Sentencia Civil Audiencia Provincial de Baleares, de 21 de Junio de 2004

^{= ANTECEDENTES DE HECHO =}

^{PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma de Mallorca se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.002, cuya parte dispositiva dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA. Edurne contra DÑA- María , DEBO DECLARAR Y DECLARO: - QUE LA DEMANDADA VIENE OBLIGADA A REPARAR LA POCETA DE RECOGIDA DE AGUAS PERTENECIENTE A SU PROPIEDAD EN LOS TÉRMINOS SEÑALADOS POR EL ARQUITECTO SR. Carlos José , Y LA CONDENO A ESTAR Y PASAR POR LA ANTERIOR DECLARACIÓN Y A EJECUTARLA ÍNTEGRAMENTE A SU COSTA, ABSOLVIÉNDOLA DE LOS RESTANTES PEDIMENTOS ADUCIDOS EN SU CONTRA.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".}

^{SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se preparó y formalizó recurso de apelación por la representación de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada escrito de oposición y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedando conclusas para sentencia.}

^{TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.}

^{PRIMERO .- Como se deduce de los escritos alegatorios de las partes y se especifica en la sentencia de primera instancia, fueron dos las acciones acumuladas ejercitadas en el presente procedimiento: la primera dirigida a la declaración de que la piscina construida por la demandada Dª. María , lo ha sido en terreno común, aunque de uso exclusivo, regulado por la Ley de Propiedad Horizontal, de modo que resulta ilegal al no contar con el consentimiento de la actora para llevarla a cabo, con lo cual debe ser condenada a la demolición a su cargo, devolviendo el terreno al estado natural que tenía antes de su ejecución; y la segunda, relativa a la indemnización de daños y perjuicios por humedades ocasionadas por la aludida piscina en la propiedad de la demandante, que cuantifica, provisionalmente, en la cifra de 467.133 pesetas.}

^{Opuesta la demandada a las pretensiones actoras, la sentencia de primer grado jurisdiccional estimó sólo en parte la demandada, al condenar a la accionada a realizar una reparación puntual en las instalaciones de la piscina y frente a la misma, por disentida, se interpuso recurso de apelación exclusivamente por la representación procesal de la parte demandante, todo lo cual motiva la presente alzada y resolución.}

^{SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación se alude a supuesta infracción del art. 397 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, haciendo supuesto de la cuestión controvertida, pues no negado que el espacio o patio en el que se ha construido la piscina de referencia es un elemento común, aunque de uso privativo, lo fundamental no es que así se defina en el titulo de constitución de la propiedad horizontal, sino que, dada por sentada esta primera premisa, lo esencial es si esta alteración evidente de la cosa común se hizo sin consentimiento de los demás condueños, que es lo que el indicado precepto prohíbe.}

^{No cabe duda de que, como señalaba la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2.002, "abundante doctrina jurisprudencial sienta que "el mero conocimiento no puede ser identificado con el consentimiento y que cuando se trata de la alegación de una voluntad tácita, previamente deben acreditarse hechos concluyentes y reiterados de los que aquélla pueda desprenderse inequívocamente y sin posibilidad de cualquier otra interpretación". Las obras o modificaciones afectantes a elementos comunes de un edificio constituido en Régimen de Propiedad Horizontal exíge la unanimidad de los copropietarios, según resulta de los arts. 7 y 17 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, ahora bien, las exigencias de la seguridad jurídica, la de evitar el abuso de derecho y las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, ha derivado a la jurisprudencia a dar trascendencia a situaciones toleradas a lo largo del tiempo, sobre todo cuando son inocuas para los demás. En este sentido, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 en la que se parte de la necesidad de un acuerdo unánime de todos los copropietarios, para la modificación o alteración de los elementos comunes, pero sin embargo se mantiene que dicho consentimiento no sólo se acredita con la certificación de la junta de propietarios, sino que es suficiente con acreditar la voluntad de aquellos cuando por actos inequívocos se llega a esa conclusión (Sentencias de 28 de abril de 1986 y 28 de abril de 1992). De esta forma, se está admitiendo que tal consentimiento unánime no necesariamente tiene que ser expreso y formal sino que puede inferirse del aquietamiento a una situación de hecho mantenida durante largo tiempo, que puede entenderse expresiva de un consentimiento tácito de la Comunidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1992). Existiendo este consentimiento tácito no es admisible un ulterior comportamiento contradictorio con tal consentimiento y contrario a los principios de buena fe y lealtad en la defensa de los intereses comunitarios (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1998) [Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 24 de abril de 2.002].}

^{TERCERO .- La resolución combatida llega a la conclusión argumentada de que, no sólo existió un verdadero consentimiento tácito, sino que el mismo fue expreso, aunque verbal, explicitando en su fundamento de derecho segundo los datos de hecho en los que se basa para alcanzar dicha decisión, a los que esta Sala se remite en aras a la brevedad y por ser plenamente asumidos.}

^{Se dice en el recurso que la sentencia de instancia presume la existencia de consentimiento expreso de dos frases aisladas manifestadas en autos por la actora y su marido, intentando evidenciar que las mismas son insuficientes para desprender de ellas un consentimiento eficaz para la construcción de la piscina controvertida, aderezando el argumento con el dato de la edad y escasa cultura jurídica de la actora que le impediría tener cabal aprehensión de los conceptos de "uso exclusivo" y "privativo" que usa la ley. Se olvida el motivo de apelación que no son los en él expuestos los únicos hechos probados en los que se basa la sentencia impugnada para derivar la existencia de un consentimiento verbal, sino que son plurales y de mayor intensidad, incluso, a los mencionados. De nuevo hay que acudir al fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que ya se ha dado por reproducido, para comprobarlo, con lo cual lo que se advierte es el recurrente hace una valoración sesgada de las pruebas practicadas en autos y una crítica interesada de la decisión combatida, intentando sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo propio.}

^{En definitiva, en sintonía con lo ya resuelto en el primer grado jurisdiccional, este tribunal concluye que sí existió consentimiento de la actora para la construcción de la piscina por las razones que desde la letra a) a la e) se exponen en la sentencia recurrida (reiterado fundamento segundo), que son bastantes para, en adecuada hilación entre ellas y en aplicación de las reglas del criterio humano (art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) alcanzar la mencionada conclusión.}

^{CUARTO .- En cuanto a la petición de daños y perjuicios se señala en el recurso que la sentencia apelada ignora totalmente los dictámenes periciales emitidos por los Sres. Cesar y Hugo para apoyarse exclusivamente en el evacuado por el perito Sr. Pedro . El reproche no se considera fundado, por las siguientes consideraciones: 1ª) La valoración de la prueba pericial, a tenor de lo establecido en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe realizarse según "las reglas de la sana crítica", sin que el tribunal se encuentre vinculado a algún dictamen en concreto, especialmente cuando son varios; 2ª) el informe Don. Pedro es el que se entiende más documentado y el que cuenta con una información más completa, con inspección personal y directa de todos los elementos en conflicto; 3ª) dicho dictamen cuanta con el valor añadido de que su autor fue designado judicialmente, con lo cual ofrece mayor garantía de imparcialidad; y 4ª) su contenido coincide básicamente con lo informado por el arquitecto municipal en fase pre-procesal.}

^{Siguiendo el argumento no puede, por tanto, afirmarse que las humedades padecidas en la propiedad de la demandante traigan como causa, en exclusiva, las deficientes soluciones constructivas de la piscina en cuestión, las cuales técnicamente se han descartado y se atribuyen fundamentalmente a un fenómeno de capilaridad producido por estar asentados los elementos afectados sobre cimentación corrida enterrada en el propio terreno natural, con la excepción de que a su producción puede coadyuvar la deficiente construcción de la poceta de la piscina.}

^{La determinación del "quantum" indemnizatorio que respresenta la concausa que se acaba de parcial en la producción del resultado dañoso, presenta la dificultad añadida de que la demandante a la hora de fijar los perjuicios que se dicen sufridos, lo hace en función del gasto que supondría subsanar las supuestas deficiencias constructivas y no al importe de reparación de sus efectos. Por ello, acierta la sentencia de instancia cuando, siguiendo el mismo criterio expuesto por la demandante condena a la accionada a reparar la poceta de recogida de aguas instalada en su propiedad, única deficiencia que ha sido comprobada y que entra dentro del concepto reparatorio que por la actora se pretendía.}

^{Por todos los anteriores argumentos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos.}

^{QUINTO .-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los arts. 398. 1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la parte apelante las costas de esta alzada.}

^FALLAMOS

^{1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª. María José Andreu Mulet, en nombre y representación de Dª. Edurne , contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.002, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma de Mallorca en los autos Juicio ordinario de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronuciamientos.}

^{2) Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a 21 de Junio de 2004.}

^{PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.}

^{DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.}