuvo una póliza similar con BBVA (documento 287 de la demanda)" (fundamento de derecho cuarto en su penúltimo párrafo).

Frente a ella se alza el recurso de apelación, resaltando lo que la sentencia reconoce (que no se cumplieron las condiciones establecidas en la normativa de obligado cumplimiento para el cobro de la comisión en cuestión) y volviendo a reiterar lo que ya hiciera en la demanda, esto es, que no es aplicable al supuesto la doctrina de los actos propios y el retraso desleal, al entender que la sentada en la STS mencionada (que, por cierto, entiende su cita errónea pues se trataría de la STS 356/2020) resulta contradictoria con otras emitidas respecto de esta cuestión y es la única en ese sentido, siendo, a su juicio, ilógico e injusto otorgar legitimidad a una actuación de entidad financiera que, durante 10 años, estuvo cobrando una comisión a sabiendas de que no cumplía con la normativa de aplicación. Y para ello argumenta que reclamó en cuanto supo que las comisiones podían ser irregulares, su derecho a reclamar no está prescrito, no cabe hablar de acto propio cuando la entidad desconocía que la comisión se cobraba sin cumplir los requisitos legales, tratándose de un acto de mera tolerancia, y, en fin, no considera de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo que sirve de fundamento a la decisión en la instancia al entender que en ese supuesto se consideró probado un hecho de especial relevancia: " que la parte actora había reclamado y en su caso recuperado esas comisiones irregularmente cobradas por la Entidad Financiera de los clientes que realizaron las devoluciones". Concluye esgrimiendo la incongruencia del Juzgado respecto de resoluciones anteriores en sentido contrario, por cuanto " en un caso idéntico al resuelto mediante la Sentencia recurrida, y habiéndose ya publicado la STS 356/2020, de 24 de junio , resolvió a favor de la parte actora, en aquel caso también ALMACÉN DE BEBIBAS CARBALLO, S.L., estimando íntegramente la reclamación frente a BBVA de las comisiones cobradas por esta última en concepto de "Comisiones de Devolución" entre los años 2006 y 2011"(se trata de la Sentencia 4/2021 recaída en el Procedimiento Ordinario 0001509/2019 instado por ALMACÉN DE BEBIBAS CARBALLO, S.L. frente a la Entidad Financiera BBVA).

La adversa, vencedora en la instancia, se opone al recurso, sobre la base, esencialmente, de que la hoy apelante ha esperado, según el desglose de las comisiones que manifiesta en su demanda, cuatro años para reclamar la devolución de la última comisión que se le cobró y nada menos que quince años desde que se le cobró la primera en el año 2006, comisiones de cuyo cobro tuvo perfecto conocimiento en el mismo momento en que se produjeron, con lo que estamos ante un acto propio y un retraso desleal.

Hay que destacar también que la oposición al recurso de apelación comienza su argumentario rechazando las conclusiones de la sentencia de que " Como ya se ha dicho, en ninguna de las pólizas suscritas por el actor consta el pacto relativo a una comisión por devolución de efectos mercantiles" (último párrafo del fundamento segundo), si bien no la apela por la razón obvia de que su pronunciamiento es favorable a su tesis al desestimar la demanda.

SEGUNDO. - Planteado el debate en estos términos, realmente los hechos en los que se sustenta la decisión judicial no son cuestionados. Estos son, básicamente que a la hoy apelante se le han cobrado más de 200 comisiones de devolución, la primera en 2006 y la última en abril de 2018, por tanto, durante más de 12 años, sin que hiciera reclamación alguna hasta el 18/12/2020, transcurridos casi 15 años desde que se le cobró la primera.

Sin embargo, sí existe un hecho que consideramos se mantiene cuestionado en esta alzada (por la vía de la oposición al recurso de apelación) y de indudable transcendencia para su resolución, cual es el hecho que la sentencia considera acreditado de que las comisiones de devolución no estaban pactadas en los contratos. En efecto, a este respecto la oposición al recurso de apelación comienza indicando el banco que " Esta parte no se puede mostrar de acuerdo con dicha Sentencia en tal apartado y para ello nos remitimos a lo contestado en nuestra demanda, sin que se haya recurrido por motivos obvios al haberse desestimado la demanda de contrario" (con lo que con ello se está cuestionando que las comisiones de devolución no estuvieran pactadas). Y este planteamiento ya se sostuvo en la contestación a la demanda cuando se argumentó que: " Y el perfil de experto comerciante de la actora se aprecia en las diferentes operaciones realizadas con mi representada, como son las pólizas que acompaña a su demanda y la Póliza de anticipo y negociación de fecha 28 de Enero de 2011, y modificación de la misma de fecha 26 de Enero de 2012, las cuales no se acompañan a la demanda y unimos a esta contestación como doc. nº 1 y 2, en la que se pacta en su cláusula quinta (doc. nº 1), "que el acreditado se obliga a reintegrar al Banco las cantidades que resulten debidas como consecuencia de la negociación efectuada, asó como pagar los intereses, comisiones y gastos que se devenguen a favor del Banco y en la cláusula cuarta" (en realidad QUINTA como luego veremos ), obligaciones de reintegro de las condiciones especiales aplicables al anticipo, se hace constar" En caso de impago de los documentos o de vencimiento de anticipo, el acreditado se obliga a reponer al Banco las cantidades que éste no reciba de los deudores de aquel por sus importes íntegros más los intereses, comisiones de devolución y tributos que correspondan , quedando el Banco facultado para adeudar dichos importes en las cuentas y depósitos de que el cliente sea titular o en la cuenta especial a que se refiere la condición general ducodécima" (en realidad es la cuarta como luego veremos).

Y su trascendencia se constata si tenemos en cuenta nuestra Sentencia 339/2023, de 26 de mayo, en un debate suscitado por la propia recurrente por la misma comisión y contra otra entidad bancaria.

En esta sentencia hemos dado la razón a la ahora apelante sobre la base, esencialmente, de considerar que la comisión de devolución de efectos no estaba pactada en el contrato.

La cuestión es que, en nuestro caso, al menos en dos de las pólizas sí se menciona la comisión de devolución y se han aportado con la demanda todos los recibos de "ADEUDO POR DEVOLUCIÓN DE EFECTOS IMPAGADOS".

En la cláusula quinta del contrato de 2002 consta que " En consecuencia, vencidos los créditos Descontados o Anticipados, si resultaren total o parcialmente impagados....vendrá obligado el CLIENTE a satisfacer su importe más la comisión establecida en el documento de liquidación, gastos de protesto o cualquier otro gasto inherente a la operación que se produzca".

Y en la Póliza de anticipo y de negociación de fecha 28/01/2011 consta la cláusula quinta de las condiciones especiales "Obligación de reintegro" que establece que " En caso de impago de los documentos o de vencimiento del anticipo, el acreditado se obliga a reponer al Banco las cantidades que éste no reciba de los deudores de aquél por su importes más los intereses, comisiones de devolución, gastos y tributos que correspondan, quedando el Banco facultado para adeudar dichos importes en las cuentas y depósitos de que el cliente sea titular en la cuenta especial a que se refiere la Condición General Cuarta".

Lo expuesto determina que nuestra decisión debe adoptarse sobre la base de que las comisiones de devolución estaban pactadas, lo que nos permite resolver en sentido contrario a la sentencia anteriormente mencionada.

TERCERO. - Sentado lo anterior, tenemos que reconocer que la cuestión no es pacífica en la doctrina de nuestras Audiencias.

Un interesante estudio de la cuestión se realiza en la SAP de Málaga, sección 4, de 17 de marzo de 2023, rec 1166/2021, que termina fijando una posición contraria al recurso de apelación y que nosotros suscribimos pues el sustrato fáctico es bastante similar. Razona del siguiente modo:

"SEGUNDO . - Por cuestión de sistemática, debe ser analizado en primer lugar el primero de los motivos enumerados, referido a la vulneración por parte de la actora del principio de buena fe en el ejercicio de los derechos que acoge el art. 7 del Código Civil , pues de su estimación o desestimación depende el análisis de los demás.

Sostiene la parte apelante que la Juzgadora, al desestimar que se haya conculcado el principio de buena fe y que la actuación de la parte actora no ha supuesto una vulneración de la doctrina de los actos propios, no ha tenido en cuenta la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, centrada en la sentencia de 24 de junio de 2020 .

El motivo debe ser estimado.

Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro que no iba a actuarlo (prohibición de ir contra los actos propios). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ).

La STS de 20 de junio de 2011 se pronuncia en los siguientes términos: "El principio de buena fe consagrado por el artículo 7.1 CC constituye, según la jurisprudencia (por todas, SSTS de 20 de junio de 2006 y 4 de julio de 2006 ), una noción que se refiere al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con la conciencia subjetiva orientada objetivamente por los valores de probidad y lealtad en las relaciones de convivencia acordes con la conciencia social y debe ser contrastado de acuerdo con las circunstancias de cada caso. En parecidos términos se había pronunciado ya la STS de 16 de octubre de 2002 : la buena fe exige, en el ejercicio de los derechos, la observancia de una conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y avenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbito de la confianza ajena ( STS de 21 de septiembre de 1987 ).../...la buena fe, como principio general del derecho, ha de informar todo contrato y obliga a un comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico ( STS de 26 de octubre de 1995 )."

Por su parte, la STS de 5 de febrero de 2018 (nº 63/2018 ), respecto de la doctrina de los actos propios, ha venido a declarar lo siguiente: "La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )".

Ciertamente, es numerosa la jurisprudencia existente en la materia que viene a mantener que el pacto sobre las comisiones bancarias es de libre acuerdo, pero que en todo caso deben responder a gestiones y servicios reales.

Teniendo en cuenta estas doctrinas jurisprudenciales, existe jurisprudencia menor dispar en cuanto a la apreciación o no de vulneración del principio de buena fe y de la doctrina de los actos propios en materia de comisiones bancarias.

Así, se muestran contrarios a su apreciación sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid o Córdoba. Como ejemplo, la sentencia de la AP de Madrid de 17 de enero de 2022 denegó la aplicación de tales doctrinas en un caso de reclamación de devolución de comisiones bancarias porque la acción ejercitada era la de nulidad por falta de causa, acción que no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad ni es susceptible de convalidación. Por su parte, la AP de Córdoba, en su sentencia de 15 de noviembre de 2021 vino a sostener que la sentencia del TS de 24 de junio de 2020 , en la que la parte apelante en este recurso que ahora se resuelve funda su petición de revocación, solo sería aplicable en aquellos supuestos en que se den los mismos datos fácticos que en la del Supremo, esto es, que se trate de entidad mercantil, que transcurra un largo periodo de tiempo desde el cobro sin reclamación ni objeción por parte del cliente bancario hasta la primera reclamación y que hayan sido repercutidas por el demandante las comisiones cobradas por el banco al tercero, esto es, al cliente del propio demandante que ha devuelto los efectos descontados al banco.

Sin embargo, Audiencias como las de Sevilla ( sentencia de 28/10/2008 ), La Rioja ( sentencia de 20/09/2021, con base en la del TS de 24/06/2020), Valencia ( sentencia de 21/02/2022), Málaga, sección 5 ª ( sentencia de 30/09/2021 , que viene a señalar que es improcedente la reclamación y devolución después de más de 15 años de la comisión por reclamación de posiciones deudoras) aprecian vulneración de la buena fe y de los actos propios cuando entre el tiempo de cobro de la comisión y la reclamación ha transcurrido un plazo excesivo.

Esta misma sección 4ª ha mantenido en numerosas resoluciones que no es aplicable la doctrina de los actos propios en aquellos casos en que el margen temporal entre el cobro y la reclamación no permiten apreciarlo, pero teniendo en cuenta que el caso que se recoge en la STS de 24 de junio de 2020 sí presentaba ese margen temporal amplio. Como ejemplo de ello tenemos una sentencia de las más recientes, de 30 de abril de 2021, recurso de apelación nº 1181/2020 .

Pues bien, para resolver la cuestión que se plantea con el recurso de apelación que ahora se resuelve, hemos de tener en cuenta los hechos que concurren y la acción que se ejercita que es la de reclamación del cobro de lo indebido y no la de nulidad.

En primer lugar, nadie discute que la demandante es una empresa mercantil y que, por lo tanto, carece de la condición de consumidor que, como dice la sentencia del TS de 20 de junio de 2020 , se trata de "un empresario profesional, al que ha de presuponerse habituado a la financiación bancaria ordinaria, como puede ser a través de una póliza para la negociación de efectos".

La primera comisión de devolución de efectos impagados se produce en noviembre de 2007 y la última en marzo de 2008, de acuerdo a la tabla recogida en la demanda.

La primera reclamación, que es extrajudicial, por parte de la entidad demandante al banco se produce en noviembre de 2018 mediante correo electrónico, interponiéndose la demanda en junio de 2020.

Entre la primera comisión cobrada y la primera reclamación, han transcurrido once años y entre la última cobrada y esa primera reclamación extrajudicial han transcurrido diez años y medio.

Considera la sala que estos son elementos suficientes para entender aplicable la doctrina de la buena fe y de los actos propios, en sintonía con la tantas veces citada sentencia del TS de 24 de junio de 2020 , sin que se considere una exigencia jurisprudencial la necesidad de que concurran todos los elementos fácticos que concurrían en el caso analizado por esta, siendo de suficiente entidad los enumerados que concurren en esta litis coincidentes con los de aquella. La concurrencia de la repercusión de la comisión a terceros en la que analizó el TS no es más que un dato añadido, máxime cuando se determinó por prueba de presunciones. Este hecho simplemente afianza la mala fe en cuanto a que supondría una doble reclamación del mismo concepto por dos vías distintas, pero su ausencia no restringe la autoridad de los restantes hechos concurrentes para apreciar en el actuar de la demandante una actuación contraria a la buena fe y a los actos propios, pues, en palabras del TS, "la conducta de la demandante tiene una significación inequívoca, exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, que ha podido provocar en la contraparte la expectativa de una conducta coherente y respecto de la que la conducta posterior de la demandante supone una contradicción contraria a las exigencias de la buena fe". Y es que la falta de reclamaciones o quejas extendida en el tiempo han permitido pensar al banco en una conformidad, como mínimo tácita, del cliente, de tal forma que, la efectuada casi once años después, se presenta sorpresiva y contraria a la buena fe contractual, máxime cuando, por su condición de empresario acostumbrado a las operaciones bancarias, se le presume una adecuada diligencia propia de un ordenado comerciante. En palabras recogidas en la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 20 de septiembre de 2021 , la diligencia que se le presume al empresario es "superior a la norma de cualquier persona, y que justifica una actuación ajustada a los criterios comerciales diligente y ágil. Ello cuadra mal con una reclamación tardía, pues los pagos indebidos suponen un perjuicio a la propia actividad empresarial y, lo normal en una relación comercial ordenada, es su reclamación inmediata. La entidad de crédito no estaba tratando con una persona individual sino con un empresario con una gran actividad, como se justifica por la amplitud de los movimientos bancarios apreciables en el extracto de la cuenta corriente, con múltiples movimientos de cargos y abonos propios de la actividad empresarial desempeñada. De ahí la confianza de que tal mercantil, que sin duda contará con la asistencia financiera y jurídica necesaria para el desarrollo de su actividad empresarial, llevaría a cabo reclamaciones inmediatas y no esperaría al trascurso de un largo periodo de tiempo para reclamaciones de pequeñas cantidades por comisiones".

CUARTO. - Finalmente, suscribimos los argumentos de la oposición al recurso de apelación sobre la prescripción (por carecer de conexión alguna con el caso), sobre la consideración de la STS de 24/06/2020, rec. 4725/2017 como contraria a otras sentencias del TS y como sentencia única (pues se traen a colación otras con la misma doctrina), y sobre la incongruencia del juzgado de instancia al resolver en sentido contrario a un supuesto similar previo (pues en definitiva no existe vinculación alguna por un precedente anterior cuando se trata de partes distintas y se utilizan argumentos distintos).

Todo ello determina la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO. - Costas y depósitos

La desestimación del recurso de apelación no conlleva en este caso hacer expresa imposición de sus costas a la apelante al entender que existen serias dudas de derecho, ex artículo 398 en relación con el artículo 394.1 LEC.

Procede acordar la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de los recursos de apelación y de casación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,