Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, de 06 de Abril de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO:}

^{1.EL PLEITO DE BASE:}

^{En la demanda principal, presentada el 11 de diciembre de 2000, se reclama la nulidad de los acuerdos adoptados en Juntas de Propietarios de 22 de marzo, 12 de septiembre y 23 de octubre de 2000, según los cuales se modifica el título constitutivo para permitir la instalación de un ascensor y se priva parcialmente de los patios de uso privativo de los actores, sin su consentimiento. Justifican los demandantes su legitimación activa, exponen el contenido de los acuerdos impugnados (de instalación, de aprobación de presupuesto y de rechazo de propuesta de transacción) y la insuficiencia de la mayoría cualificada ante la falta de razón de peso que justifique la privación del uso (que afecta a la iluminación, ventilación y vistas de las viviendas). Entienden por ello que procedía unanimidad para modificar el título constitutivo y se insta la declaración de nulidad de los acuerdos.}

^{De forma subsidiaria se impugna el acuerdo de pago de instalación y cuotas de mantenimiento por exceder en mucho el importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes. Tras invocar los arts. 9, 17 y 11.2 LPH y 7.2 C.c. solicitan los actores la nulidad de los acuerdos de instalación del ascensor, por abuso de derecho y falta de consentimiento, y subsidiariamente se acuerde que los disidentes no están obligados a soportar las cuotas de instalación, mantenimiento y reparación.}

^{En la contestación a la demanda, se sostiene, en resumen, que concurre un defecto legal en el modo de proponerla y se alega la caducidad de la acción (excepciones que ya no se mantienen en segunda instancia) y que no existe a favor de los actores un derecho de propiedad ni de uso exclusivo de los patios de luces. Se afirma que la obra es necesaria para la conservación y habitabilidad de la finca y por ello debe ser abonado el importe de su instalación por todos los comuneros con aplicación del art. 11.3 LPH. Se solicita por tanto la desestimación de la demanda.}

^{La sentencia apelada, de 29 de mayo de 2002, desestima las cuestiones previas de defecto legal y caducidad y entra en el fondo. Califica las obras como necesarias para la habitabilidad (art. 11.1 LPH), considera que los actores no prueban un derecho de propiedad ni de uso en exclusiva del patio de luces y tras apreciar que la instalación del ascensor no hace inservible el mencionado patio, el juez desestima la demanda principal y la petición subsidiaria de que se declare que no hay obligación de pago de gastos de instalación y conservación, con imposición de costas a los actores.}

^{2.PUNTOS Y CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN:}

^{Los recurrentes reiteran que el patio de luces es de uso privativo y exclusivo de los propietarios de los bajos (1ª y 2ª), sin que sea necesario ser dueño de los mismos. Entienden que no se ha valorado correctamente la prueba de reconocimiento judicial ni la posesión exclusiva durante más de 30 años del repetido patio ni tampoco la mención de la escritura de obra nueva que incluye los "lavaderos" entre las dependencias de los pisos bajos. Añaden que no puede basarse el fallo en apreciaciones subjetivas sobre las necesidades físicas de algún ocupante ni sobre las de los apelantes y defienden que la instalación del ascensor causa perjuicios, afecta a luces y vistas (pues merma la iluminación y ventilación) y supone un abuso de derecho y la conculcación del principio de equidad. Traen también a colación el derecho constitucional a la propiedad (art. 33 CE).}

^{En un segundo orden de argumentaciones apelan a la interpretación adecuada del art. 11.2 en relación con 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) para defender que no pueden ser obligados al pago de la instalación no disfrutando, como propietarios de los bajos, del servicio de ascensor y añaden que no se trata de obra de conservación sino de mejora parcial.}

^{El apelado considera ajustada a derecho la resolución, pues se reiteran en el recurso los argumentos de la demanda y ya se ha dado respuesta a todos ellos. En concreto afirma que la escritura de obra nueva en absoluto recoge la atribución de uso de los patios y que la juez es libre para la apreciación de la prueba de reconocimiento judicial y solicita la confirmación de la sentencia.}

^{3.TRÁMITES EN LA APELACIÓN:}

^{No se ha celebrado vista, llevándose a cabo la deliberación y votación de la Sala en la fecha señalada. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el art. 465.1 LEC dado el retraso de la Sala, debido a causas estructurales o coyunturales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211. 2 LEC.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO:}

^{1.EL CARÁCTER COMUNITARIO DEL PATIO DE LUCES:}

^{Conforme al art. 396 C.c. el patio de luces se presume comunitario salvo que de los títulos de propiedad o de otros datos se desprenda que es privativo, en propiedad o en uso. La desafectación de servicios y elementos comunes sólo se puede llevar a cabo, de forma originaria, mediante la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal (constitución estatutaria de la comunidad) y, de forma derivada, mediante acuerdo unánime de todos los comuneros. En este contexto, de los autos de desprende que no se ha producido ni uno ni otro tipo de desafectación:}

^{a)La escritura de obra nueva de 19 de enero de 1970 (f.13 de la pieza de medidas, acorde con las inscripciones del Registro de la Propiedad, obrantes a los f. 26, 27 y 163 y ss. del pleito principal) describe todos los pisos como compuestos de un determinado número de habitaciones así como de "cocina, aseo, lavadero, terrazas y servicios". Estas menciones sólo se evitan en la descripción de las tiendas y, respecto a la mención de la terraza, en el piso NUM001 . No puede por tanto pretenderse que la expresión "lavadero" incluya el derecho de uso en exclusiva del suelo y vuelo del patinejo interior por parte de los actores.}

^{b)Por otra parte la superficie de los bajos litigiosos es exactamente la misma que la de los pisos interiores superiores (69 metros cuadrados), con el mismo coeficiente de participación (5,76%, como consta en la escritura pública y en las actas y se admite en confesión por la Sra. Fátima -f.181- y los Sres. José Victoria -f. 183 y 185). Además la descripción de los lindes de las unidades registrales es siempre la misma (sin mención ni en los bajos ni en los pisos superiores del patio de luces como linde Este u Oeste, respectivamente). Por último se constata que en ningún caso se hace mención en la escritura pública de que los propietarios de los bajos tengan atribuida la propiedad o el uso en exclusiva de la mitad del patio del luces.}

^{c)El resultado del reconocimiento judicial tiene, ciertamente, que ser valorado por la juzgadora cuando la parte lo esgrime como favorable a sus tesis. Pero el estudio de su contenido (f.36 de la pieza de medidas) en nada enerva la convicción de que los actores no tienen derecho alguno reconocido sobre el patio (suelo y vuelo). La mera tolerancia del uso durante estos años, a través, al parecer, de una puerta de acceso desde la cocina, no implica prescripción adquisitiva (pues el bien es común por naturaleza y no puede producirse la usucapión) ni genera derecho sustantivo alguno (de propiedad o de uso), como tampoco lo produce la mencionada existencia de otro patio a nivel del primer piso o de otro tercero limítrofe con finca vecina situado en la parte posterior de las casas de los actores.}

^{d)Los actores han admitido implícitamente, a través de representantes autorizados, el carácter común del patio al reiterar un ofrecimiento transaccional de no oposición a que se ocupe parte del patinejo por el cajetín del ascensor si se les exime del pago de su instalación y de los gastos de conservación (actas de 22 de marzo, 12 de septiembre y 23 de octubre de 2000, f. 65, 75, 88 y mención de la carta de la Sra. Fátima de 30 de marzo de 2000, f.67, en la que se retracta), de manera que más que argumentar con base en una defensa frontal del derecho de propiedad o de uso exclusivo han argumentado con base en el coste de la instalación y su no uso por los propietarios de los bajos.}

^{En definitiva, a pesar de la tolerancia de la comunidad sobre el uso, los actores no pueden esgrimir título de propiedad o de uso exclusivo sobre el patio de luces.}

^{2.LA PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS COMUNITARIOS:}

^{La impugnación de los acuerdos se ha basado, fundamentalmente, en el carácter supuestamente privativo del derecho de uso del patio, que ya ha sido rebatido. Sin embargo se plantea también por los recurrentes que era precisa la regla de unanimidad para acordar la instalación del ascensor y debe ratificarse en este tema la tesis de la juez de instancia pues, conforme al art. 17, regla 1ª, párrafo 2 LPH (reformado por la Ley 8/1999, de 6 de abril, en la línea de las reglas de mayoría establecidas en las SSTS de 5 de julio de 1995 -RA 5463-, 22 de septiembre de 1997 -RA 6820-, y 22 de noviembre de 1999 -RA 8223) el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando suponga la modificación del título constitutivo o de los estatutos, no requiere unanimidad sino tan sólo el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. A la vista del acta de 22 de marzo de 2000 (f.65) en la que consta la aprobación de la instalación por 11 propietarios de 16, que representan el 70,04% de las cuotas, hay que concluir que ambas mayorías se han dado. No es preciso por tanto juzgar si los ocupantes de los pisos sufren minusvalías, aunque fueron los propios recurrentes los que solicitaron la prueba de requerimiento documental a tal efecto, que la comunidad demandada se limitó a cumplimentar (f.188 y ss.).}

^{Cabe añadir que la instalación del ascensor se considera obra necesaria de conservación y para asegurar la habitabilidad del inmueble así como para su normal disfrute por todos los vecinos (art. 10 y 11.1 LPH), conforme lo proclamó la STS 22 de septiembre de 1997 y se ha reiterado por una consolidada doctrina de las Audiencias Provinciales (SSAP Almería de 10 de febrero de 2001 -AC- 1616-, Vizcaya de 20 de mayo de 2003 Asturias de 16 de febrero de 2001y 9 de enero de 2002 -AC 110365-, Barcelona de 10 de mayo de 2001- AC 212923-, 30 de abril de 2002 y 23 de diciembre de 2002, y Madrid de 18 de julio de 2001 -AC 283805).}

^{3.LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE EXENCIÓN DE PAGO DE LAS CUOTAS ESTABLECIDAS:}

^{La obra debe calificarse como necesaria y requerida para la habitabilidad del inmueble, en el sentido de obligar a los propietarios al abono de su coste. La jurisprudencia admite esta calificación y obliga al pago de las cuotas cuando el servicio, aunque no sea usado habitualmente por los actores revaloriza la finca en su conjunto y la propia finca de los disidentes (SSAP Vizcaya -5ª- de 20 de mayo de 2003 Murcia -1ª- 24 de julio de 2002, Castellón- 18 de marzo de 2003, Guadalajara 22 de enero de 2003, Granda -3ª- 23 de febrero de 2002 y Guipúzcoa -2ª- 1 de febrero de 2002).}

^{Sin embargo hay que tener en cuenta que:}

^{a)La jurisprudencia muestra normalmente casos referidos a los propietarios de pisos entresuelos y primeros, que alegan que no usarán el ascensor cuando tal uso naturalmente podrá ser utilizado por ellos y por otros visitantes sin posibilidad de impedirlo. No es este el supuesto enjuiciado en que los actores y sus visitantes tan sólo podrán hacer uso esporádico de ascensor, mediante el acceso y disfrute de la azotea.}

^{b)En el acta de 23 de octubre de 2000 (f.88) la Comunidad aceptó eximir a los propietarios de las tiendas primera y segunda del cincuenta por ciento del montante correspondiente a su cuota de participación en la finca, aunque manteniendo la participación en el mantenimiento del ascensor y sus posteriores gastos derivados.}

^{Por todo ello procede ponderar en iguales términos la obligación de los actores al pago de la nueva instalación y mantenimiento, para no hacer de peor condición a unos vecinos respecto a los otros.}

^{4.EL RESPETO A LA FUNCIONALIDAD DEL PATIO DE LUCES:}

^{Determinado que la comunidad puede utilizar el patio de luces, como elemento común, para la instalación del ascensor, debe destacarse que en ningún caso su actuación interventora debe privar a los actores de la funcionalidad del patio (ventilación, acceso de luz, depósito de enseres, etc.) funciones que debe asegurar a todos los comuneros y por tanto también a los actores. Por ello, si se construye la caja del ascensor ocupando un 20-25% del espacio o 2,25 metros sobre un total de 9 metros cuadrados de superficie (como se afirma en la confesión del Presidente en la pieza de medidas, posición 3ª, y en el pleito principal, f. 149, posición 5ª) o incluso más (como parece deducirse de los planos acompañados en la pieza, f.40) debe asegurarse en todo caso que las ventanas de las habitaciones interiores continuarán disfrutando de la ventilación y que el acceso de luz, y el uso y servicios del patio quedan garantizados en las condiciones higiénicas mínimas y en similares parámetros que para los propietarios de los pisos superiores.}

^{5. LAS COSTAS:}

^{Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte, conforme a los artículos 398.1 y 394 LEC.}

^FALLO

^{1.Estimamos en parte el recurso de apelación.}

^{2.Revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de dejar sin efecto el acuerdo comunitario que impone a los actores el pago de los gastos de instalación y mantenimiento del ascensor, quedando únicamente compelidos al pago del cincuenta por ciento del coste de la instalación correspondiente a su cuota de participación en la finca, aunque manteniendo la participación en el mantenimiento del ascensor y sus posteriores gastos derivados y confirmando la sentencia de instancia en todo lo demás.}

^{3.No hacemos pronunciamiento sobre las costas del recurso.}

^{Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.}

^{Así lo pronunciamos y firmamos.}