Sentencia Civil Audiencia Provincial de Baleares, de 13 de Diciembre de 2001

@2002-0631

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Palma de Mallorca en fecha de 11 de julio de 2001 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por DON MIGUEL A.S., Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS M., contra L.M., S.A. y estimando la reconvención formulada a contrario; debo condenar y condeno a la Comunidad accionante a permitir a la demandada que proceda a reparar la evacuación de humos y vahos de su local en el trayecto que va desde la campana hasta el vertido exterior, debiendo permitir cuantas obras y trabajos sean precisos para realizar dicha reparación; absolviendo al demandado de los impedimentos contra el mismo formulados y condenando asimismo, a la actora-reconvenida al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia y por la representación de la Comunidad de Propietarios M. se interpuso recurso de apelación, habiéndose denegado la solicitud de admisión de prueba por auto de esta Sala de 29 de octubre de 2001, se señaló para deliberación y votación el día 21 de noviembre de 2001.

TERCERO.- La actora solicitó en su escrito de demanda que se retirase de su finca el letrero con la leyenda "B.K." instalado por la demandada en la fachada principal y el mástil con el cartel "B.K." ubicada también por la demandada, frente la fachada principal de la citada finca por considerar que menoscaba o altera la configuración o estado exterior de la finca, así como vulnera los estatutos de la finca.

La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios fue desestimada en primera instancia por considerar el Juez a quo que: 1.º) Si no están prohibidos en el título constitutivo, no supone modificación externa del edificio la colocación de unos letreros por parte del titular de un local al que se ha autorizado un uso comercial del mismo; 2.º) En el caso de autos, el rótulo y el mástil se han colocado en el espacio exterior del local de la demandada; 3.º) No se puede admitir el argumento de que se atenta contra la estética del edifico, cuando en la propia Comunidad existen elementos análogos en estética, lo que supone un agravio comparativo y un trato discriminatorio entre los copropietarios.

La Comunidad de Propietarios M. interpuso recurso de apelación contra esta decisión del Juez a quo al entender fundamentalmente que: 1.º) Se ha alterado la configuración y el vuelo del edificio sin obtener la previa autorización comunitaria (arts. 396 del Código Civil y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, éste último a sensu contrario); la terraza donde está sito el mástil es de uso exclusivo, no de propiedad del demandado; 2.º) El cartel y el mástil anunciador suponen la alteración de la estética del edificio y grave impacto visual (art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y 14 de los Estatutos de la Comunidad), debido al tamaño, ocupación espacial, configuración e intenso colorido de los mismos.

También se pide en el escrito de apelación el auxilio judicial con el fin de que el demandado ejecute un acuerdo comunitario (un cambio -que no eliminación- de los letreros) que se adoptó en Junta de Propietarios y que no fue impugnado por la adversa, por lo que devino firme a todas luces.

CUARTO.- La demandada además de oponerse a la demanda, formuló demanda reconvencional contra la actora solicitando que se le permitiese reparar la evacuación de humos y vahos de su local en el trayecto que va desde la campana hasta el vertido exterior.

La reconvención fue estimada al considerarse, primero, que no era preciso obtener el consentimiento de la Junta de Propietarios porque se solicitaba permiso para reparar una instalación ya existente y segundo porque en los estatutos se recoge la obligación de los propietarios de no obstaculizar los trabajos precisos para la subsanación de averías.

El actor reconvenido formuló recurso de apelación contra dicha decisión porque: 1.º) La Comunidad jamás se ha opuesto a la reparación de la instalación de humos y vahos; 2.º) La demandante reconvencional siempre había solicitado a la Comunidad autorización para proceder a una nueva instalación, para lo cual precisa autorización de la Junta de Propietarios, y no para la reparación de la actual; 3.º) Si como dice el Juez no es necesario autorización para proceder a la reparación, la demanda reconvencional no tiene fundamento.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La parte demandante apelante solicita la retirada de un letrero con la leyenda B.K. y de un mástil anunciador, instaladas en elementos comunes de la Comunidad de propietarios accionante.

Para resolver esta cuestión es preciso tener en cuenta:

1).- Lo que prevé la Ley de Propiedad Horizontal o las normas de aplicación subsidiaria. A los efectos del presente proceso, deben tenerse en cuenta básicamente los siguientes preceptos:

a) El art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone que "El propietario de cada piso o local, así como de cualquier otra parte de la edificación susceptible de aprovechamiento independiente, podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna [...]".

b) El art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, que dispone que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo [...]" (el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal regula el régimen de la toma de acuerdos de la Comunidad).

c) El art. 396 del Código Civil, pues lo que determina la naturaleza, común o privativa, de la fachada, de la terraza o del derecho de vuelo es este precepto o el título constitutivo (los tres elementos citados, en principio, tienen la consideración de elementos comunes). Dicho lo anterior, es preciso explicar un poco más la condición de elemento común de la terraza en la que está fijada el mástil discutido porque, de la documentación obrante en autos y no discutida, se deduce que se trata de una terraza de uso exclusivo (los locales de la demandada aparecen descritos en los folios 15 y 16 de los autos). Pues bien que la terraza sea de uso exclusivo en modo alguno afecta a la condición de elemento común de la referida terraza; en efecto, que la terraza sea de uso exclusivo lleva a concluir que se trata de un elemento común de uso exclusivo de uno de los propietarios (resulta claro, a juicio de esta Sala, que si se especifica que se trata de una terraza de uso exclusivo, es porque no es de titularidad privativa, ya que el único derecho que se le atribuye al demandado es el uso); por tanto, la terraza pertenece a la Comunidad. Al ser de uso exclusivo, sin duda, el correspondiente titular de tal derecho puede utilizar ese elemento común de forma exclusiva, pero lo que no puede hacer es alterar su configuración sin consentimiento de la Comunidad porque ésta es la titular de la terraza. En la medida en que la terraza es elemento común, el derecho de vuelo que existe sobre la misma también es común.

2).- Lo que pudieran decir los Estatutos de la Comunidad (estatutos aportados con la demanda -folios 21 a 29-, cuya eficacia no ha sido discutida por la demandada). En relación con el mástil y el letrero anunciador interesan varias reglas:

a) La regla 14.ª (folio 28 de los autos), en la que se dispone que a los efectos de no alterar la estética del inmueble, no se permitirá a ningún propietario de cualesquiera partes determinadas del edificio, modificar la estructura externa del mismo, el color y forma de las fachadas, barandas, puertas y ventanas que dan a las calles o a las escaleras principales.

b) La regla 2.ª (folio 21 de los autos), donde se habla de los locales comerciales en planta baja, sin establecer límite alguno en cuanto a las actividades que puedan realizarse en los mismos.

c) La regla 7.ª (folio 24 de los autos), donde sí que se prohiben expresamente en las plantas altas del inmueble (pisos primero y superiores) determinadas actividades.

3).- La conducta de la propia demandante. Resulta obvio que todo el conjunto de reglas anteriores debe interpretarse en relación con los propios actos de la Comunidad, pues a través de su conducta se concretará si las mismas deben interpretarse rigurosamente, en el caso de que la Comunidad haya sido muy estricta a la hora de exigir su cumplimiento, o si deben interpretarse de una manera flexible, que debería ser así en los casos en los que la Comunidad ha sido tolerante.

4).- Asimismo debe atenderse al principio de normalidad de las cosas (principio recogido expresamente, p. ej., en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1994; de 25 de marzo de 1995; de 11 de diciembre de 1995; de 28 de enero de 1999), para determinar si el letrero y el mástil anunciador entran en el ámbito de lo normal o no.

SEGUNDO.- Pasando al primero de los elementos denunciados, el letrero, del que se dice que ha alterado, sin obtener la previa autorización comunitaria, tanto la configuración del edificio como la estética del edificio, además de suponer grave impacto visual, debe mantenerse la decisión del Juez a quo, pues:

- Primero, el local del demandado está destinado a un comercio.

- Segundo, no hay prohibiciones en cuanto al tipo de comercio que pueda instalarse en el local del demandado, pues hay que entender que lo que no está prohibido en los Estatutos, está permitido, sin perjuicio obviamente de lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. A mayor abundamiento, en la regla 7 de los Estatutos, como ya se ha dicho, se establecen limitaciones, lo que viene a reforzar la libertad de los titulares de los locales comerciales para instalar el comercio que estimen adecuado, pues si se hubiese querido impedir algún tipo de comercio se hubiera especificado ya que es algo que se tuvo presente cuando se redactó la cláusula séptima.

- Tercero, si se permite establecer un negocio en el local, como se dice en la sentencia recurrida, no tiene que existir problema alguno para que se puedan poner en la fachada signos distintivos, siempre que sean consustanciales a la propia naturaleza del negocio, que, en el caso de autos, sin duda lo es, y siempre que no supongan una grave alteración de la configuración del exterior, pues en este último caso existiría un abuso de derecho no amparado por el Ordenamiento Jurídico.

- Cuarto, en el caso de autos, a juicio de esta Sala, el letrero denunciado ni puede calificarse de grave alteración de la configuración exterior (incluso el letrero se adapta a la forma de la fachada) ni permite afirmar que suponga un grave impacto visual, porque tales conceptos deben interpretarse de forma favorablemente permisiva respecto del demandado, porque ha quedado acreditado que la Comunidad de Propietarios ha sido muy flexible en la colocación de otros letreros de otros locales comerciales, pues no ha exigido unos tamaños y colores uniformes como se aprecia en las fotografías obrantes en autos (folios 62 a 64 y 74). A mayor abundamiento, esa flexibilidad de la Comunidad, al menos en ciertos aspectos, también se aprecia cuando se han admitido toldos o antenas parabólicas (o al menos no se ha acreditado que se haya hecho algo para impedirlos).

Todo ello hace que no sea posible considerar que el letrero fijado en la fachada suponga una grave alteración de la configuración exterior ni tampoco implique un impacto visual; en consonancia con ello, y de acuerdo con los hechos relevantes de este caso y siempre en relación con ese concreto letrero, hay que resolver que el demandado no estaba obligado a pedir permiso a la Comunidad para colocarlo en la parte de la fachada que se corresponde con su local (por tanto, no puede considerarse que se haya infringido ni el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ni la regla 14 de los Estatutos).

TERCERO.- Peor suerte merece el mástil anunciador, pues a juicio de esta Sala, resulta absolutamente desproporcionado; porque tanto en las fotografías aportadas por el actor (folios 31, 32, 33, 34, 35 y 37 de los autos), como en las fotografías aportadas por el demandado (folio 63 de los autos) se ve un mástil exageradamente alto con un cartel de grandes dimensiones.

En efecto, a juicio de esta Sala, pudiendo ser dudoso que el mástil, y a de entrada, no resulte sorprendente visualmente por su tamaño, no se ha probado que la Comunidad haya venido aceptando este tipo de alteraciones en sus elementos comunes; esto es, no se ha probado que la Comunidad haya admitido mástiles de las dimensiones y características que se aprecian en las fotografías. La envergadura del mástil y del cartel, teniendo en cuenta que está sito en un elemento común de la Comunidad, aunque sea de uso exclusivo, supone una modificación significativa de su configuración y estado exterior, y sin duda por su altura también afecta a la configuración del derecho de vuelo (por tanto, aquí sí que considera esta Sala que se ha infringido tanto el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal como la regla 14 de los Estatutos), por lo que debe concluirse necesariamente que el demandado no podía colocar ese concreto mástil sin la previa autorización a la Comunidad de Propietarios (arts. 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal). Consecuentemente, al no haberse probado que existía el correspondiente permiso de la Comunidad, debe admitirse la reclamación de ésta última y condenar a la demandada a retirar el mástil.

El demandado alega para justificar el tamaño del mástil, que el contrato de franquicia le obliga a ello; sin embargo, en este proceso, se discute si el mástil supone una modificación de la configuración y estado exterior de un edificio, así como del derecho de vuelo, amén de su posible impacto visual, con lo cual, la posible obligación del demandado no afecta a la Comunidad de Propietarios; pero es que, además, y a mayor abundamiento, las fotos aportadas por la parte demandante, de otros comercios B.K., en las que no se aprecia ningún mástil como el de estos autos y que no han sido combatidas convincentemente, y la falta de acreditación de esta obligación en los autos por parte de la demandada hace que no pueda tenerse en cuenta tal afirmación.

CUARTO.- Por otra parte, en el escrito de apelación se impetra auxilio judicial con el fin de que el demandado ejecute un acuerdo comunitario (un cambio -que no eliminación- de los letreros) que se adoptó en Junta de Propietarios y que no fue impugnado por la adversa, por lo que devino firme a todas luces. En relación con ello, debe decirse que lo que se decidió en la Junta de Propietarios fue acudir a los Tribunales para la retirada del letrero y del mástil en el caso de no llegar a un acuerdo con los responsables del B.K. sobre un posible cambio de los mismos, sin más especificaciones (folio 10 de los autos), cosa que obviamente se ha hecho; por tanto, se ha dado plena efectividad al acuerdo con la presentación de la demanda.

QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios M., respecto a las costas causadas en primera instancia, de acuerdo con el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes se pagarán por mitad, al no concurrir méritos para imponerlas a una de las partes litigantes. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, las costas del mismo no deben ser impuestas a ninguna de las partes (art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000).

SEXTO.- La Comunidad de Propietarios M. también ha recurrido la estimación de la demanda reconvencional por la que se la condena a permitir a L.M., S.A. la reparación la evacuación de humos y vahos desde su local en el trayecto que va desde la ventana hasta el vertido exterior, debiendo permitir cuantas obras y trabajos sean precisos para realizar dicha reparación.

Como ya se ha dicho en los antecedentes de hecho, se recurre contra dicha decisión porque: 1.º) La Comunidad jamás se ha opuesto a la reparación de la instalación de humos y vahos; 2.º) La demandante reconvencional siempre había solicitado a la Comunidad autorización para proceder a una nueva instalación, para lo cual precisa autorización de la Junta de Propietarios, y no para la reparación de la actual; 3.º) Si como dice el Juez no es necesario autorización para proceder a la reparación, la demanda reconvencional no tiene fundamento.

En relación con el recurso contra la estimación de la demanda reconvencional, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas para resolver la cuestión planteada:

Primero.- El art. 9.1.a de la Ley de Propiedad Horizontal establece que son obligaciones de cada propietario respetar las instalaciones generales de la Comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o de uso privativo de cualquiera de los propietarios; además el art. 9.1.c de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que son obligaciones de cada propietario consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble.

El art. 9.1.d de la misma Ley establece que los propietarios permitirán la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los arts. 9.1.a y 9.1.c, entre otros.

Segundo.- La regla 11.ª de los Estatutos (folios 26 y 27 de los autos) prevé que los comuneros no obstaculicen las reparaciones de averías y que faciliten el acceso a sus propias dependencias cuando se produzcan roturas en las instalaciones comunes o privativas.

Tercero.- De las reglas anteriores, se puede deducir una regla de carácter general que afecta a todos los elementos de la Comunidad, privativos y comunes: cuando existan instalaciones en la Comunidad, si no se dan razones que justifiquen lo contrario, los propietarios de los locales o de los pisos, o la Comunidad si la instalación está fijada en algún elemento común, deberán permitir que el titular de la instalación pueda reparar la misma. En tales casos, si la instalación está fijada en un elemento común, no hará falta la autorización de la Junta de Propietarios; con lo cual, el Presidente, representante de la Comunidad (art. 13.3 de la Propiedad Horizontal), podrá dar el correspondiente permiso.

En el caso de autos, debe concluirse que la reclamación de L.M., S.A. era ajustada a Derecho y, en consecuencia, la estimación por parte del Juez a quo de la demanda reconvencional, a juicio de esta Sala, fue acertado puesto que:

a) el reconveniente solicitó en su escrito de demanda reconvencional que se condenase a la Comunidad de Propietarios M. a permitir la reparación de la evacuación de humos y vahos desde su local en el trayecto que va desde la ventana hasta el vertido exterior, debiendo permitir cuantas obras y trabajos sean precisos para realizar dicha reparación;

b) L.M., S.A. había solicitado extrajudicialmente con anterioridad dicha autorización (folios 67 a 73 de los autos), lo que ya de por sí justificaría la reclamación judicial, pues el Presidente no se la había otorgado según consta en el acta notarial (folio 71 de los autos);

c) el perito designado por el Juez a quo ha declarado que el conducto que se sustituye es del mismo tamaño que el anteriormente instalado (folios 214 y siguiente de los autos);

d) el concepto reparación, sin duda, permite sustituir aquellos tubos que no resulten adecuados por otros de iguales dimensiones;

e) llegado el caso, esa obligación de facilitar las reparaciones alcanza al cambio de toda la instalación si fuere menester (resulta lógico entender que si el sistema se rompe y no se puede reparar, entonces cabe sustituirlo), siempre que la nueva se corresponda en tamaño con la anterior y el recorrido de la misma no se vea alterado;

f) no se precisaba de la autorización de la Comunidad de Propietarios para permitir la reparación de la instalación de referencia;

g) durante la tramitación de la demanda se iniciaron las reparaciones, ya que finalmente hubo autorización de la Comunidad según cabe deducir de la respuesta de la administradora de la Comunidad al contestar a la repregunta n.º 10 del pliego de posiciones (folio 152 de los autos); hecho que se admite finalmente en el escrito de apelación (folio 246, párrafo tercero, de los autos).

Todo estos datos llevan a estimar la demanda reconvencional. En consecuencia, procede a desestimar el recurso de apelación en este punto, confirmando lo resuelto por el Juez quo, incluso la condena en costas derivada de la demanda reconvencional, pues al no haber solicitado, cuando menos subsidiariamente, solamente la revocación de las costas de la primera instancia, esta Sala no puede entrar en la misma, sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá de las devengadas en segunda instancia.

SEPTIMO.- Ahora bien, a esta Sala sí que le corresponde determinar si procede la condena en costas en esta alzada. En el caso de autos deben tenerse en cuenta los siguientes hechos: a) Que en la reclamación extrajudicial no se especificó en qué consistían las concretas reparaciones, sino que se dice que se necesita realizar una nueva instalación de todo el conducto de extracción (folio 68); incluso en el certificado del ingeniero técnico que se acompaña dicha reclamación extrajudicial se habla de la necesidad de una nueva instalación porque la existente es insuficiente y defectuosa (folio 73 de los autos), con lo cual, no es de extrañar que el Presidente pudiera poner en duda cuáles serían las consecuencias en el edificio del cambio de instalación; b) Con la demanda reconvencional, relacionados con la reparación del extractor de humos y vahos, sólo se aportó como documentos el certificado del ingeniero técnico (folio 65 de los autos) que acompañaba la reclamación extrajudicial y la propia reclamación extrajudicial (folios 66 a 73 de los autos), con lo cual, tampoco se despejaron las dudas anteriores; c) Que la parte reconvenida se opuso a la demanda reconvencional, por entender que el actor reconvencional iba más allá que una mera reparación y estaba solicitando una nueva instalación sin haber solicitado previamente la autorización de la Junta de Propietarios.

Todo ello hace que deba entenderse que, si bien los argumentos de la parte apelante no son suficientes para estimar el recurso de apelación, el caso presentaba serias dudas de hecho, con lo cual, de acuerdo con el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en relación con el art. 394.1 de la misma ley, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes de este recurso.

FALLAMOS

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial Baleares HA DECIDIDO:

1.º) En relación con la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS M. contra L.M., S.A., REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Palma de Mallorca en fecha de 11 de julio de 2001 en el siguiente sentido: a) Se estima parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios M. y se condena L.M., S.A. a retirar el mástil con el letrero B.K. que está ubicado frente la fachada principal de la finca; b) Se revoca la condena en costas de la primera instancia a la Comunidad de Propietarios M., derivadas de la demanda de ésta última, con lo cual cada parte deberá pagar las de su instancia y las comunes por mitad.

2.º) En relación con la demanda reconvencional presentada por L.M., S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS M., se desestima íntegramente el recurso de apelación presentado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS M., confirmándose íntegramente el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS M. derivadas de la demanda reconvencional.

3.º) No procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, tanto respecto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.