Sentencia Civil 135/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 181/2022 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandados D. Jose Francisco y Dª Ángela se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a ellos presentada por Buildingcenter SAU.

En la demanda, señala la demandante ser la actual propietaria de la finca objeto del presente procedimiento, ubicada en C. DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona. Sobre la referida finca se señala existir un contrato de arrendamiento de fecha 27.05.2015 que se pactó por un plazo de un año prorrogable hasta alcanzar un máximo de cuatro. Habiendo transcurrido el plazo, se continúa exponiendo en la demanda que se envió el 15.04.2019 un burofax informando de la extinción del contrato en fecha 29.05.2019, de la voluntad de no renovarlo y la existencia de cantidades pendientes de pago (en concreto 520 €). En base a ello se solicita la resolución del contrato y la condena a la parte demandada al abono de la cantidad antes mencionada más mensualidades ulteriores a razón de 520 €/mes.

El demandado D. Jose Francisco contestó y se opuso, alegando haber sido el anterior cotitular del inmueble en un 70 % (el otro 30% se indica era de Dª Ángela) no habiendo podido asumir el préstamo hipotecario. En base a ello precisa que se acordó una dación en pago, la suscripción del contrato de arrendamiento y el pago de la cantidad restante pendiente de amortizar. Tras mencionar los intentos de acuerdo, se alega que no existió una notificación al Sr. Jose Francisco de la voluntad de resolver el contrato. Igualmente se puso de manifiesto la situación de vulnerabilidad y la necesidad de suspender el procedimiento.

Dª Ángela fue declarada en situación de rebeldía procesal por diligencia de 18.07.2019, denegándose por providencia de 8.11.2019 la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones por ella instada.

Tras la celebración de la vista el 7.04.2021, se dictó sentencia que es estimatoria de la demanda al considerar que los dos codemandados mantienen la condición de arrendatarios y que la comunicación de extinción del contrato se hizo en forma.

D. Jose Francisco interpone recurso de apelación en base a una argumentación semejante a la empleada en su oposición (no se reproduce a fin de evitar reiteraciones).

Dª Ángela asimismo interpone recurso de apelación, señalando la a su juicio concurrente nulidad de actuaciones al no haber sido emplazada en forma, su falta de legitimación pasiva al haber hecho saber a la propiedad que ya no residía en la vivienda, la existencia de error en la apreciación de prueba y fundamentación al entender que no se verificó adecuadamente el requerimiento para poner fin a la relación arrendaticia. Finalmente, se indicó por ella que las rentas no derivan de la situación arrendaticia, sino de la posesión y uso del inmueble, no siendo exigible para poder apelar la consignación de rentas.

Por diligencia de ordenación de 8.10.2021 se requirió por el juzgado la acreditación del requisito previsto en el art. 449.1 LEC, si bien la misma fue dejada sin efecto por decreto de 23.11.2021 que estimó el recurso de reposición frente a la misma presentado.

La demandante/parte recurrida se opone al recurso, entendiendo que el mismo se debe inadmitir al no haberse dado cumplimiento al requisito fijado en el art. 449.1 LEC, no existir nulidad en el emplazamiento y que los argumentos expuestos en la sentencia apelada son correctos.

SEGUNDO.- Requisito de procedibilidad

Como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, la parte apelada señala en su oposición a la apelación que la parte apelante no ha dado cumplimiento a la previsión que se contiene en el art 449,1 LEC conforme al que:

"1. En los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas".

Esta previsión se contiene por ello en referencia a los recursos de apelación que se interponen frente a las resoluciones que se dictan en los procesos que lleven aparejado el lanzamiento (el presente lo es dado su objeto como se ha descrito en el fundamento de derecho anterior) y ha sido declarada conforme con el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho a un proceso equitativo) en la TEDH 15.12.2022 (Dahman Bendhiman v. Spain).

La falta de consignación en este caso no ha supuesto la inadmisión del recurso por parte del juzgado (en un primer momento se señaló la necesidad de acreditar haberse dado cumplimiento a la previsión del precepto antes transcrito, si bien posteriormente ello fue dejado sin efecto al estimarse el recurso de reposición presentado frente a la diligencia en que ello se interesaba). No obstante lo anterior, dada la alegación que se formula por la parte apelada (la hace en el escrito de oposición a la apelación sin que ello se estime incompatible con no haber manifestado nada frente al recurso de reposición a que se acaba de hacer referencia), se considera necesario dar respuesta a la cuestión planteada, puesto que la decisión que se adopta en primera instancia referente a la admisión del recurso de apelación es provisoria.

Así se ha señalado de forma reiterada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (cabe citar a título de ejemplo las sentencias de 7.04.2022 o 28.04.2022) con referencia a la STS 14.03.2019 en la que se dice:

"1.- Pese a que la primera parte del recurso de apelación se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia, pues la interposición del recurso, su admisión, la presentación de la oposición y, en su caso, de la impugnación formulada por el apelado y la contestación a esta por parte del apelante originario, se tramitan ante dicho juzgado, la Audiencia Provincial mantiene la plena competencia para decidir sobre la concurrencia de los requisitos necesarios para apelar la resolución de primera instancia.

2.- La decisión del Juzgado de Primera Instancia sobre la admisión del recurso es provisoria, hasta el punto de que conforme al último párrafo del art. 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso de apelación no cabrá recurso alguno y la parte recurrida que postule la inadmisibilidad de la apelación podrá alegarla en el trámite de oposición al recurso.

3.- El tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación.

4.- Este tribunal ha declarado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que la comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad del recurso puede abordarse de nuevo o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión cuando falten de tales presupuestos (por todas, sentencia 232/2017, de 6 abril).

Hemos declarado que las normas que rigen el acceso a los recursos son de carácter imperativo, no disponibles para las partes ni para el órgano judicial. El examen de su observancia puede ser efectuado de oficio, por lo que es posible, incluso obligado, examinar en la fase de decisión la pertinencia de la formulación del recurso en función de la resolución recurrida (por todas, sentencia 5/2018, de 10 de enero).

Esta doctrina, declarada en esas sentencias respecto del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional y de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo, también es aplicable al recurso de apelación.

5.- Por tanto, el hecho de que las resoluciones del juzgado que han permitido la admisión del recurso de apelación hayan quedado firmes, bien porque no sean susceptibles de recurso ( art. 458.3, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), bien porque no hayan sido recurridas (como es el caso del presente recurso ), bien porque, recurridas ante el propio juzgado, hayan resultado confirmadas (como fue el caso objeto de la sentencia 244/2018, de 24 de abril), no priva a la Audiencia Provincial de su competencia para comprobar la concurrencia de los requisitos de admisión del recurso de apelación y, en su caso, para inadmitir el recurso si esos requisitos no se han cumplido.

6.- Como conclusión de lo expuesto, las resoluciones del juzgado que han determinado la admisión del recurso de apelación tienen la condición de provisorias y son susceptibles de reconsideración por la Audiencia Provincial, de oficio o a instancia de parte, de modo que un recurso de apelación puede resultar desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que no se han cumplido los requisitos para su admisión."

En cuanto al requisito establecido en el art. 449.1 LEC, la STS 30.11.2011 analiza esta norma (también desde a perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva y con detalle de la posición del Tribunal Constitucional al respecto), indicando:

"TERCERO.- El incumplimiento del requisito previsto en el artículo 449.1 LEC .

A) Esta Sala ha declarado que el incumplimiento del presupuesto contemplado en el artículo 449.1 de la LEC 2000 , para la procedencia de los recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación, no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea y solo es posible la subsanación de la acreditación del pago o consignación ( AATS de 25 de septiembre de 2007, RC n.º 398/2003 , 23 de marzo de 2010 , RIPC n.º 1131/2008 , 25 de mayo de 2010, RQ n.º 651/2009 ).

Este criterio se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada en relación con otros precedentes normativos del artículo 449 LEC ( SSTC 346/93 , 249/94 , 100/95 , 26/96 , 216/98 10/99 ) que puede ser resumido en los siguientes puntos:

a) La consignación para recurrir no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses a quien ha obtenido una sentencia favorable, es un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado.

b) Este presupuesto debe interpretarse una manera finalista o teleológica, atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador -que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio-, como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del artículo 11.3 LOPJ .

c) Debe distinguirse entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación. Es posible la subsanación de la falta de acreditación del cumplimiento cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser este un requisito formal susceptible de ser subsanado, pero no la subsanación hecho del pago o consignación en sí mismo.

d) Solo puede fundar una resolución de no-admisión del recurso la previa la concesión de un plazo para la subsanación de la falta de acreditación de su cumplimiento.

e) La decisión de no admitir el recurso por la falta de un requisito esencial se compadece plenamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a acceder y utilizar los medios de impugnación dispuestos por el legislador, de manera que solo tras ser establecidos en la Ley pasan a formar parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y lo refuerzan, pero siempre en la concreta configuración de cada una de las leyes de enjuiciamiento".

La norma a que se viene haciendo referencia exige por ello la consignación de rentas para recurrir en apelación en los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, habiéndose indicado por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (sentencia de 14.06.2017 o auto de 9.07.2021) que no es exigible este requisito en aquellos supuestos en que no se apele el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato, si bien siempre que el arrendatario haya puesto la finca a disposición del actor. Ello se precisa ser así pues la ley habla de rentas vencidas y si no se impugna la resolución del contrato y el arrendador ha recuperado la posesión, las rentas no siguen venciendo.

En este caso, la sentencia apelada fue dictada en un procedimiento de desahucio por expiración del plazo y reclamación de rentas, habiéndose indicado por la parte apelante (de cara a motivar la a su juicio no exigibilidad de la consignación para recurrir), que nada se debe abonar pues al haberse declarado resuelto el contrato ya no se generan rentas (la pendiente de pago correspondiente al último mes de vigencia del contrato que fue el de mayo de 2019 no se ha debatido que fuere satisfecha, centrándose el debate en el abono de las cantidades que se pudieren haber generado a partir de esta fecha y a razón de 520 €/mes como se resolvió en el acto de la vista celebrada el pasado 7.04.2021 y se refleja en la sentencia apelada).

En relación a si en supuestos como el aquí contemplado es o no exigible la consignación, cabe señalar que la finalidad buscada por el legislador con la norma contenida en el art. 449,1 LEC es la de evitar que, por el juego de los recursos y la dilación que suponen, quien ha sido arrendatario continúe en el disfrute de la vivienda sin abonar la correspondiente contraprestación.

En los casos de desahucio por expiración de plazo, las sentencias que analizan este tipo de procedimientos concretan cual fuere la fecha en la que se debe tener por extinguido el contrato por haberse reunido los requisitos para ello, circunstancia que motiva que desde tal momento se dejan de devengar rentas en cuanto que tales (el contrato se ha extinguido) generándose en favor del acreedor un derecho a ser compensado en una cantidad que se fija en un monto igual al de la renta como compensación por la continuación en el uso de la vivienda desde la expiración del plazo ( STS 10.11.2010 o 16.03.2012). Ello es lo que sucede en este caso.

En cuanto a si esta precisión ha de afectar a la operatividad del art. 449,1 LEC antes transcrito, cabe exponer que, si bien el mismo emplea el término de rentas, en lo que son las cantidades generadas tras la resolución del contrato, existe una plena equivalencia entre estas y lo que son rentas, máxime teniendo en cuenta que como sucede aquí su monto es equivalente al de la renta. Ello comporta la exigibilidad de su abono para poder recurrir en apelación, que ello tiene acomodo en la norma a que se viene haciendo referencia y atiende a la finalidad antes expuesta de evitar que, por el juego de los recursos y la dilación que suponen, quien ha sido arrendatario continúe en el disfrute de la vivienda sin abonar la correspondiente contraprestación (cabe citar a tal efecto las STC 46/1989 de 21 de febrero o la 31/1992 de 18 de marzo).

La exigibilidad de pago del art 449,1 LEC asimismo en los procedimientos de desahucio por expiración de plazo (en los que las cantidades generadas desde el momento de la expiración de plazo tienen la condición a que se viene haciendo referencia) ha sido indicada de forma reiterada por el Tribunal Supremo, siendo ejemplo de ello el ATS 30.03.2022 en el que se indica:

"El art. 449.1 LEC se aplica a aquellos procedimientos que lleven "aparejado el lanzamiento", y también al desahucio por expiración del plazo, como es el caso que nos ocupa. Así resulta de la doctrina reiterada de esta sala, que ya desde el auto de 6 de julio de 2004 (rec. 329/2004) explicó con nitidez esta consecuencia, efecto natural, por otra parte, de la regla "donde la ley no distingue no cabe distinguir": "2.- A la vista de las manifestaciones contenidas en la alegación tercera del escrito de queja relativas al cumplimiento del requisito contemplado en el art. 449.1 de la LEC, conviene, inicialmente, precisar que, en contra de lo que se aduce por la entidad recurrente, su cumplimiento no se contrae a los procedimientos de desahucio por falta de pago, puesto que de la literalidad del apartado 1 del art. 449 de la LEC se advierte que el legislador no ha hecho distinción alguna sobre la clase de acción ejercitada en la demanda, y ha establecido la obligatoriedad de cumplimiento de dicho requisito para todos "los procesos que lleven aparejado el lanzamiento"; de manera que la definitiva redacción de este precepto hace exigible el cumplimiento oportuno del requisito en todos aquellos procesos, cualquiera que sea la acción ejercitada y el cauce procedimental seguido, cuya consecuencia sea el lanzamiento, o lo que es lo mismo, lleven aparejado el desalojo o la entrega de la posesión, como consecuencia del cese de una relación jurídica en la que se venga satisfaciendo un canon o renta [...]"

La aplicación del art. 449.1 LEC a los procesos de desahucio por expiración del plazo se reitera, entre otros, en los autos 20 de enero de 2021 (rec. 212/2020 y 101/2020) y 3 de marzo de 2021 (rec. 250/2020)".

Dado que el presente supuesto es un caso en el que la sentencia frente a la que se interpone el recurso de apelación se ha dictado en un procedimiento de desahucio por expiración de plazo y que no se ha restituído el inmueble a la propiedad al tiempo de la interposición del recurso, no cabe sino concluir que si es exigible tal abono (en este sentido cabe citar los autos dictados por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19.09.2022 o 29.09.2022).

En cuanto a la susceptibilidad de subsanación del cumplimiento del requisito a que se viene haciendo referencia, lo que cabe subsanar no es la consignación, sino la prueba o justificación de la misma y estar por ello satisfechas las rentas al tiempo de interponerse el recurso de apelación.

En este sentido cabe mencionar el ATS 14.04.2021 que con cita del de 10.07.2020, compendia, en los términos que a continuación se transcriben, la doctrina de la Sala sobre el alcance general que debe darse a la exigencia prevista en el art. 449.1 LEC:

"Según dicha doctrina, la exigencia impuesta por el artículo 449.1 de la LEC se erige como un presupuesto procesal necesario para la admisión de los recursos [...] y se impone ya en la fase de interposición del recurso, por lo que no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, pues es doctrina del TC que dicha consignación no constituye un mero requisito formal, sino una exigencia sustantiva o esencial cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una sentencia favorable.

Tal requisito de recurribilidad debe interpretarse, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador -que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio- como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del artículo 11.3 de la LOPJ.

De esta forma, la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de esta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser este un requisito formal susceptible de tal cosa, de tal forma que solo puede justificar una inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/1993, 346/1993 y 100/1195). Tal subsanación no cabe respecto del hecho del pago o consignación en sí mismos, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a que está ordenado ( SSTC 100/1995 y 26/1996, entre otras)".

De lo que se acaba de exponer deriva la esencialidad del presupuesto al que se viene haciendo referencia en orden a la admisibilidad del recurso de apelación.

En el supuesto aquí contemplado consta que al tiempo de la demanda (fue presentada el 4.06.2019) se adeudaba la cantidad de 520 € correspondiente al mes de mayo de 2019 (es a esta fecha a la que se refiere la condena al pago de esta cantidad la sentencia). En cuanto a los montos tras esta fecha (en una cantidad equivalente a la de la renta), no consta el pago desde junio de 2019, ya que nada se acredita al respecto, considerando que el hecho de no haber formulado alegaciones la parte demandante/apelante al recurso de reposición que se interpuso frente a la diligencia de ordenación que requería de su cumplimiento y que motivó se estimare el mismo por entender que ello implicaba que se estaba el día, no supone un acto del que derive una prueba del pago, máxime cuando en este recurso se señalaba por el recurrente estar al día por entender que lo que se debía pagar era solamente lo estrictamente considerado como renta que era la referente a la de mayo de 2019, no señalando la existencia de pagos ulteriores, valoración que ya se ha indicado no cabe compartir pues a los efectos del art 449.1 LEC se estima exigible tanto lo que es renta como las cantidades de igual importe a abonar desde el momento en que se resuelve el contrato que, si bien estrictamente no tienen la condición de renta (el contrato está resuelto), sí son equiparables a la misma.

Es por ello que constan realizados pagos posteriores al monto exigible en mayo de 2019 (la vista se celebró el 7.04.2021, la sentencia se dictó el 27.07.2021 y los recursos de apelación aparecen fechados los días 4.10.2021 y 2.11.2021). Ello implica (conforme a la argumentación antes detallada) que el recurso de apelación no se debió admitir a trámite en su momento, pues no se había dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 449,1 LEC, lo que comporta que la concurrencia de una causa de no admisión del recurso de apelación debe ser apreciada en sentencia, y se configura como causa de desestimación de dicho recurso y de confirmación de la sentencia dictada en instancia.

TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación