Sentencia Civil Audiencia Provincial de Baleares, de 12 de Febrero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Mahón, se dictó sentencia en fecha 22 de julio 2003, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bollaín en nombre y representación de la Comunidad del Edificio sito en PASEO000 nº NUM000 y de los terceros intervinientes al amparo del art. 13 de la LEC, D. Juan Pedro , Dª Maribel , D. Jose Enrique , Dª Jose Enrique , D. Millán , Dª Amelia , D. Héctor y Dª Laura contra Constructora Torrent Coll S.L.,m debo declarar y declaro la existencia de vicios ruinógenos en el inmueble propiedad de los actores, descritos en el F.J. 3ª de esta resolución, determinantes de una ruina funcional y, en consecuencia , debo condenar y condeno a dicha demandada a realizar las obras de reparación precisas en el conjunto que componen los inmuebles de la Comunidad demandante, tanto en sus elementos privativos como en los comunes, con las salvedades hechas en el F.J. 4º de esta resolución, todo ello con la pertinente condena en costas para la demandada.".}

^{SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para el día 11 del presente mes, la deliberación, votación y fallo, quedando el recurso concluso para sentencia.}

^{TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{Se aceptan los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional en cuanto no se opongan a los que siguen.}

^{PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios contra la empresa constructora del edificio, es impugnada por ésta con base, en síntesis, en los siguientes argumentos:}

^{a) Falta de legitimación activa del presidente de la comunidad para reclamar por vicios ruinógenos aparecidos en partes privativas por insuficiencia del acuerdo de la junta de propietarios de 3 de febrero de 2001 en cuya acta únicamente se reseña lo siguiente: "se acuerda por unanimidad emprender acciones legales contra la constructora Torrent Coll S.L.", pero sin referencia alguna al presidente.}

^{b) Al contestar la demanda, y en relación a ciertos trabajos de carpintería, se opusieron las excepciones de falta de legitimación pasiva, por no haber sido la demandada la que recibió el encargo de realizarlos, y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamada al pleito la parte con la que se contrató la carpintería, y si bien la primera de las excepciones sí fue objeto de pronunciamiento por parte del juez "a quo", no ocurre lo mismo con la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, a la que no se alude en la resolución recurrida.}

^{c) En relación a los concretos vicios entiende la apelante que el consistente en la decoloración de la fachada no es atribuible a la constructora pues la dirección facultativa la exculpó en el acto del juicio oral; que el que afecta al vallado de la obra tampoco ya que la constructora se limitó a seguir las instrucciones de los directores técnicos de la obra; que la entrada de agua de lluvia en el sótano no se ha acreditado a qué causa obedece limitándose el perito a indicar que si no funciona el desagüe es porque se ha ejecutado mal, sin adaptarse al proyecto y, sin embargo, la dirección facultativa afirma que la constructora siguió sus instrucciones; que las fisuras en el murete de separación se deben a un asiento diferencial del que no puede responsabilizarse al constructor; que las ondulaciones superficiales en el enyesado de las paredes son susceptibles de ser incluidas en los márgenes de tolerancia de la ejecución y suelen resolverse mediante los trabajos de pintura que no fueron contratados con la demandada; que las humedades superficiales en la cara interior de la fachada norte son humedades de condensación no atribuibles al constructor; que las roturas en los falsos techos de los baños no son vicios de ejecución; que de la falta de capacidad de los termos acumuladores de agua tampoco debe responder la constructora dado que la fontanería no se contrató con ella; y que la existencia de un único armario se debe a que la constructora no se obligó a realizar más.}

^{d) Siendo parcial la estimación de la demanda no procedía la imposición de todas las costas de la primera instancia a la demandada por no concurrir en ella temeridad.}

^{SEGUNDO.- La facultad del presidente de actuar en nombre de la comunidad en todos los asuntos que la afecten no requiere autorización de la junta ya que se deriva de un mandato "es lege" que no exige su ratificación (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995, 9 de diciembre de 1996 y 20 de diciembre de 1996). Además, esta legitimación del presidente se extiende también, según mantiene la jurisprudencia, no sólo a asuntos estrictamente comunes, sino a los derechos o intereses particulares de los comuneros en cuanto tengan relación con los elementos de la división horizontal, siempre que los propietarios manifiesten su consentimiento o no hagan constar su oposición (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1998) basándose en algunas ocasiones en razones de pura economía procesal (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1993) y en otras en el beneficio que la acción del presidente representa para toda la comunidad (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995).}

^{El ámbito en que la jurisprudencia ha ampliado más la legitimación procesal activa del presidente es, precisamente, el de la acción de responsabilidad decenal ejercitada con base en el artículo 1591 del Código Civil. En estos supuestos se ha admitido la legitimación del presidente para actuar aunque los vicios o defectos afecten únicamente a algún o alguno de los elementos privativos de la división horizontal (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1992 y 16 de diciembre de 1996, entre otras).}

^{En aplicación de la anterior doctrina debemos entender que el presidente de la comunidad de propietarios del edificio del PASEO000 de Maó no precisaba de autorización de la junta para actuar en el presente proceso, por lo que no cabe apreciar su falta de legitimación activa por las supuestas insuficiencias del acuerdo de ejercitar acciones contra la constructora demandada, máxime cuando los propietarios particulares han ratificado la actuación del presidente mediante su intervención en el presente proceso.}

^{TERCERO.- Una vez acogida, como hace el juez "a quo", la excepción de falta de legitimación pasiva de la constructora en relación a los trabajos de carpintería y firme dicho pronunciamiento, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario queda privada de todo sustento. En efecto, si en la sentencia de primera instancia se deja sentado que la demandante carecía de acción frente a la demandada por los trabajos de carpintería y se desestima su pretensión en relación a este vicio y dicha pretensión no se mantiene ya en esta alzada por haberse aquietado la actora a la sentencia de primera instancia, no puede seguir sosteniéndose que la relación jurídico-procesal esté mal constituida por no haberse traído a la litis a la empresa a la que se encomendó este encargo ya que en el actual estadio procesal no se ejercita acción contra ella. En consecuencia, el concreto motivo de apelación fundado en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deberá ser desestimado.}

^{CUARTO.- Señala el perito en su informe que la decoloración de la fachada se debe a "mala ejecución", debiendo prevalecer su opinión como perito judicial sobre la de los demás intervinientes en el proceso constructivo.}

^{El vallado de la obra es de altura insuficiente. La responsabilidad del constructor se deriva de no haber seguido en este extremo las indicaciones contenidas en el proyecto, tal y como era su obligación ya que, como profesional, responde por la deficiente realización de la obra proyectada, ya sea por causa del empleo de materiales de mala calidad o mezcla, ya por su defectuosa colocación o cualquier violación del proyecto.}

^{Del mismo modo, la responsabilidad del constructor por la entrada de agua de lluvia en el sótano se debe, según el perito judicial don Juan Francisco , a que las previsiones del proyecto para evitar la inundación no se han cumplido, por lo que igualmente deberá responder la demandada de este vicio.}

^{Las fisuras en el murete de separación se deben a un asiento diferencial que no tiene, según el mismo perito, carácter estructural y, por tanto, son responsabilidad del constructor pues si bien es cierto que, en general, los vicios por asentamientos diferenciales quedan dentro de la esfera de responsabilidad del arquitecto, ello sucede cuando dicho vicio, considerado como "del suelo" afecta a la edificación propiamente dicha, no cuando la causa es una deficiente cimentación limitada a un elemento aislado y accesorio, como es el murete de separación de la parcela.}

^{Las ondulaciones superficiales en el enyesado de las paredes se deben a que se ha trabajado mal con pasta de yeso demasiado fresca. El defecto es considerado por el perito como "de acabado" y, por ende, debe ser considerado como defecto de ejecución, sin que las alegaciones de la apelante sobre un supuesto margen de error admisible pasen de ser una mera alegación de parte no corroborada por prueba alguna.}

^{Las humedades de condensación suelen ser responsabilidad del arquitecto cuando son atribuibles a un defectuoso aislamiento o a una errónea concepción de la edificación, pero en el caso de autos las humedades son debidas, según el perito, "al poco espesor que en algunos puntos tiene la capa de protección del cerramiento exterior" lo que permite incardinar este vicio dentro de la ejecución de la obra.}

^{Las roturas en los falsos techos de los baños no pueden sino ser consideradas como vicios de ejecución, como claramente dictamina el perito judicial}

^{En cambio, asiste la razón al apelante cuando sostiene que la falta de capacidad de los termos acumuladores de agua no le es atribuible ya que, del documento obrante a los folios 79 a 97 no se deduce que se trate de una tarea encomendada a la demandada. Por ese motivo el juez de primera instancia ya los excluye de la condena.}

^{Finalmente, por lo que se refiere a los armarios, el juez "a quo", en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, al que se remite el fallo, ya los excluye también de la condena a la constructora demandada.}

^{QUINTO.- La estimación de la sentencia es en realidad total, si se tiene en cuenta que sólo se desestima lo relativo a los calentadores y los armarios y que, además, en el informe que se acompaña con la demanda con el que ésta debe integrarse para la determinación del contenido del petitum, estos dos defectos no aparecen en la relación de faltas o problemas constructivos sino en un apartado distinto en el que el arquitecto don Luis Miguel refiere tales deficiencias a efectos de constancia y a solicitud de la comunidad. Por ello, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.}

^{SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada al ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la dictada en primera instancia.}

^FALLAMOS

^{Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Miró Martí, en nombre y representación de "Torrent Coll S.L." contra la sentencia dictada el día 22 de julio de 2003 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Maó en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.}