Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia
1. El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Carquisa 70, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación a Sixto y Maite, a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de 8 años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa el 50 % y el 25 %, respectivamente, en concepto de responsabilidad concursal por déficit concursal.
Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:
a) Incumplimiento del deber de llevar la contabilidad.
b) Incumplimiento del deber de instar el concurso.
c) Falta de colaboración con la AC.
d) No haber formulado las cuentas anuales.
2. El recurso de Sixto se funda en los siguientes motivos:
a) No está acreditada la falta de colaboración con la AC.
b) La demanda de calificación no estaba firmada por letrado y el vicio no se ha subsanado.
c) Ausencia de justificación añadida para imputar responsabilidad al Sr. Sixto.
d) El concurso no puede ser declarado culpable por retraso cuando la insolvencia no se ha agravado durante el lapso temporal de ese retraso.
e) El concurso no puede ser declarado culpable por falta de formulación de las cuentas anuales.
f) El Sr. Sixto no ha sido administrador de hecho y se le ha imputado esa condición sin concretar qué actos concretos ha llevado a término.
g) La sanción de inhabilitación que se le ha impuesto (8 años) es desmesurada.
h) No está justificada la condena al pago del déficit concursal.
3. La AC se opone al recurso y le imputa defecto formal consistente en haberse limitado a reproducir las causas de oposición sin examinar lo resuelto por la sentencia y entrar en su crítica.
SEGUNDO. Hechos que la resolución recurrida considera probados.
4. La resolución recurrida incorpora el siguiente relato de hechos probados:
1. La sociedad CARQUISA 70, S.L., fue constituida el 17/01/1997, siendo su objeto social las operaciones y negocios sobre inmuebles de cualquier naturaleza, construcción, promoción y toda forma de actividad de explotación. Sixto, hasta el 28/08/2012, ostentó el cargo de administrador único de la sociedad y era la persona que la dirigía. El mismo renunció al cargo y fue designada administradora Maite en la fecha indicada (28/08/2012). A pesar de ello el Sr Sixto siguió dirigiendo de hecho la sociedad, de la que era socio único. Consta acreditado que el Sr Jose Pedro , es apoderado de la mercantil desde el 23/08/2004, y con anterioridad había sido administrador único de la sociedad, hasta el 21/06/2004.
2. No consta que la concursada CARQUISA 70, S.L. llevara la contabilidad entre los ejercicios 2011 a 2017.
3. La sociedad CARQUISA 70, S.L. acumuló múltiples impagos: con la AEAT desde el primer trimestre de 2010; con la Agencia Tributaria Catalana desde el ejercicio 2012; con BANCO SANTANDER, desde el 26 de enero de 2012;con el Ayuntamiento de Barcelona por el IBI de 2011; con el Ayuntamiento de Parets del Vallès por la licencia de primera ocupación con vencimiento en enero de 2011 y por el IBI del ejercicio 2012; con BANCO SABADELL, desde el mes de abril de 2012 y con BBVA desde marzo de 2013 por vencimientos anticipados. Además la sociedad CARQUISA 70, S.L. tenía abiertos diversos procedimientos de ejecución Hipotecaria en los años 2013, 2014, 2015 y 2016.
4. La sociedad CARQUISA 70, S.L., a pesar de todo ello, no presentó solicitud de declaración de concurso, sino que fue el acreedor COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de CALLE000 , nº NUM000 , POLIGONO000, quien presentó en el mes de octubre de 2017 solicitud de declaración de Concurso Necesario. La concursada presentó comunicación del art 5 bis LC (art 583 TRLC) de manera extemporánea cuando tuvo conocimiento de que se había presentado solicitud de declaración de Concurso Necesario por el citado acreedor.
5. Por Auto de 04/04/2018 se procedió a la declaración de concurso de la sociedad CARQUISA 70, S.L., que dio lugar a los autos de Concurso Necesario Abreviado 753/2017, procediéndose al nombramiento de la Administración concursal.
6. Por Auto de 18/09/2020 se aprobó el Plan de Liquidación y se ordenó la apertura de la Pieza Sexta
7. La sociedad concursada CARQUISA 70, S.L., no ha facilitado información ni documentación a la Administración Concursal (en adelante, AC), ni siquiera la que se establecía en el art 6 LC (art 7 TRLC). La Administración Concursal no ha tenido acceso a la contabilidad de la sociedad, por no haberle sido presentada, a pesar de los múltiples requerimientos en este sentido. Ello ha dificultado la labor de la Administración Concursal, especialmente en los que se refiere a confeccionar la lista de bienes de la masa activa y la lista de acreedores, debiendo acudir a los registros públicos en cuanto a la averiguación de los bienes.
8. La concursada no consta que haya formulado las Cuentas Anuales de los ejercicios 2011 a 2017, ni que las haya presentado al Registro Mercantil, lo que ha impedido que los acreedores tengan conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad.
9. La AC cuantificó provisionalmente la cobertura del déficit concursal en el importe de 497.718,78 euros, presentando una Adenda posteriormente, en fecha de 30/10/2021 por la que se modificaron los Textos Definitivos, fijándose el déficit concursal provisional en 529.849,04 euros, si bien se señala que hasta que no finalice la fase de liquidación con la consiguiente realización de los activos de la concursada , no se podrá conocer el importe definitivo al que asciende el déficit concursal.
10. En fecha de 21/06/2021 se dictó Sentencia, que a fecha de la presente resolución es firme, en el Incidente Concursal 34/2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente :
"ESTIMO la demanda interpuesta por la Administración concursal de CARQUISA 70, S.L. y DESESTIMO la Demanda Reconvencional interpuesta por BERKEL INNOVACIÓN, S.L, y , en consecuencia,
1.- DECLARO resueltos por incumplimiento, los siguientes contratos:
-Contrato de arrendamiento suscrito entre la concursada CARQUISA, S.L. y BERKEL INNOVACIÓN, S.L. el 16 de noviembre de 2012.
- Contrato de arrendamiento suscrito entre la concursada CARQUISA, S.L. y BERKEL INNOVACIÓN, S.L. el 15 de abril de 2013.
2. DECLARO el desahucio de la mercantil BERKEL INNOVACIÓN, S.L., respecto de ambos inmuebles objeto de los respectivos contratos anteriormente citados.
3. CONDENO a la mercantil BERKEL INNOVACIÓN, S.L., al desalojo de los inmuebles, dejándolos a la entera disposición de la parte demandante en el plazo de 20 días, teniendo por solicitada la ejecución del lanzamiento.
4. DECLARO el derecho de la mercantil BERKEL INNOVACIÓN, S.L., a recuperar la fianza constituida en virtud de sus respectivos contratos, una vez se cumplan las condiciones y circunstancias expresamente previstas para ello en los mismos.
5. DECLARO no haber lugar a indemnizar a la mercantil BERKEL INNOVACIÓN, S.L., como consecuencia de las resoluciones contractuales anticipadas.
6. DECLARO no haber lugar a indemnizar a la mercantil BERKEL INNOVACIÓN, S.L., como consecuencia de las obras que pudiera haber realizado en los inmuebles objeto de sus respectivos contratos.
7. CONDENO a la mercantil BERKEL INNOVACIÓN, S.L., a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
8. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas como consecuencia de la tramitación del presente incidente, en los términos que se indican en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución."
TERCERO. Sobre el defecto de forma imputado al recurso.
5. No podemos compartir que el recurso de apelación reúna defectos de forma que lo hagan inadmisible, aunque sea cierto que en sustancia su contenido se limite a reproducir el contenido del escrito de oposición a la propuesta de calificación culpable.
CUARTO. Sobre el defecto de forma imputado al informe propuesta de calificación.
6. El recurso insiste en que el informe propuesta de calificación es una demanda y como tal debe reunir sus requisitos procesales entre los que se encuentra ir firmada por un letrado, lo que no ha ocurrido ya que la administradora concursal es economista.
7. Compartimos las apreciaciones que sobre el particular se hacen en la sentencia. Que el informe propuesta del AC deba tener la forma de demanda no cambia su naturaleza de acto cuasi jurisdiccional del Administrador concursal, de forma que el único requisito que le es exigible es que vaya firmado por quien haya sido designado como AC, lo que no se ha cuestionado que haya ocurrido.
8. Otros actos del incidente y del recurso sí que aparecen firmados por letrado, como es obligado. Por tanto, no existe defecto procesal alguno y de existir habría sido subsanable.
QUINTO. Sobre la impugnación de las causas de calificación culpable.
9. El recurso combate tres de las cuatro causas de calificación culpable, dejando a salvo la relativa al incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad. Y, tal y como afirma la AC al oponerse al mismo, ello es por sí mismo razón suficiente para justificar que el recurso no pueda prosperar en cuanto a un punto esencial del mismo cual es combatir la calificación culpable. Esa calificación estaría justificada tanto en el caso de que se apreciara la concurrencia de una causa como la de cuatro.
10. Con todo, de ello no se deriva que no sean relevantes los concretos motivos del recurso que cuestionan esas tres causas de culpabilidad pues, aunque no sean suficientes para justificar que se modifique la calificación culpable, podrían tener incidencia en otros motivos del recurso, tales como la atribución al recurrente de la condición de persona afectada por la calificación culpable, la extensión de la inhabilitación o la condena a la cobertura del déficit. Por tanto, entraremos en cada uno de ellos.
SEXTO. Sobre la causa de culpabilidad de falta de colaboración con la AC.
11. Cuestiona el recurrente la causa de falta de colaboración con la AC afirmando que la misma no está acreditada porque la AC no ha aportado a las actuaciones los requerimientos que le hubiera cursado recabando la colaboración.
12. No podemos compartir el punto de vista de la recurrente. En el informe de calificación se detallaron todos los requerimientos presentados por la AC dirigidos a la concursada, en parte a través de su propio abogado, para que presentara la documentación precisa para que la AC pudiera acometer adecuadamente su labor sin resultado alguno. Ni siquiera se ha facilitado a la AC acceso a los libros y a la documentación contable y ello constituye la infracción más grave en el deber de colaboración a que está obligada la concursada. El recurso no discute siquiera ese resultado y pretende escudarse en la posición personal del recurrente, lo que no resulta relevante desde la perspectiva del examen de la concurrencia de la causa de culpabilidad, que es imputable al deudor.
SÉPTIMO. Sobre la causa de retraso en la solicitud.
13. El recurrente no discute el retraso, que es muy prolongado, sino que cuestiona que el mismo haya agravado la insolvencia. Alega que, gracias a la reactivación del mercado hipotecario producido en torno al año 2012, el valor de los activos se ha incrementado, lo que ha impedido que la insolvencia se haya agravado.
Frente a ello la AC afirma que la alegación es irracional y no puede sostenerse.
14. Tampoco en este punto podemos compartir el punto de vista del recurrente. No podemos considerar acreditado que la demora de más de cinco años en la solicitud del concurso, que la deudora no llegó siquiera instar, sea irrelevante porque el mercado inmobiliario evolucionó favorablemente. De lo que no tenemos duda alguna es de que el pasivo que integra la masa pasiva se ha incrementado notablemente, particularmente cuando se han dejado de pagar los créditos hipotecarios. Y que el valor de los inmuebles de la concursada (no los del resto) se haya incrementado es solo una manifestación interesada de parte.
OCTAVO. Sobre la causa de ausencia de formulación de las cuentas anuales.
15. Aunque la formulación de las cuentas o su ausencia pueda ser discutible que tenga capacidad para generar o agravar la insolvencia, sí que es relevante desde la perspectiva de poderla conocer de forma adecuada. Por esa razón el legislador ha establecido una presunción iuris tantum relacionada con la misma.
En cualquier caso, la alegación de la parte podría tener sentido alguno si esa fuera la única causa tomada en consideración para justificar la calificación culpable. No así cuando es una más entre cuatro, y entre ellas una tan grave como la inexistencia de contabilidad, que impide conocer cuáles son las causas que generaron o agravaron la insolvencia.
NOVENO. Sobre la ausencia de justificación adecuada de la imputación persona del Sr. Sixto.
16. El recurso cuestiona que se le pueda imputar responsabilidad alegando que no se ha procedido a hacer una justificación añadida, que vaya más allá de la que justifica la calificación culpable. En un motivo distinto cuestiona que pueda ser considerado como administrador de hecho.
17. Ambos motivos se encuentran interrelacionados, razón por la que los examinamos de forma conjunta. La resolución recurrida considera al Sr. Sixto como administrador de hecho con la siguiente justificación:
a) La documental obrante en autos acredita que el mismo fue socio fundador, socio único y administrador único de CARQUISA hasta el 28/08/2012.
b) Consta acreditado que fue el que presentó Recurso de Apelación contra la resolución de declaración de Concurso Necesario de acreedores recaída en 2018, a título personal y como socio único.
c) Mientras fue administrador único de la Sociedad incumplió el deber de formular las Cuentas Anuales del ejercicio 2011 y de proceder a su depósito.
d) Cabe deducir racionalmente de todo lo actuado, que para desvincularse de la Sociedad CARQUISA nombró a la Sra Maite, en fecha de 28/08/2012 y cuando ya existía la causa de insolvencia, revocando su cargo como administrador único. Consta documentado que hizo lo mismo en otra de sus sociedades, SIMER ADMINISTRACIÓN XXII, S.L., en la que también fue nombrada administradora única la Sra Maite. A su vez, la Sr Maite consta documentalmente acreditado que ostenta 69 cargos y otros 22 históricos, en 87 empresas distintas.
e) La Administradora de Derecho se halla en situación procesal de rebeldía, no ha podido ser localizada ni la AC ha podido contactar con ella, cuando en cambió sí consta que las únicas reuniones y contactos que la AC ha podido establecer en la tramitación del concurso lo han sido con el Sr Sixto (ejemplo, la reunión de junio 2018, documento 22 del Escrito de Calificación)
f) El Sr Sixto ha ejercido como Administrador de Fincas a través de CONSULTORÍA LEGAL DE PATRIMONIOS , S.L. , que gestionaba los cobros del arrendamiento de la nave de la concursada a la entidad BERKEL y , a su vez, del subarriendo de ésta a la entidad NADICO INDUSTRIAL MANAGEMENT, S.L.
g) El codemandado manifiesta en su escrito de oposición que la Sociedad ya se encontraba en estado de insolvencia cuando revocó su cargo como administrador único y que, como consecuencia de ello, tuvo que buscar a un nuevo administrador, por lo que recurrió a la Sr Maite al no encontrar a nadie más. Alega que supuestamente se hallaba en negociaciones con los acreedores, a pesar de lo cual procedió a renunciar a su cargo.
Por todo ello se considera que existe base probatoria suficiente para alcanzar la conclusión apuntada según la cual el Sr Sixto ha estado operando como Administrador de Hecho de la concursada CARQUISA y que la Sra Maite (administradora de derecho) no ha ejercido de manera real y efectiva el cargo de administradora de la concursada.
18. Creemos que esos hechos, que el recurso ni siquiera cuestiona, son bien elocuentes de que el Sr. Sixto procedió a enmascarar por medio de una liquidación de hecho lo que hubiera debido ser una liquidación concursal ordenada, de forma que su cese fue una mera formalidad con la que dar forma a su proceder. Pero lo cierto es que no se nombró a un auténtico administrador y ha sido él quien ha seguido asumiendo el cargo tras su cese, en la medida en la que ello hubiera sido necesario para administrar el patrimonio social. Por tanto, está más que bien justificada la condición de administrador de hecho y existe la justificación añadida que permite imputar personalmente al Sr. Sixto.
DÉCIMO. Sobre la extensión de la inhabilitación.
19. El recurrente cuestiona la extensión tan desmesurada de la inhabilitación que le impone la resolución recurrida.
20. No creemos que la extensión sea desmesurada atendida la gravedad de las causas de culpabilidad que la resolución recurrida ha tomado en consideración, particularmente la de falta de colaboración y la inexistencia de contabilidad, infracciones que han obstaculizado enormemente (cuando no impedido) conocer las causas de la insolvencia, de forma que pueden considerarse como las causas de culpabilidad de mayor gravedad.
UNDÉCIMO. Sobre la condena por déficit concursal.
21. Aunque el recurso combate la condena al pago de una parte del déficit concursal (concretamente, de un 50%), no faltan argumentos que justifican sobradamente esa condena, particularmente la ausencia de toda contabilidad, de forma que pudiera imputarse el déficit a causas distintas a la conducta del administrador. Por tanto, hemos de presumir que la generación y el agravamiento de la insolvencia es imputable a los actos de los administradores que han determinado la calificación culpable y que los mismos no han enervado las correspondientes presunciones de culpa y de agravamiento de la insolvencia.
DUODÉCIMO. Costas.
22. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.
