Sentencia Civil 32/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 296/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO. - En el recurso de apelación comienza la parte inicialmente demandante alegando que la acumulación de acciones que pretendía la demandada en su reconvención ha de reputarse indebida, pues la propia juzgadora en la audiencia previa señaló que la acción principal no procedía al ser la ejercitada de contrario la negatoria de servidumbre, con lo que la acción subsidiaria debe caer junto con ella. No cabe oponer la acción reivindicatoria como principal y la medianería como subsidiaria. Se cita doctrina jurisprudencial sobre la acción reivindicatoria la propia sentencia cuando considera que no se ha probado el carácter privativo del muto en cuestión. En todo caso lo que la actora acreditó en el procedimiento no la propiedad sino una serie de intromisiones.

También se había alegado por la parte actora defecto legal en el modo de proponer la demanda ex art. 406 LEC sobre la que se pronunció de forma confusa la juzgadora, pues antes había declarado indebida la acumulación de acciones. En este caso ha de recalcarse con el recurso de reposición y protesta formulados de la audiencia previa por la actora que causaba indefensión a la misma tener que defenderse de una acción inconexa como la reivindicatoria. De hecho, en la contestación ninguna referencia expresa existía a preceptos relativos a la acción reivindicatoria.

En la alegación segunda se critica la admisión del informe pericial contrario que, anunciado en la demanda, no se presenta hasta el año 2021. Se reprodujo esta cuestión en la audiencia previa, considerando la apelante que no podía reprocharse a la misma que hubiere dilatado el procedimiento precisamente ella. Se quebrantan así los arts. 336 y 337 LEC.

La alegación tercera se refiere a las alegaciones complementarias realizadas por la actora en la audiencia previa y que motivó la presentación de prueba para acreditar la agravación de los daños reclamados por humos. Se solicitaba por ello la admisión por este tribunal de toda esa prueba en segunda instancia. Se trataban de hechos nuevos pero conocidos por las partes, guardando silencio la sentencia con incongruencia omisiva sobre la chimenea y sus humos a que se referían los documentos 9 y 11 de la demanda y los n º 1 y 2 del escrito de fecha 7 de diciembre de 2017.

La alegación cuarta pretende pues que conforme el art. 339.3 LEC debía haberse admitido el informe pericial de la parte actora, siendo que un perito nombrado judicialmente habría aclarado la cuestión litigiosa.

Ya en la alegación quinta entra la parte actora y ahora apelante en el fondo del asunto discutido considerando que existen signos contrarios a la medianería en este caso. Insiste la parte en que fue la madre y suegra del actor las que levantaron la pared hasta la altura actual desde hace más de 20 años con lo que sin objeción del demandado soportaron toda la carga de los tejados, concurriendo así el apartado 4º del art. 573 CC. Se pedía al perito que determinara si el muro era antiguo o de nueva fábrica con este fin. Ni siquiera está visado el informe, trabajando aquel para la parte que le paga. Determina el perito que el muro se construyó en dos fases distintas, pero no se analizaron los materiales ni se levantó el muro de fábrica para demostrarlo. Según la fotografía 17 de la demanda existe una zona sin pintar bajo el muro litigioso que no se ha tenido en cuenta. Quiere ello decir que la pared de tierra y piedras es un muro antiguo que se construye en su totalidad sobre la finca del vecino.

Las cargas sobre la pared litigiosa comienzan con el inicio de las obras de la terraza del demandado. Se consideran signos exteriores a la medianería el tejado que ocupa toda la extensión de la pared, el respeto de la pared antigua de piedra y barro, el adosamiento de pared de ladrillo de medio pie en la cocina matancera, el muro ocupado por la edificación del actor, el canalón que ocupa estrictamente la terraza del actor hasta el inicio del muro litigioso, la línea recta de elementos privativos desde la calle Arroyo a la calle Valdivia y la chapa metálica que se coloca por el demandado a modo de caballete sobre ambos tejados metálicos.

En la alegación sexta se considera que existe error en la valoración de la prueba pues a la parte demandada incumbe la carga de acreditar la existencia de medianería, presumiéndose libre de cargas la propiedad toda vez que lo que ejercita la actora es la acción negatoria de servidumbre de medianería, citándose doctrina jurisprudencial al respecto. La sentencia considera que no puede arrogarse la parte actora la propiedad de un muro que se dice construido por el demandado. Sin embargo, Don Geronimo reconoció que el muro se hizo antes de la terraza, lo que prueba que no es medianero.

A diferencia de lo que se dice en la contestación, sobre el muro viejo quien construyó fue la madre de los actores. Por ejemplo, de la declaración del Sr. Sebastián resulta que construyó la cocina y terraza, pero el muro ya estaba hecho hacía 20 años, sin que el Sr. Severiano aclarara tampoco nada.

Por su parte el actor, que vivía en Madrid durante la construcción de la terraza ya requirió por burofax a la parte demandada en 2014. El perito ha declarado que la pared tapial antigua está libre de apoyos del demandado que se apoya en vigas paralelas, siendo que el muro de piedra y barro se construyó en los años 50. De las fotos n º 4 y 5 del informe se deduce que la construcción del demandado se apoyó sobre el muro antiguo. El final de ese muro antiguo termina en la calle Valdivia justo hasta el límite de la pared litigiosa que ha sufrido las intromisiones, siendo que en la parte principal de la construcción los materiales son modernos, sin apoyo salvo las tejas del demandado que se apoyan en el caballete del techado el actor. No existe más apoyo que las intromisiones denunciadas.

Se critica la declaración e informe del Sr. Carlos Francisco que ni siquiera considera intromisión los remates de la chimenea, centrándose sobre todo en el sótano para señalar que la pared está intacta y que por ello se habría respetado por el demandado. El propio perito de la demandada reconoce la perfecta planitud de la pared desde la calle Arroyo a la calle Valdivia.

En la propia contestación y declaración del demandado se reconoce que el caballete que aparece en la fotografía 6ª pertenece al actor. El único conflicto se encuentra en la parte trasera de la construcción. Si se reconoce la propiedad privativa del caballete y se trata de una línea recta según las informaciones catastrales y gráficas, se reconoce también el carácter privativo de la pared. Se ha enfoscado la pared que no le pertenece y apoya la chimenea sobre la pared del vecino.

En la sentencia se considera que podrían existir signos exteriores contrarios a la medianería por ambas partes, pero sin la suficiente virtualidad, pero el caso es que por la parte demandada se ha hecho uso exclusivo en su totalidad del muro añadiendo elementos. No tiene sentido atender a la declaración del Sr. Sebastián de haber construido "medio pie", siendo que se ha construido a expensas del actor.

Son así signos exteriores el hecho de que el tejado de chapa llega hasta el límite de la propiedad del actor; la pared plana que discurre por la línea del caballete de los actores; el hecho de que la chimenea está introducida sobrepasando los límites de la pared litigiosa. O el canalón que ocupa solo la parte de la terraza hasta el límite inicial de la pared litigiosa. Son signos internos el muro viejo antedicho, el techo de la cocina matancera respetando el citado muto y la foto que acredita la viga de hormigón que se introduce para la arqueta en la pared antigua que está encalada de blanco.

El caso es que si la construcción se hace antes de la adquisición por los demandados de la vivienda en 2006 los ladrillos no están puestos hacía siete años como afirma el testigo Sr. Sebastián ni la obra se hizo en dos fases como resalta del perito.

Se concluye finalmente en que debían admitirse como prueba la prueba pericial propuesta en la audiencia previa y las fotografías aportadas en la misma.

-En su oposición al recurso la parte inicialmente demandada y reconviniente y respecto a la acumulación indebida de acciones recuerda el suplico de su reconvención, en cuanto que la acción subsidiaria consistía en declarar la existencia de medianería en este caso, sino se reconocía el carácter privativo de la pared del demandado. No ha existido indefensión por cuanto se le dio traslado de esta pretensión y se ha podido defender de ella.

En cuanto al defecto de la demanda, se presentó el informe pericial en el momento procesal oportuno y la actora pudo al contestar a la demanda reconvencional presentar nuevo informe sin que lo hiciera en este caso. Por último, en cuanto a la infracción del art. 426 LEC se entendió que no procedía la presentación de informes y fotografía en la audiencia previa pues es la demanda y contestación a la reconvención el momento preciso al efecto.

Ya en la alegación quinta se recuerda que lo pretendido por la parte actora es hacer valer su tesis ignorando la de la sentencia y el informe pericial practicado. Se remite en fin esta parte a la valoración de la prueba que se contiene en el F.J Tercero de la sentencia, sin que sea posible que cuanto manifiestan los testigos y el perito sea falso. Se ha aceptado la tesis del a sentencia finalmente por la demandada de que la pared es medianera, con lo que no se ha recurrido, no habiéndose destruido la presunción legal de medianería.

SEGUNDO.- Comenzamos con el examen de las cuestiones previas que suscitaba la parte demandante en el recurso, como hacía con anterioridad al oponerse a la reconvención y que fueron analizadas en la audiencia previa.

Debemos decir que, por confusa que fuera la decisión judicial en dicho acto de la audiencia previa, no podemos ahora estimar una acumulación indebida de acciones por entender que no procede oponer una acción reivindicatoria frente a una acción negatoria de servidumbre. Y ello por la sencilla razón de que la sentencia ha acabado desestimando por razones de fondo la acción principal ejercitada en la reconvención por la que se pretendía el reconocimiento del carácter privativo de la pared litigiosa. Se ha perdido así el objeto a la cuestión meramente procesal de si esa acumulación era procedente. La falta pues de estimación de esa acción principal de la demanda reconvencional impide ahora tal pronunciamiento. No podemos compartir que ello conlleve necesariamente la desestimación de la acción ejercitada de forma subsidiaria, como se pretende en el recurso. Por un lado, su carácter subsidiario significa precisamente que es independiente de la principal, no subordinada a ella por accesoria, y ejercitada solo para el caso de desestimación de la primera. En segundo lugar, lo que es evidente es que esa pretensión se ejercitaba correctamente como reconvención para poder obtener esa condena a la retirada de elementos que quebrantaren la medianera, pues de otro modo se limitaría la oposición a partir de la presunción de medianería, precisamente lo contrario de lo que postulaba la actora, que consideraba el muro litigioso como privativo.

En cuanto al defecto legal en el modo de proponer la demanda, igual suerte desestimatoria debe correr, por mucho que como señale la actora la decisión judicial le pueda parecer contradictoria. Y es que esa postulación de una acción que declarare el carácter privativo del muro para el demandado se ha desestimado, como decimos. Que en la reconvención no se mencionaran preceptos legales relativos a la acción reivindicatoria ninguna indefensión ha causado a los actores, como se e pretende. Se pudieron defender perfectamente pues el objeto litigioso era claro; existencia o no de medianería.

Por último, debemos considerar debidamente admitido el informe pericial de la parte demandada, que se anunció en la reconvención y se presentó con anterioridad al acto de audiencia previa tal y como obliga el art. 337.1 LEC. La tardanza en su emisión, evidente, y sin imputar a ninguna de las partes las razones de ello, no impide su admisibilidad pues como decimos con la antelación prevista legalmente estaba aportado a los autos. Tampoco la falta de visado que luego se le achaca tiene trascendencia alguna. La falta de visado en un informe pericial carece de trascendencia a efectos civiles y, desde luego, por sí solo no le privaría de validez y eficacia probatorias, sin perjuicio de las consecuencias de índole administrativa que pueda comportar, pues nada tiene que ver la procedencia de exigir administrativamente una tasa colegial por visado de informes, con la validez judicial de un dictamen pericial, sometido a los principios de inmediación, contradicción y audiencia con las debidas garantías para todas las partes; y así se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 5 de noviembre de 2011 , cuando dice ".......... Es indiferente que no exista visado por cuanto el mismo no es el que otorga valor técnico al informe, sino que se limita a comprobar que lo tiene, sin que su ausencia pueda dar pie a negárselo de plano, ya que dicho valor depende realmente de que las explicaciones dadas sean lógicas, comprensibles y permitan el proveyente esclarecer la cuestión debatida. Sin perjuicio pues de lo que pueda resultar de la aplicación de las normas de disciplina colegial, la información aportada por el informe en cuestión es perfectamente asumible, y puede ser empleada para afirmar la convicción judicial........", pronunciándose en análogos términos la sentencia de la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 2005.

Finalmente, por concluir con estas cuestiones preliminares, nos ratificamos en cuanto dispusimos sobre la no admisibilidad de la prueba pericial judicial y documental que intentaba esta parte apelante en la segunda instancia. Decíamos lo siguiente en nuestro Auto, firme, de fecha 21 de octubre de 2022:

"Comenzando en primer lugar con la posible admisión de la prueba pericial que por la parte demandante-reconvenida se propuso en efecto en el acto de la audiencia previa, no procede en esta segunda instancia sin necesidad de entrar siquiera en las razones esgrimidas por la juzgadora a quo para su decisión- y que observamos con el visionado de la grabación de dicho acto- pues como acabamos de decir el art. 460.2.1ª LEC solo permite reproducir con el recurso de apelación las pruebas que se consideran indebidamente denegadas si se ha formulado recurso de reposición y la correspondiente protesta a efectos de segunda instancia. El art. 285.2 LEC que regula estos supuestos es bien claro al señalar: "Contra la resolución que admita o inadmita cada una de las pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia".

Pues bien, con el visionado de la grabación comprobamos cómo tras la desestimación del recurso de reposición por la juzgadora, el letrado de la parte actora y reconviniente nada dice a continuación (minuto 10:25:45ss.), de modo que en absoluto formula la necesaria protesta a efectos de este recurso de apelación. Se denota así el haberse conformado con la decisión judicial al no manifestar esa intención de recurrirla que supone formalmente la protesta preceptiva.

Por lo que respecta a la prueba documental (fotografías) que se intentaron aportar en el acto de la audiencia previa celebrado el pasado día 2 de noviembre de 2021, la juzgadora rechazó según comprobamos su admisión por no responder a hechos nuevos, aludiendo a que no se acreditaba la fecha de los hechos y a que existía un cierto ánimo dilatorio. Lo primero que debemos razonar es que, curiosamente, las fotografías no se aportan con el recurso de apelación, lo que formalmente resulta necesario para poder ahora entender que su admisión por esta Sala resulta posible. Amén de ello, se comparte el argumento de la juzgadora a quo de que la fecha de las fotografías no consta a fin de comprobar que se trata de hechos acontecidos después de la demanda y contestación a la reconvención, que son los escritos de alegaciones de la parte actora a que ha de acompañar necesariamente los documentos esenciales a su derecho ex art. 265 LEC .

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, en la audiencia previa fundamentaba además la parte actora su aportación en cuanto que se trataba de hechos nuevos ( art. 286.4 LEC en relación con el art.426.4 LEC en el ámbito de la audiencia previa) al probar las fotografías que los humos provocados por la chimenea de los demandados se habían acrecentado. Es cierto que entonces se precisaba la presentación anterior en autos de un escrito con fecha 7 de diciembre de 2017 de modo que "previamente se había denunciado" la existencia de estos humos, con lo que entiende la apelante que no serían hechos nuevos.

No es así. Hechos nuevos son aquellos aparecidos y conocidos con posterioridad a los escritos de alegaciones de la parte, en este caso la demanda inicial y la contestación a la reconvención. Pero en ningún caso pueden suponer una alteración del petitum de la demanda y modificación sustancial del objeto del proceso por el principio de la prohibición de la mutatio libelli. La Sala observa que en la demanda ninguna referencia se hace a la producción de humos por la chimenea litigiosa de los demandados y, lo que es más importante, en el suplico nada se solicita en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios derivados de esta inmisión. Solo se ejercitaba la acción real negatoria de servidumbre con la petición accesoria de retirada de los elementos colocados por la parte demandada en el muro, lo que se denomina acción restitutoria (restitutio in natura) reclamando solo subsidiariamente si "no fuere posible" lo anterior la indemnización de perjuicios en ejecución de sentencia. Entre los elementos a retirar estaba en efecto la chimenea "adosada" (hecho cuarto de la demanda, pags.6 y 7 y fotografías aportadas como documentos 9 y 13). En la pag.5 de la contestación a la reconvención (alegación segunda) igualmente se refiere la parte actora a la chimenea, sin referencia a humos. Es por ello que a la Sala le resulta, con independencia de la argumentación anterior de la juzgadora a quo, irrelevante dicha prueba documental atendiendo al objeto mismo del pleito, que no puede ser modificado. La propia parte demandante reconocía al delimitar los hechos controvertidos que no se reclamaban daños en la demanda (minuto 10:15:30)

Por todo ello no cabe pues la admisión de ninguna de las dos pruebas propuestas en esta segunda instancia".

Concluimos sobre estas cuestiones afirmando que no se produce ninguna incongruencia omisiva de la sentencia en materia de las intromisiones de la chimenea que podamos abordar ahora. Por varias razones. En primer lugar, por el hecho incontestable de que ante dicha posible omisión la parte apelante no ha intentado previamente el necesario complemento de sentencia ex art. 215.2 LEC. Sin el mismo no puede ahora reproducirse esta incongruencia en segunda instancia. Pero es que además la sentencia no debía pronunciarse sobre una perturbación por emisión de humos cuando, como hemos dicho en nuestro Auto de inadmisión de prueba, no forma parte del suplico de la demanda una indemnización de daños por estas emisiones. Solo se reclama la reposición al estado anterior del muro, y estimando que el mismo fuera privativo, por supuesto, y solo en el caso de imposibilidad su valoración como daños y perjuicios. Nada más.

TERCERO.- Conviene antes de entrar propiamente en el fondo del asunto consistente en el carácter medianero o no del muro litigioso, realizar ciertas precisiones preliminares.

En cuanto que se alega error en la apreciación de la prueba debemos partir como hemos reiterado en numerosas ocasiones en esta Sala (vgr. en la reciente sentencia de 6 de abril de 2.019, Pte. Sr. González Casso y en SS 27 octubre 2.015, recurso 262/2011; 9 de febrero de 2.016, recurso 443/2.015; 15 septiembre de 2.016, recurso 277/2.016 ; 14 de noviembre de 2.016, recurso 383/2.016; 24 de enero de 2.017, recurso 477/2.016; 17 de abril de 2.017, recurso 45/2.017; 4 de julio de 2017, recurso 111/2.017; 11 de enero de 2.018, recurso 344/2.017; 7 de junio de 2.018, recurso 115/2.018 o 21 de enero de 2.019, recurso 10/2018), la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (vgr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999).

No se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de una de las partes. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Por otro lado, la prueba de peritos se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC Legislación citada al señalar que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. El Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de abril de 2000, entre otras, afirma que "los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas". La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana ( STS 14-10-2000). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia "no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial" ( STS 23-10-2000, entre otras muchas). Asimismo, se viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

Por otro lado, en materia de carga de la prueba señala la actora que la propiedad se entiende libre de cargas y que, por lo tanto, ha de ser la demandada reconviniente la que acredite la existencia de medianería o el carácter privativo del muro. Ocurre que la juzgadora de forma adecuada atiende también a la presunción de existencia de medianería del art. 572 CE, tratándose de edificios conjuntos como este caso y hasta el punto común de elevación. Se trata en este caso de una presunción iuris tantum que permite por supuesto prueba en contrario y la acreditación de esos signos exteriores contrarios del art. 573 CC que según la sentencia ambas partes alegan, sin ser determinantes. Lo cierto es que solo la parte demandada ha presentado un informe pericial, prueba esencial que la Sala entiende determinante en estos casos, pues por encima de las meras afirmaciones de las partes o de sus visiones particulares de signos contrarios a la presunción ha de regir el criterio técnico de un perito que pueda clarificar la cuestión de forma relevante. La actora debió presentar el suyo bien con la demanda, preferentemente, bien en todo caso con la contestación a la reconvención, lo que no se hizo. Y a esta situación probatoria ha atendido como veremos la juzgadora con acierto.

CUARTO. - Pasando al examen de esa determinación del muro existente entre los inmuebles sitos en las CALLE000 nº NUM000 y NUM001 como medianero, en efecto resulta prueba esencial el dictamen del arquitecto técnico Sr. Carlos Francisco. No olvidemos que como señala la pag.1 de su informe realizó la correspondiente visita de inspección y así determina una cuestión que en efecto no resulta controvertida como es que la parte delantera de ambas fincas cuentan con dos muros adosados, uno de cada parte. En la zona trasera señala una cuestión que niega sin mayor argumentación la parte actora, como es que la ejecución del muro divisorio se ejecutó en dos fases distintas. La correspondiente al muro de planta sótano y la posterior con fábrica de ladrillo de medio pie de espesor desde el suelo de la terraza del demandado. Resulta relevante que en este muro figura atornillada la estructura de la cubierta de la terraza del demandado la barandilla hasta la mitad del espesor de la cubierta del actor. Se describen en efecto el sótano de cada parte bajo esta terraza y la cocina matancera de la parte demandada. Se describe además esa pared de tapial antigua que la parte actora considera determina el carácter privativo de la misma pues se dice que por su antigüedad fue construida por su madre y suegra hace unos veinte años. No encontramos sin embargo prueba fehaciente de dicho dato, siendo que se achaca al perito por ejemplo no haber analizado la antigüedad de los materiales cuando la propia actora no ha presentado ningún informe pericial que habría clarificado la cuestión.

Se entiende por el perito que en la parte del almacén la estructura de la edificación no apoya en esa pared tapial, existiendo vigas paralelas, lo que no significa como se pretende por la recurrente que el muro antiguo esté situado todo él en su terreno constituyendo un signo exterior del art. 573 n º 3 del CC. Se concluye que se ha construido en la pared de la cocina matancera que colinda con el inmueble del actor un muro de medio pie de ladrillo cerámico demostrable por el hecho de que existe una perfecta planitud de la pared y las distancias existentes hasta la pared divisoria en el almacén. La pared pues se construye sobre el muro antiguo "de toda la vida" según las apreciaciones del perito.

Por un lado, con el visionado de la grabación observamos el testimonio de Don Bernardo, que aclara haber sido el constructor del muro, de modo que el demandante visitaba la obra que hicieron sin objeción alguna y que la barandilla la colocó el propio actor, aparte de que la viga de cemento que se observa en la foto 4 la colocaron porque el muro que existía era muy viejo. Al letrado de la parte tora que el muro era de medio pie y que no recuerda la obra por la que se le pregunta de hacía veinte años. A la vista de la foto 4ª y respecto al muro viejo de piedra señala claramente que era medianil, y que ellos hicieron medio pie, partiendo de lo "construido viejo". Por su parte don Severiano como peón de la obra insiste en que durante su ejecución estuvo presente el actor sin protesta ni queja alguna.

Comprobamos también con el visionado de la grabación las aclaraciones que al perito se le hicieron en la vista. Se le pregunta en primer lugar sobre el tejado, considerando que los elementos estructurales apoyan en la mitad del espesor del muro a que se refería el dictamen, de modo que es la chapa la que apoya en todo el grosor del muro. Mientras que la cubierta de la parte demandada apoya en la pared con tornillos y a plomo con el paramento que da al inmueble del actor, sin que la chapa apoye siquiera. Es la fotografía n º 4 del informe esencial, que se le exhibe, considerando que el muro antiguo podía las cargas de ambos inmuebles, pareciendo no fisurado, con un espesor de 40 centímetros que podría aguantar la carga de dos plantas. Apoya el demandado en este muro las dependencias de la cocina matancera, dato relevante, siendo que solo en la dependencia aneja se apoya en las vigas levantadas porque les ha ofrecido "mayor seguridad". En la zona de la cocina sí que existe el apoyo del demandado de forma perpendicular. Lo que tiene claro es que en ese muro se apoyan los dos propietarios.

A preguntas del letrado del actor se le hace saber lo que comenta bajo la fotografía 4ª, relativa a la cocina matancera, en el sentido de que en ese muro apoyan las dos partes, insistiendo en ello. No es cierto según sus afirmaciones que solo apoya el actor en el mismo y que el apoyo sobre las vigas, pues se entiende que existe apoyo en el muro divisorio. Se aclara también sobre la nula importancia del enfoscado de la pared. Comprobamos que se le pregunta igualmente sobre la chimenea respecto al os daños por humo, siendo que como hemos dicho tal cuestión de los posibles daños no ha sido objeto de reclamación en la demanda. Dice claramente el perito que su cometido era determinar el carácter medianero del muro, solamente.

No queda demostrado pues que existen como signos exteriores del art. 573 CC ni que el muro divisorio apoye exclusivamente en el terreno de los demandantes ni que se sufra la carga de pisos y armaduras de una sola de las construcciones (apartados n º 3 y 4 de dicho precepto). Se le exhibe el documento n º 11 de la demanda en que aparece la chimenea, sin que pueda determinar que se ha colocado sobre el tejado contrario, pues habla solo "aparentemente" y como remate, concluyendo que no se produce en definitiva invasión de la propiedad contrario. De la mera fotografía aportada sin visita in situ no pude determinarse lo que pretende la apelante, siendo que el único que ha visitado el lugar es el citado perito de la demandada.

El caso es que al perito no se le pregunta sobre esos otros signos exteriores que en el recurso de apelación se narran sin apoyo pericial alguno al efecto. Se trata el hecho de que las cargas sobre la pared litigiosa comienzan con el inicio de las obras de la terraza del demandado o que el tejado de chapa llega hasta el límite de la propiedad del actor; que la pared plana que discurre por la línea del caballete de los actores; o que el canalón ocupe solo la parte de la terraza hasta el límite inicial de la pared litigiosa. No se trata de signos comprendidos en el art. 573 CC y como señala la sentencia no han sido objeto de cumplida determinación para excluir la presunción de medianería.

No habiéndose probado pues error alguno de la sentencia recurrida en la determinación del carácter medianero del muro, no procede sino desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

QUINTO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, las costas de esta alzada son de imposición a la parte apelante ex art. 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,