Sentencia Civil 564/2022 del Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 696/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por parte de la demandada, LC ASSET 1 S.A.R.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se estimó en parte la demanda presentada en su contra por Dª Zulima, en la que solicitó que: 1º.- se declarase que la entidad demandada LC ASSET 1 S.A.R.L ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante DOÑA Zulima, al mantener sus datos indebidamente registrados en el fichero de morosos ASNEF condenándola a estar y pasar por ello; 2º.- se condenase a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 6.000 euros, en concepto de indemnización por daños morales por vulneración de su derecho al honor o, subsidiariamente, la cuantía que su Señoría estime pertinente atendiendo a las circunstancias del caso, dado que la cuantificación del derecho al honor es un concepto de difícil precisión, respetando siempre el criterio establecido por el TS de que las indemnizaciones no pueden ser simbólicas; 3º- se condenase a la demandada a hacer los trámites necesarios para la exclusión de los datos de la actora del fichero ASNEF, para el caso de que, al momento de ser dictada la sentencia, todavía se encontrara incluida, y 4º.-se condenase a la demandada al pago de los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda y las costas derivadas del proceso, por haber litigado con temeridad.

Partió la actora en la demanda de que, desde finales de 2019, tenía dificultades para la contratación de determinados servicios (compañías telefónicas, seguros etc.), y que recibía argumentos como " no supera usted nuestros criterios de riesgo, " no le podemos dar más información por protección de datos" o similares, de modo que no sólo no podía acceder al servicio, sino que vivía situaciones que le resultaban muy embarazosas, pues ella siempre había sido una persona pagadora, y el hecho de desconocer cuál era la razón le generaba angustia y desconcierto; no fue hasta finales de 2020 cuando, al denegarle la contratación de un préstamo en la entidad YOUNITED y en COFIDIS, ambos le concretaron que el motivo era su inclusión en ficheros de solvencia, de lo cual nunca había sido informada; después de incontables gestiones, logró acceder a los ficheros de morosos más conocidos, y así fue cómo se encontró con que sus datos se hallaban incluidos por la demandada en el fichero ASNEf, por el importe de 2.914,16 euros, con fecha de alta de 3 de septiembre de 2019. Alegó que nunca le habían advertido con anterioridad de que sus datos se fuesen a incluir en el fichero ASNEF, ni de que hubiesen sido incluidos a instancia de la demandada, con la que negó haber tenido relación alguna con LC ASSET 1 S.A.R.L, y alegó desconocer por completo su existencia ni a qué se dedica dicha compañía.

Adujo que, para poder esclarecer de donde salía la cantidad motivo de la inclusión, decidió consultar su caso con el despacho de abogados de la letrada que suscribía la demanda, desde donde se procedió a requerir por escrito a la demandada mediante email certificado de 23 de noviembre de 2020, a fin de que facilitase, entre otras cuestiones: 1) documentación que acreditase el importe que figuraba en el fichero, y 2) baja de la actora de cualquier fichero de solvencia patrimonial, en tanto en cuanto no fuese resuelta la controversia; ante la falta de información, se remitió nuevo email certificado el 9 de diciembre de 2020, requiriendo la contestación de lo solicitado en el anterior. La demandada respondió al segundo escrito, justificando que CETELEM le había cedido la deuda, y enviando los justificantes que consideró oportunos, pero sin quedar acreditado que la actora hubiera recibido dichas comunicaciones, motivo por el cual alegó que no se había cumplido el requisito del requerimiento previo para la inclusión de sus datos en ningún fichero de solvencia patrimonial, siendo evidente que los ficheros fueron utilizados como medida de presión para obligar al pago, sin molestarse siquiera en cumplir con la legalidad vigente, al no haber sido notificada ni requerida de pago previamente. Añadió que la causa del impago no fue la insolvencia de la deudora, sino, inicialmente, el desconocimiento de la deuda, pues nunca había sido cliente de la entidad demandada, y luego el desconocimiento de la inclusión de sus datos en ASNEF, al haber sido facilitados al fichero sin cumplir los requisitos de previos de información y requerimiento. Concluyó que, al haberla incluido ilegítimamente en un fichero de solvencia patrimonial, difundiendo una información que no era pertinente para enjuiciar su solvencia económica, se había vulnerado el derecho al honor.

Solicitó una indemnización de 6.000 euros, y alegó que, para cuantificarla, se basaba en los parámetros establecidos en numerosas sentencias del TS y de tribunales inferiores: 1) la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido la lesión, siendo indemnizable, según establece el Supremo, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo y en el externo u objetivo (relativo a la consideración de las demás personas); en este caso, esto se traducía en los meses que se había difundido la información que origina el daño y las consultas habidas; 2) el beneficio que hubiera obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma, y 3) que las indemnizaciones no pueden ser simbólicas, pues no disuadirían de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensaría el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcanzase siquiera a cubrir los gastos procesales, si la estimación de su demanda no fuese completa. En concreto, ella estuvo incluida en el fichero ASNEF al menos hasta el momento de presentación de esta demanda, un año y tres meses, y las consultas realizadas fueron 29, consultas referidas a los 6 meses anteriores a la fecha del fichero, pues es el tiempo que establece la Ley están obligados los ficheros a detallar en las consultas, siendo obvio que, si en seis meses fueron esas las consultas, muchas más tenían que haberse producido, como quedaría demostrado en el momento procesal oportuno.

La demandada contestó y se opuso a la demanda. Partió de que, desde la entrada en vigor en fecha 7 de diciembre de 2018 de la nueva Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre sobre Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD), ya no era requisito el requerimiento de pago previo, siempre y cuando en el contrato se le advierta de la posibilidad de inclusión en los ficheros, como sucedía en este caso; así, el art. 20.1 c) de la nueva LOPDGDD dispone "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". Esa nueva redacción flexibilizaba el requisito relativo al requerimiento de pago del art. 39 del antiguo RD1720/2007, invocado por la actora, que decía que "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias." Alegó que, antes, había que requerir de pago "en todo caso antes de la inclusión", pero que, con la nueva regulación, bastaba con advertir en el contrato o en el requerimiento; se había sustituido la expresión "en todo caso" por un "o", lo que significaba que, si en el contrato se advierte de la inclusión, el acreedor cumple con el requisito, sin ser imprescindible el requerimiento de pago previo con acuse de recibo pretendido por la actora, requerimiento que por lo demás, se había realizado; con la nueva regulación, decaía el principal argumento de la actora, a la vez que quedaba desactualizada e inaplicable toda la jurisprudencia que citaba en su demanda, siendo preciso nueva interpretación de la norma, teniendo en cuenta que basta que se informe de la posibilidad de la inclusión en el contrato; como la inclusión en ASNEF se hizo después de la entrada en vigor de la nueva LOPDGDD, le era aplicable su régimen de inclusión, y en consecuencia, bastaba con que se advirtiera en el contrato, por lo que ninguna lesión en el honor del actor se había producido.

Adujo que la inclusión de sus datos en los registros de impagados traía causa de la deuda que la actora tenía con BANCO CETELEM, S.A., la cual fue adquirida por la demandada mediante escritura pública de fecha 18 de diciembre de 2018; de la citada cesión se informó cumplidamente a la actora por medio de tercero de confianza, LINK FINANZAS, S.L.U., en fecha 23 de enero de 2019 (documento nº 3 de la contestación), y aun cuando la actora manifestaba que nunca recibió la dicha comunicación, sí la recibió, como lo probaba el hecho de que presentó una reclamación ante la entidad LINK FINANZAS, S.L.U., empresa contratada por la demandada para la gestión de recobro, de cuya existencia solo pudo tener conocimiento a través de dicha comunicación. La demandada aplicó criterios de prudencia en la gestión, e instruyó a LINK FINANZAS, S.L.U para que procediera a realizar gestiones de recobro encaminadas a establecer contacto con la actora para solucionar la deuda y evitar así la inclusión de los datos de la actora en los ficheros; se realizaron llamadas telefónicas a los teléfonos informados por el cedente, y solo se produjo un contacto válido con un interlocutor que no se identificó, y que, al conocer el motivo de la llamada, colgó sin más; en sucesivos intentos de contacto las llamadas eran rechazadas; además, se enviaron mensajes de texto al teléfono de la actora así como correos electrónicos a la dirección de la actora, por lo que los intentos de la demandada de solucionar la deuda de manera amistosa,llevados a cabo desde el 12 de abril de 2019 resultaron completamente infructuosos, por la actitud evasiva de la deudora, que en todo momento rehusó el contacto con la demandada. Alegó que la carta de comunicación no resultó devuelta, y que, constatada la actitud esquiva de la actora, la inclusión se produjo el 3 de septiembre de 2019, casi ocho meses después del envío del requerimiento de pago (doc. 3 de la contestación), comunicación donde se especificó claramente que, en caso de no atender el pago de la deuda sus datos, podrían ser informados a los archivos de solvencia patrimonial y crédito. Con posterioridad, se recibió una reclamación en las oficinas de LINK FINANZAS, S.L.U., en la que se instaba la baja en los ficheros, y se le dio respuesta (documentos 5 a 8 de la contestación), momento en que la demandada, aun sin saber si procedía la baja o no, retiró los datos del fichero, aplicando nuevamente criterios de prudencia (documento nº 4 de la contestación).

Añadió que concurrían todos los requisitos para la correcta inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito: a) existencia de deuda cierta, líquida y exigible (contrato y certificado del saldo deudor firmado por el cedente, sin haber desvirtuado la actora la validez o incorrección de dichos documentos); b) inexistencia de reclamación previa a la inclusión de la actora respecto de la improcedencia de la deuda, ni ante la demandada, ni ante el antiguo acreedor, y c) el requerimiento de pago previo ya no es requisito, siempre y cuando en el contrato se advierta de la posibilidad de inclusión en los ficheros, cosa que sucede en estos autos.

En la sentencia, se estima en parte la demanda. Se parte de que la demanda se fundamenta en la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, así como en la LO 1/1892, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, en concreto, en lo que dispone el art. 20 de la LO 3/2018, y en la interpretación de la jurisprudencia sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión de datos en ficheros de morosos, con cita expresa de la STS de 16 de febrero de 2016. Respecto al requerimiento previo, se cita expresamente la STS 563/2019, de 23 de octubre, que señala que "(...) en la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación". Se señala que los requisitos para que la inclusión de los datos cumpla con los previstos legalmente, son que, en el momento de inclusión en el fichero, la deuda sea líquida, vencida y exigible, y, asimismo, que se haya requerido previamente de pago, con advertencia de inclusión en el fichero de morosos en los términos dichos. Se señala que la actora declaró durante el interrogatorio que dejó de pagar en 2016 el crédito de "CETELEM", después cedido a la actual demandada, cuando fue despedida, y que intentó negociar con la entidad, mas no le dejaron, pero aunque reconoció que la llamaron por teléfono, negó haber recibido el requerimiento previo de pago, la carta aportada como doc. 3 de la contestación, donde se le requiere de pago y se advierte de la inclusión en el fichero de impagados. Se tiene por acreditado que no consta debidamente entregado el documento nº 3 de la contestación a la actora, quien declaró en el acto del juicio que modificó su domicilio y que no lo comunicó al banco. Se motiva que se justifica por la demandada como un indicio de hacer recibido el requerimiento que en la carta enviada por la actora se designa a "LINK FINANZAS, S.L.U" como entidad encargada de gestionar el cobro, pero que este indicio no puede tener fuerza probatoria como para justificar la recepción del requerimiento previo regulado en la ley y analizado ampliamente por la jurisprudencia, máxime si se tiene en cuenta que el conocimiento de los datos de la entidad gestora del cobro puede obtenerse por muchos otros medios; además, la documentación aportada y remitida a raíz del oficio dirigido por este juzgado correspondiente a la empresa "SERVINFORM, S.A.", designado como tercero de confianza por la demandada, acredita la correcta remisión de la carta al domicilio designado en el contrato, que fue firmado el 30 de octubre de 2007, pero no su recepción, pues, tal y como declaró la actora, su domicilio había variado, habiendo transcurrido doce años, lo que no puede tener los efectos de requerimiento en los términos dichos anteriormente. Se concluye que la demandada infringió claramente la LOPD, debiendo ser condenada por la citada inclusión, y se acuerda indemnizar a la actora en concepto de daño moral en la suma de 3.000 euros; se razona que los datos están incluidos en el fichero desde el 3 de septiembre de 2019, y que se han producido hasta 29 consultas por parte de diversas entidades, por lo que, dado el tiempo en que la actora ha permanecido incluida en el fichero, así como la cantidad de consultas realizadas, se evidencia una dificultad extrema en conseguir cualquier tipo de financiación, siendo por tanto un claro mecanismo de presión, pero no se da lugar a la suma reclamada en la demanda, por ser considerada excesiva.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

A la actora y al Ministerio Fiscal les precluyó el plazo para formular oposición.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba respecto del requerimiento de pago (documento nº 3 de la contestación a la demanda), aplicación al caso de lo señalado en la STS de 2 de febrero de 2022. Sobre el error en la interpretación de la norma jurídica. Inexistencia del requerimiento de pago con acuse de recibo como requisito de inclusión

La apelante aduce, como primer motivo de recurso, que aun cuando de conformidad con el art. 20 LOPDGDD puede optar de manera alternativa por requerir de pago en el contrato o bien incluir la advertencia en el requerimiento de pago, en este caso se dan los dos medios de advertencia. La sentencia recurrida señala que la demandada no ha acreditado haber requerido de pago a la actora, pero, de la documental aportada a estos autos, se desprende que tal requerimiento sí que fue enviado y a la dirección en la que vive la actora, pues es la misma que consta en el encabezamiento de su demanda. Cita la STS de 2 de febrero de 2022, donde, en un supuesto idéntico, se avala el procedimiento de requerimiento de pago empleado por la demandada, pues se señala: " La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia. Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta". Se trata, incluso, de las mismas las empresas que prestan los servicios de requerimiento de pago en ambos supuestos, la dirección a la que se envió el requerimiento de pago es la misma que la que el actor designa en el contrato, en el propio documento nº 3 de la contestación, se acompaña el albarán de puesta en el servicio público de correos, la empresa EQUIFAX IBÉRICA es la entidad encargada de gestionar el correo devuelto, y que, de conformidad con lo que consta en sus archivos, no le consta, que el citado requerimiento de pago haya resultado devuelto. Aduce también la apelante que, en el presente supuesto, se presentó la misma prueba que en el procedimiento donde fue dictada la STS 02/02/2022, por lo que la conclusión debe ser la misma salvo que se aprecien hechos en el supuesto de autos que justifiquen un pronunciamiento diferente, pese a lo cual, en la sentencia recurrida, se condena a la demandada por el hecho de que el actor niega haber recibido la carta. Añade que, durante el interrogatorio, manifestó la actora haber modificado su domicilio sin haberlo comunicado a la entidad financiera, siendo este un hecho nuevo que debió haber manifestado en su escrito de demanda y que, sin embargo, ocultó de forma interesada tanto en la demanda, como en las reclamaciones que interpuso ante el prestador de servicios de la demandada, lo que demuestra la mala fe y el insaciable ánimo de lucro de la actora,. Considera que queda huérfano de toda prueba el presunto cambio de domicilio que manifiesta la actora, toda vez que ningún documento aporta que sirva para acreditar el cambio de domicilio, por lo que el mismo no puede tenerse como hecho probado, aparte de que reconoció la actora en el interrogatorio la relación contractual (financiación de compras de tecnología en Media Mark), los impagos, y las gestiones telefónicas recibidas con carácter previo a la inclusión, y es reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del requerimiento de pago es el de evitar la inclusión de deudas inciertas, contradichas o derivadas de un simple descuido, y que se trata de que el deudor tenga la oportunidad de abonar la deuda y evitar así la inclusión en los ficheros.

Como segundo motivo de recurso, la apelante aduce que existe error en la interpretación de la norma jurídica. Inexistencia del requerimiento de pago con acuse de recibo como requisito de inclusión.

Aduce la apelante que, en la sentencia recurrida, se señala que es requisito necesario para la inclusión el requerimiento de pago con acuse de recibo, cuando en ningún precepto legal se exige que se envíe el requerimiento de pago con acuse de recibo, y ello porque eso equivaldría a dejar en manos del deudor su propia inclusión en los ficheros, pues le bastaría rehusar cualquier requerimiento para poder alegar así no haber recibido el requerimiento de pago, y ello con independencia de que se enviara por burofax. Afirma que son numerosas las sentencias que así lo establecen, como la STS de 29 de enero de 2018: "Cuarto.- Así, entendemos que ninguna vulneración de la normativa de protección de datos se acredita en autos, pues si bien es cierto que la única notificación acreditada como recibida en una fecha determinada por los demandantes es posterior a la inclusión en los ficheros, mediante los telegramas que los actores reconocieron recibir en el mes de octubre de 2005, no es menos cierto que, a efectos de la normativa de protección de datos, lo que se exige es la notificación y requerimiento de pago, no exigiéndose, como a efectos procesales para evitar un nuevo requerimiento, que este se haga en forma fehaciente, siendo admisibles otros medios, como el usado en este caso, esto es, el correo ordinario, y si bien es cierto que la carga de probar la notificación incumbe a la entidad crediticia, no es menos cierto que esta ha conseguido acreditar, si no la fecha exacta de recepción por parte de los demandantes, sí desde luego que los requerimientos se enviaron a sus domicilios y no fueron devueltos, lo que constituye un indicio suficiente para estimar cumplido el requisito."

Ambos motivos serán tratados conjuntamente, dada su interrelación.

TERCERO.- Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a acoger los argumentos de la apelante.

En ese sentido, el art.20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que regula los sistemas de información crediticia, dispone lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe (...)".

En este caso, no podemos entender que "el acreedor haya informado al afectado en el contrato", es decir, que CETELEM hubiera informado a la ahora actora de la posible inclusión en dichos sistemas. Lo único que aparece en el contrato de Tarjeta "Media Mark" de 31 de octubre de 2007, concertado por la actora con BANCO CETELEM, es una referencia a tales ficheros, sin vinculación a débito alguno, en concreto, que " 7. - El titularles consiente y autoriza expresamente a BANCO CETELEM a: (...) III) Ceder o interconectar los antedichos datos a cualquier registro de información de antecedentes crediticios (Central de Información de Riesgos de Banco de España, Servicio de Información del Crédito de ASNEF/EQUIFAX) I a las Agrupaciones de Interés Económico Cetelem Servicios Informáticos, A.I.E. y a Cetelem Gestión A.I.E., de las que forma parte BANCO CETELEM, S.A, a las compañías de seguro designadas en éste contrato, a efectos de la gestión y registro de las operaciones suscritas por el titularles, envío de publicidad y ofertas comerciales relativas a productos relacionados con la actividad comercial de BANCO CETELEM y de las compañías de seguro señaladas (...)".

Sin embargo, consideramos que cabe tener por efectuado el requerimiento previo de pago con información de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas.

Así, desligado de otros medios de prueba, es posible que, como se señala en la sentencia recurrida, no sea un indicio de haber recibido el requerimiento el hecho de que, en la carta enviada por la actora a través de su letrada, se designe a "LINK FINANZAS, S.L.U" como entidad encargada de gestionar el cobro, pues el conocimiento de los datos de la entidad gestora del cobro de la deuda pudieron haber sido obtenidos por otros medios. Pero ese dato, unido a otros, conducen a tener por efectuado el requerimiento de pago de la deuda, con la oportuna información, y su recepción.

A través de su letrada, la actora envió una primera comunicación vía correo electrónico a la demandada, y la remitió a AtenciónCliente2linkfinanzas.com en fecha 23 de noviembre de 2020, donde se señala que " La omisión de los *requisitos previos de información y requerimiento* ha impedido a la Sra. Zulima la posibilidad de pagar y, por lo tanto, eliminar la apariencia de insolvencia, y/o discutir la deuda, su liquidez, su exigibilidad, o su correcta determinación. Se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia sobre la trascendencia de estos requisitos, negando su mero carácter formal, desde la consideración de que su fundamento y su finalidad es evitar que dicha incorporación al fichero se produzca de forma sorpresiva, de modo que no accedan al registro supuestos que no son de verdadera insolvencia ". Ante la falta de respuesta, envió por igual medio, también a través de su letrada y dirigido a AtenciónCliente2linkfinanzas.com, una segunda comunicación a la demandada.

El 18 de diciembre de 2020, LINK FINANZAS, S.L.U. respondió a la letrada de la actora, y le indicó lo siguiente:

" Primero.- Actualmente, existe deuda registrada a nombre de su representada, Dña. Zulima (DNI: NUM000), por cuenta de la operación NUM001, suscrita por su representada con Banco Cetelem, SAU, la cual presenta un saldo deudor de 2.914,16€.

Tal y como se le informó en su momento, mediante escrito enviado al domicilio de su representada, LC Asset 1, S.à.r.l. adquirió los derechos de crédito sobre la mencionada operación.

LINK FINANZAS, S.L.U., conforme al acuerdo de corresponsabilidad firmado con LC Asset 1, S.à.r.l, tiene encomendada, entre otras, la gestión del cobro y la respuesta al ejercicio de derechos en materia de protección de datos por parte de los interesados.

Segundo.- Tal y como solicita, adjuntamos copia del certificado de deuda emitido por Banco Cetelem, SAU en el que se incluye el importe pendiente de pago, el cual es requerido a su representada.

Asimismo, adjuntamos copia del documento informativo de la cesión de crédito en favor de LC Asset 1, S.à.r.l., en la cual se incluye la información requerida por el artículo 20 de la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de derechos digitales respecto a su posible inclusión en los ficheros comunes de solvencia patrimonial y de crédito, con especificación de aquellos bureaus de crédito en los que se participa. Junto a este documento, se incluye certificado emitido por Equifax de recepción de la documentación.

Tercero.- A pesar de haber realizado la inclusión de forma correcta, como acredita la documentación adjunta, como cortesía comercial se ha procedido a solicitar la baja de su representada, sin perjuicio del derecho de reporte en los ficheros comunes de solvencia por parte de LC Asset 1, S.à.r.l., siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la normativa de protección de datos."

Sin embargo, previamente a las comunicaciones enviadas por la actora a la demandada, cabe entender que recibió el documento nº 3 de la contestación, donde el tercero de confianza, SERVINFORM, S.A., (antes EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L.) hace constar lo siguiente: " en relación a su solicitud del pasado 18 de diciembre de 2020 y como prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de LC ASSET 1 S.A.R.L., en virtud de Contrato Marco, celebrado a tal efecto, de fecha 22 de Mayo de 2014 entre EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. y Equifax Iberica S.L.

MANIFIESTA

Que con fecha 23 de enero de 2019, se recibió el fichero CARTAS_NOTIF_RP_SP_20190123171900, remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros 15084, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NUM002 y última comunicación a procesar la de referencia NUM003 de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.

Que sobre dicho fichero y en dicha fecha, se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 15084 comunicaciones de LC ASSET 1 S.A.R.L.

Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NUM004 dirigida a Zulima con domicilio en CL DIRECCION000 NUM005, 08310 ARGENTONA BARCELONA.

Dicha comunicación, se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterarse el resultado final del procedimiento poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en el albaran número NUM006 con un total de 15084 comunicaciones.

Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.

Es por lo expuesto por lo que CERTIFICA, la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, el dia 25 de enero de 2019 de la comunicación con el número de referencia NUM004 dirigida a Zulima con domicilio en CL DIRECCION000 NUM005, 08310 ARGENTONA BARCELONA

Se adjunta a este certificado copia de la comunicación enviada.

Madrid, a 18 de diciembre de 2020."

Seguidamente, con el logotipo de CETELEM, consta una comunicación dirigida a la actora en fecha 23 de enero de 2019, Zulima, con domicilio en CL DIRECCION000 NUM005 Teléfono NUM007 de ARGENTONA BARCELONA Nº de referencia: NUM008, con el siguiente texto:

" Muy Sr. / Sra. nuestro/a:

1. Como Vd. sabe, Banco Cetelem, S.A.U. (en adelante, el "Banco") ha formalizado con usted en calidad de titular una operación financiera nº NUM001 (la "Financiación"). A día 18 de diciembre de 2018 su deuda por la Financiación ascendía a 2.944,16, de manera que cualquier abono posterior a esa fecha le será computado a todos los efectos.

2. El Banco ha cedido a LC Asset 1 S.Á.R.L, con domicilio en 20 Rue de la Poste L-2346, Luxemburgo (el "Cesionario") la Financiación en virtud de un contrato de compraventa de una cartera de créditos elevado a público mediante póliza intervenida por la Notario de Madrid, Dña. Eloísa López-Monís Gallego, el 18 de diciembre de 2018 (la "Cesión"). Según lo dispuesto en el artículo 1.528 del Código Civil, la cesión de la Financiación supone también la cesión de todos los derechos y privilegios accesorios a la Financiación, incluidas, a título meramente enunciativo, las cantidades adeudadas como principal e intereses de cualquier tipo, y cualquier garantía personal constituida en relación con la misma..

3. Como consecuencia de lo anterior: (i) desde la fecha de esta comunicación, cualquier pago deberá realizarlo al Cesionario en la cuenta NUM009 reflejando el número de referencia indicado más arriba, careciendo cualquier pago que realice al Banco de efectos liberatorios; y

(ii) el Banco ha cedido al Cesionario (cuya dirección figura en el encabezado), la información y sus datos personales relacionados con la Financiación que son necesarios para la gestión y el control de la misma (incluida la gestión de cobro). En consecuencia, el Cesionario pasa a ser el responsable de los datos de carácter personal asociados a su deuda.

4. El Cesionario le comunica que ha designado a Link Finanzas, S.L.U. como entidad encargada de la gestión del cobro de la Financiación, donde podrá ejercer sus derechos de acceso, rectificación, supresión, portabilidad de los datos, limitación del tratamiento, a no ser objeto de decisiones individualizadas automatizadas y de oposición, así como comunicar cualquier modificación en sus datos personales con el fin de mantener actualizados los mismos, enviando una carta o correo electrónico acreditando su identidad y en los términos establecidos por la ley a:

Link Finanzas, S.L.U. (B-83888461)

Dirección: C/ Albasanz, 16 2ª planta CP:28037 - Madrid

Correo electrónico para la gestión de la deuda: clientes@linkfinanzas.com

Correo electrónico del delegado de protección de datos: dpo@linkfinanzas.com Teléfono: 910213033

LC Asset 1 S.a.r.l

5. En virtud de lo anterior, por la presente, el Cesionario le requiere el pago de la cantidad adeudada, informándole, de conformidad con lo establecido en el art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de Derechos Digitales , que en caso de no atender el presente requerimiento de pago, el Cesionario podrá incluir sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito gestionados por las siguientes entidades:

a. ASNEF-EQUIFAX IBÉRICA, S.L. B-80855398 C/ Goya, 29- 28001 Madrid

b. EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. A-82120601 C/ Príncipe de Vergara 132, 11 planta CP:28002 - Madrid

6. Sus datos se conservarán durante el tiempo necesario para el cobro y gestión de la deuda así como durante el periodo de prescripción de las posibles reclamaciones o requerimientos legales. Puede ampliar la información relativa a sus datos personales visitando la política de privacidad del Cesionario en https://www.linkfinancial.eu/ipps/es-corporate-privacy-policy/. Así mismo, puede recabar la tutela de la Agencia Española de Protección de Datos. (C/ Jorge Juan, 6. CP: 28001 - Madrid)

Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente,

Banco Cetelem, S.A.U. LC ASSET 1 S.À.R.L."

Y, a continuación, consta que " EQUIFAX IBERICA, S.L. con C.I.F. B80855398, en adelante EQUIFAX, con dirección en Paseo de la Castellana 259 D, Torre Espacio, 28046, Madrid, en relación a su solicitud del día 17 de Diciembre de 2020 y como prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago, de LC ASSET 1 S.A.R.L. (MANUAL) en virtud del Contrato Marco, celebrado a tal efecto, con fecha 1 de Septiembre de 2015, entre EQUIFAX y LC ASSET 1 S.A.R.L.

MANIFIESTA

Que a fecha de la presente no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM004, generada en Equifax, en fecha 23/01/2019, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A. (antes EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L.), con fecha 23/01/2019, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 25/01/2019; dirigida a Zulima, con dirección en CL DIRECCION000 NUM005, en la localidad de ARGENTONA con Código Postal 08310 - BARCELONA, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.

Todo el procedimiento de gestión de las posibles devoluciones de envíos de cartas de requerimiento previo de pago, se desarrolló, de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el Contrato Marco celebrado al efecto, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.

Y para que así conste se expide el presente certificado a requerimiento de LC ASSET 1 S.A.R.L.

En Madrid a 18 de Diciembre de 2020

Customer Care Manager"

En STS, Sala 1ª, de 11 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4204/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4204 ), se señaló ya lo siguiente:

" Infracción del art. 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (RPD).

Se desestima el motivo.

La cuestión jurídica controvertida reside en determinar si puede considerarse que hubo o no previo requerimiento de pago. La Audiencia Provincial de Asturias no considera cumplido este requisito porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, según indica la Audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Frente a esta postura, la recurrente considera que el envío es suficiente para acreditar el requerimiento de pago.

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal, que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala, es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

En este sentido la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , se declara:

"En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )."

En STS, Sala 1ª, de 2 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 345/2022 - ECLI:ES:TS:2022:345 ), citada expresamente por la apelante como supuesto similar, se señala, a su vez, lo siguiente:

" La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[ e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:

"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".

El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Roberto y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta- notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

"[...]

"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".

(...)

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputarse correcta."

En STS, Sala 1ª, de 30 de mayo de 2022 ( Roj: STS 2144/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2144 ), se señala lo siguiente:

" Motivo único. Tutela judicial civil de derechos fundamentales ( art. 18.1 CE ): infracción de los arts. 38.1 y 39 del RDLOPD ( requerimiento previo de pago) y, en consecuencia, del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 .

Se desestima el motivo.

Se alega por el recurrente que en la sentencia de apelación no se entra a valorar adecuadamente el requerimiento previo de pago advirtiendo de la inminente inclusión en el fichero de morosos. Entiende el recurrente que no ha quedado acreditada la recepción del requerimiento previo de pago.

En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , y 854/2021, de 10 de diciembre , se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero.

En la misma línea la sentencia 81/2022, de 2 de febrero , pero concluyendo que puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se han respetados los arts. 38.1 . y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982 , en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante."

En STS, Sala 1ª, de 13 de octubre de 2022 ( ROJ: STS 3609/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3609 ), se señala:

" En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, por esta sala se declaró:

"La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )".

Esta sala en sentencia 422/2020, de 14 de julio , estableció que ante la contumacia en el impago de las deudas la finalidad del requerimiento había decaído.

En sentido similar la sentencia 563/2019, de 23 de octubre , ante un caso de ausencia de requerimiento previo, pese a lo cual se declara que el deudor no se vio sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda.

La sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial cuando declara:

1. Que consta acreditado que los empleados del banco advirtieron al hoy actor de sus incumplimientos y de las consecuencias del impago.

2. Las notificaciones fueron remitidas al domicilio del actor.

3. No consta devolución de los correos.

4. Se remitieron varios requerimientos (ocho).

5. Existía una deuda cierta, vencida y exigible.

6. No puede dejarse a la voluntad del deudor requerido la recepción y el conocimiento del contenido de las notificaciones.

7. La deuda había sido objeto de sucesivas novaciones y ampliaciones para refinanciar la deuda."

Y, en STS, Sala 1ª, de 14 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3261/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3261 ), se señala:

" Decisión del tribunal: suficiencia del requerimiento de pago practicado por SMS y correo electrónico y se utiliza un servicio de entrega electrónica certificada

1.- La cuestión relativa a la efectividad del requerimiento previo de pago exigido en el art. 38.1.c del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia.

2.- Solo puede ser objeto del recurso de casación la cuestión relativa a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito. La jurisprudencia de esta sala parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

3.- Por tal razón, la jurisprudencia ha considerado que el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes). Es esa la explicación de que se haya estimado incumplido el requisito cuando las circunstancias concurrentes determinan que no hay esa constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor.

4.- Buena prueba de lo anterior son las sentencias de esta sala citadas y parcialmente transcritas por la recurrente en su escrito de recurso, en las que la conclusión de la falta de cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago se produjo en supuestos de envíos masivos de correspondencia sin constancia de su recepción por el afectado que había interpuesto la demanda, de remisión de la comunicación a una dirección postal donde anteriormente se había producido la devolución de la carta por ser el destinatario desconocido, y supuestos similares.

5.- No es ese el supuesto objeto de este recurso. En el contrato firmado por las partes se previó que las notificaciones entre las partes pudieran realizarse, entre otros medios, por SMS y correo electrónico. La demandada realizó el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial mediante un SMS enviado al número de teléfono que la demandante comunicó al celebrar el contrato y un mensaje enviado a la dirección de correo electrónico facilitada por la demandante de la misma forma.

6.- Tales comunicaciones se hicieron con la intervención de un tercero de confianza previsto en el art. 25 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico , en la redacción que dicho precepto tenía en el momento temporal relevante, que es lo que el apartado 36 del art. 3 del Reglamento nº 910/2014 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, denomina un "servicio de entrega electrónica certificada". Este tercero de confianza ha informado sobre la remisión de los mensajes y su recepción en el número de teléfono y dirección de correo electrónico comunicados por la deudora al suscribir el contrato, con los efectos previstos en el art. 43 de dicho reglamento, no desvirtuados por la recurrente, que ni siquiera los toma en consideración al formular su recurso.

7.- En consecuencia, la conclusión de la Audiencia Provincial de que se ha dado cumplimiento por la demandada al requisito del requerimiento previo no vulnera el precepto citado como infringido ni la jurisprudencia que lo interpreta. Por tanto, el motivo, y con ello el recurso, ha de ser desestimado."

En este concreto supuesto:

1º) se produjo también un envío masivo de notificaciones a los acreedores, que, por lo que respecta a la ahora actora, le fue enviado a la dirección que obraba en el contrato concertado en su momento con BANCO CETELEM, S.A. aportado, que durante su interrogatorio reconoció haber firmado: calle DIRECCION000 NUM005, 08310 de Argentona (Barcelona). Y, sin perjuicio de que la requirente acreedora no estaba obligada a más, no consta debidamente acreditado por la actora, siquiera sea mediante la aportación de certificado de empadronamiento, que haya operado el cambio de domicilio al que alude. De hecho, en la demanda, presentada el 16 de febrero de 2021, la actora señala que su domicilio está sito en la calle DIRECCION000 NUM010, 08310 de Argentona (Barcelona), y, a los pocos días, en fecha 23 de febrero de 2021, al otorgar poder "apud acta", señaló, en cambio, como su domicilio el sito en la CALLE000 08310-Argentona, de modo que no acredita ni su domicilio actual.

2º) los correos electrónicos enviados por la actora, a través de su letrada, a la demandada, fueron ya dirigidos a la dirección de LINK FINANZAS, S.L.U. facilitada en el requerimiento previo, indicio de que había recibido el requerimiento previo, donde se le indicaba que sería su interlocutor.

3º) en el sentido señalado claramente en la STS, Sala 1ª, de 2 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 345/2022 - ECLI:ES:TS:2022:345 ), debe tenerse por recibido dicho requerimiento, puesto que a lo anterior se une que la propia actora reconoció durante su interrogatorio que dejó de pagar en julio de 2016, que no comunicó a la entidad el cambio de domicilio, y, sobre todo, que desde la entidad BANCO CETELEM, S.A.U. le llamaron por teléfono reclamándole el pago de la deuda que tenía.

Por tanto, no es ya solo que EQUIFAX IBERICA, S.L., como prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago, de LC ASSET 1 S.A.R.L. (MANUAL) en virtud del Contrato Marco, celebrado a tal efecto, con fecha 1 de septiembre de 2015, entre EQUIFAX y LC ASSET 1 S.A.R.L., manifestase " Que a fecha de la presente no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM004, generada en Equifax, en fecha 23/01/2019, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A. (antes EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L.), con fecha 23/01/2019, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 25/01/2019; dirigida a Zulima, con dirección en CL DIRECCION000 NUM005, en la localidad de ARGENTONA con Código Postal 08310 - BARCELONA, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto". La propia actora reconoció durante su interrogatorio que conocía la existencia de la deuda y que había recibidos sendas llamadas de teléfono reclamando su pago por parte de la entidad acreedora, de modo que, en el sentido señalado en la STS, Sala 1ª, de 14 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3261/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3261 ), cabe entender que existe una " constancia razonable de la recepción del requerimiento por el deudor."

Con esas premisas, valorada la prueba en su conjunto, y atendida la jurisprudencia existente sobre la materia, que faculta, en estos casos, para ponderar la incidencia en el caso concreto de otras circunstancias concurrentes, complementarias de la certificación efectuada por la empresa encargada del servicio de Gestión correspondiente, procede la estimación del recurso, con desestimación de la demanda e imposición a la actora de las costas procesales de primera instancia, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC)

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación del recurso, no se hace imposición de las costas procesales de segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación