Sentencia Civil 127/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1158/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda presentada en su contra por FUNDACIÓ JESUÏTES EDUCACIÓ, fue estimada en parte la demanda presentada por DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, S.A. contra FUNDACIÓ JESUÏTES EDUCACIÓ, y fue estimada en parte la demanda presentada por ALFA INSTAL·LACIONS S.A. contra DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, S.A. y contra FUNDACIÓ JESUÏTES EDUCACIÓ, todo ello en virtud de la acumulación al procedimiento de Juicio Ordinario 952/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona a instancia de FUNDACIÓ JESUÏTES EDUCACIÓ contra DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, S.A., del procedimiento de Juicio Ordinario 512/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona a instancia de ALFA INSTAL·LACIONS, S.A. contra FUNDACIÓ JESUÏTES y contra DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO S.A., y del Juicio Ordinario 105/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a instancia de DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO S.A. contra FUNDACIÓ JESUÏTES EDUCACIÓ.

2. En la demanda de FUNDACIÓ JESUÏTES EDUCACIÓ (en adelante, FJE) contra DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, S.A. (en adelante, DCR), y en virtud de los hechos que alegó, la actora solicitó:

1.- Que, en cuanto al contrato de ejecución de obra de Jesuïtes Casp de fecha 26 de junio de 2017, se declarase que la demandada había incumplido con sus obligaciones, por su defectuosa ejecución, retraso en la finalización de la obra y por la falta de entrega de la documentación. Y, en virtud del anterior pronunciamiento, fuese declarada válida y correcta la Liquidación Final de la Obra realizada en Jesuïtes Casp resultante de la documental aportada, y que, en sus méritos, se declarase que el saldo económico de la Liquidación Final de la Obra ascendía a 45.742,07 euros a favor de FJE.Y, en consecuencia, se condenase a la demandada DCR a estar y a pasar por dicha Liquidación Final de Obra y, en su virtud, se condenase a DCR al pago de 45.742,07euros a favor de FJE.

2.- En cuanto al contrato de ejecución de obra de Jesuïtes Clot de fecha 23 de junio de 2017, se declarase que la demandada había incumplido con sus obligaciones, por su defectuosa ejecución, retraso de entrega de la obra y por la falta de entrega de la documentación.Y, en virtud del anterior pronunciamiento, fuese declarada válida y correcta la Liquidación Final de la Obra realizada en Jesuïtes Clot resultante de la documental aportada y, en sus méritos, se declarase que el saldo económico de la Liquidación Final de la obra ascendía a 70.529,75 euros a favor de DCR. Y, en consecuencia, se condenase a la demandada a estar y pasar por dicha Liquidación Final de Obra y se declarase que FJE adeudaba a DCR la cantidad de 70.529,75 euros.

3.- En cuanto al contrato de ejecución de obra de Jesuïtes Bellvitge de fecha 26 de junio de 2017, se declarase que la demandada había incumplido con sus obligaciones, por su defectuosa ejecución, retraso de entrega de la obra y por la falta de entrega de la documentación. Y, en virtud del anterior pronunciamiento, fuese declarada válida y correcta la Liquidación Final de la Obra realizada en Jesuïtes Bellvitge resultante de la documental aportada y, en sus méritos, se declarase que el saldo económico de la Liquidación Final de la Obra ascendía a 74.399,28 euros a favor de DCR. Y, en consecuencia, se condenase a la demandada a estar y pasar por dicha Liquidación Final de la Obra y se declarase que FJE adeudaba a DCR la cantidad de 74.399,28 euros.

4.- Que adeudando DCR a FJE la cantidad de 45.742,07 euros y adeudando FJE a DCR la cantidad de 144.929,03 euros (74.399,28 euros y 70.529,75 euros), se declarase haber lugar a la compensación económica de las citadas cantidades y se declarase que FJE adeudaba a DCR la cantidad de 99.186,96 euros

5.- Se condenase a la demandada al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento.

Partió FJE de la relación contractual existente entre las partes a raíz de la suscripción, en junio de 2017, de sendos contratos de ejecución de obra, a realizar por DCR en los centros escolares de FJE "Jesuïtes Casp", "Jesuïtes Clot" y "Jesuïtes Bellvitge", a fin de utilizar en la educación del alumnado las nuevas tecnologías como medio de transmisión y como herramienta de aprendizaje, para lo cual solicitó la instalación en sus centros educativos de un cable para la transmisión de datos, señales analógicas, digitales y especial para instalaciones con una frecuencia hasta 350 MHZ. Alegó que las obras a realizar con esa finalidad fueron encargadas a DCR como adjudicataria tras un proceso de licitación, que parte de los trabajos fueron subcontratados por DCR, siendo que algunas subcontratas habían reclamado a FJE el pago de los importes que la contratista principal no les había abonado, y que los pagos se fueron realizando por certificación a origen a medida que se iban realizando los trabajos, hasta llegar a la situación de divergencia entre las partes. Alegó que la fecha prevista para la terminación de la obra fue el 4 de septiembre de 2017, puesto que el curso escolar comenzaba el 12 de septiembre de 2017, pero que, llegada aquella fecha, DCR no había concluido los trabajos, cuando los plazos contractualmente establecidos eran de vital importancia en este caso, pues los diversos centros educativos de la FJE tienen, preceptivamente, que iniciar su actividad en las fechas de inicio de curso escolar ordinario; cualquier retraso o defecto en la ejecución de las obras supone, siempre y en todo caso, un elevado perjuicio para FJE y, consecuentemente para el normal y correcto desarrollo de la actividad docente que en ellos se imparte. Alegó, asimismo, que, llegada la fecha de entrega y estando la obra inacabada, FJE comprobó que existían diversas partidas defectuosamente ejecutadas, al presentar la obra repasos, defectos, deficiencias y/o mala o incorrecta ejecución de los trabajos, que fueron advertidos insistentemente a DCR para su subsanación y/o reparación, hasta que, en noviembre de 2017, FJE encargó un informe de las obras realizada al Arquitecto Superior y Director de la obra, quien dejó constancia del estado de la misma. Alegó que también había disconformidad en relación con la valoración de la obra, pues FJE mostró su disconformidad con las unidades de obra, con la medición, y que DCR no hizo entrega a FJE de la documentación técnica y legal, como venía obligada a tenor de los contratos. Adujo también que resultaba de aplicación la penalización por mora en la finalización de obras pactada en la estipulación 19 a) de los contratos suscritos, reiterando que el curso escolar 2017-2018 se iniciaba el día 12 de septiembre de 2017, por lo que para FJE era una cuestión vital, imprescindible y esencial a la hora de adjudicar las obras el compromiso por parte del contratista de que los trabajos estuviesen concluidos con carácter previo a esa fecha (12/09/17); en la estipulación 8ª del contrato se establece: " EXECUCIÓ DE LES OBRES I TERMINI (...) El termini d'execució de la totalitat de les obres compren des del dia 28 de juny fins el dia 4 de setembre del present any. Els retards o I l incompliment dels terminis parcials o de data final d'acabament de l'obra són subjectes a les indemnitzacions i penalitzacions establertes més endavant"; la finalidad de fijar una fecha para la conclusión de las obras previa al inicio del curso escolar respondía a la necesidad de que no existiese ningún riesgo para la seguridad del alumnado y profesorado (al tratarse de una obra en centros escolares precisa de una mayor atención por cuanto las personas usuarias son menores, y cualquier descuido en la ejecución de los trabajos puede desencadenar graves consecuencias, de ahí la importancia que al inicio del curso los operarios hubiesen abandonado los Centros Escolares y hubiesen finalizado todas las obras de manera satisfactoria y definitiva); a que las aulas y resto de zonas del centro estuviesen perfectamente adaptadas para poder desarrollar el curso con normalidad; a la necesidad de decorar las aulas para que los alumnos se sintiesen arropados, cómodos, motivados y para que la educación fuese más amena, pues la decoración juega un papel muy importante según numerosos estudios (favorece el desarrollo de procesos cognitivos como la atención, memorización, la discriminación visual, la expresión oral, etc.), circunstancia tenida en consideración por FJE, y de ahí la importancia de disponer de tiempo suficiente para ambientar las aulas antes del inicio del curso escolar; a poder presentar a las familias el centro en perfecto estado de acondicionamiento y funcionamiento; a que desde la fecha de conclusión de las obras hasta el inicio del curso hubiese tiempo suficiente para limpiar todos los restos que implica la ejecución de la obra. Adujo que, antes y una vez iniciado el curso escolar, los distintos centros escolares tuvieron que enfrentarse a que los padres presenciasen una imagen totalmente descuidada del estado en el cual se encontraban los centros educativos ante unas obras defectuosamente ejecutadas, lo cual afectaba y repercutía en la valoración del proyecto educativo, y a que los alumnos estuviesen expuestos a mecanismos sin tapa, las puertas del cuadro general sin llave, sin detectores de incendios, sin climatización, etc., y que el retraso en la conclusión de las obras no era imputable a FJE, resultando. Alegó que, en concreto, las obras en cada una de los centros terminaron el 18 de septiembre de 2017 (CFO), y que resultaba aplicable la estipulación 19ª: " PENALITZACIONS. Qualsevol retard respecte del termini d'execució establert en I lestipulació vuitena donarà lloc a una penalització de 2 per cent diari fins a un màxim del 50% del valor de contracte, sempre que el retard esmentat s'hagi produït per causes imputables al CONTRACTISTA. Aquesta penalització es merita de forma automàtica i sense necessitat d'intimació prèvia"; considerando que el retraso se produjo por la falta de entrega de la obra antes del día 4 de septiembre de 2017, debería aplicarse sobre las partidas de obra finalizadas fuera de plazo el porcentaje del 5%. Finalmente, alegó que dirigió reclamación extrajudicial a DCR mediante burofax de 14 de junio de 2018, que fue respondido por la destinataria mediante burofax fechado el 24 de julio de 2018, donde reclamó por vez primera FJE la suma de 357.329,05 euros.

3. DCR contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que, tras diversos conflictos en el abono de las facturas correspondientes y otras anteriores, el 19 de octubre de 2.017 se firmó un acuerdo entre las partes donde, reconociéndose que las obras estaban finalizadas, se pactó que los importes pendientes serían atendidos mediante el correspondiente confirming con el vencimiento que estaba previsto en el contrato; de dicho acuerdo resultaba las obras ya se encontraban finalizadas, lo cual no indicaba que con anterioridad no se encontrasen igualmente finalizadas; que ambas partes reconocían tener pendientes algunas certificaciones de obra, y algunos arreglos o reparaciones, sin que, desde que se inició el conflicto en septiembre hubiera escrito o comunicación alguna por parte de FJE donde se manifieste que las obras se habían entregado con retraso, inacabadas, en relación al contrato inicial, ni que estuvieran descontentos y que iban a aplicar alguna cláusula de penalización, sino que FJE tenía presente que, en caso de cualquier anomalía, tenía el dinero de las retenciones, y que la cuestión tenía que ver con la imputación por parte de FJE a DCR de irregularidades en las adjudicaciones de las obras. Alegó que, finalizadas las obras, entró un nuevo equipo que se debía hacer cargo de las obras, y que a DCR no se le permitió volver a entrar en las dependencias de los colegios a efectuar todos los repasos, en el supuesto de que hubieran sido necesarios. No negó no haber hecho pago en parte a sus proveedores, pero adujo que fue porque no había podido cerrar las mediciones con la propiedad y al no poder comprobar que lo que los industriales subcontratados decían era lo que debía ser, si bien ya estaban prácticamente todos los industriales liquidados, a excepción de ALFA INSTAL·LACIONS, S.A., precisamente, por ser parte del problema. Adujo que, llegada la fecha prevista para la terminación de la obra, DCR había finalizado los trabajos, siendo prueba de ello que los niños pudieron entrar en las aulas con normalidad, y por parte del colegio no hubo ningún escrito hacia la demandada haciendo referencia a ninguno de estos aspectos expuestos en la demanda, siendo significativo que no había podido demostrar fehacientemente los graves perjuicios que DCR había podido generar en el buen funcionamiento de la actividad escolar, basándose en meras especulaciones; además, cuando ambas partes se pusieron a hablar de la forma de liquidar las obras, empezaron a salir múltiples y diferentes listas de desperfectos, unos reales y otros no; era cierto que podía haber repasos, a realizar cuando las escuelas estuvieran vacías, pero dichos repasos venían además motivados por partidas extraordinarias o nuevas solicitudes, no previstas en los contratos suscritos, donde se pactó como fecha de inicio de las obras el 26 de junio de 2017 y como fecha de finalización el 4 de septiembre de 2017, fecha en la que los niños pudieron entrar con normalidad al colegio. Negó que procediera la aplicación de la cláusula penal, respecto de la cual FJE pretendía aplicar el máximo (5%); además, el retraso no debía ser imputable a DCR, y ni había ni una sola evidencia real ni demostrada que esto fuera así; añadió que el porcentaje de penalización no lo aplicaba FJE sobre el valor real de la obra, sino sobre el valor de la firma de contrato, ya que, al ser más elevado, le beneficiaba más. Negó también la ejecución defectuosa de las obras. Y afirmó haber hecho entrega de la documentación de la obra a FJE.

4. En la demanda presentada por DCR contra FJE, solicitó que FJE fuese requerida a abonar la cantidad de 357.329,05 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal, con expresa imposición de costas. Tras hacer alusión al citado acuerdo entre las partes de 19 de octubre de 2017, reconociéndose que las obras estaban finalizadas, negó los términos del burofax de reclamación extrajudicial que le fue enviado por FJE el 14 de junio de 2018, y afirmó que FJE incumplía el contrato inicial sobre el abono de las facturas, así como el acuerdo de 19 de octubre de 2017. Alegó que, si no había podido pagar a los subcontratistas era porque DCR no había cobrado de FJE, y que le pidió realizar una visita con los proveedores para analizar diferencias, pero que FJE se había negado, y que no había querido ni siquiera liquidar aquello en lo que estaba de acuerdo. Alegó que, analizada obra por obra, la principal materia de conflicto era el sistema de cableado y la conexión entre sistemas. Y añadió que había dirigido a FJE reclamación extrajudicial de la suma de 357.329,05 euros, sin obtener respuesta positiva.

5. FJE se allanó parcialmente a la demanda, y reconoció adeudar a DCR la suma de 99.186,96 euros, que anunció procedería a consignar judicialmente. Se opuso a la demanda, partiendo de negar que el acuerdo entre las partes de 19 de octubre de 2017 tuviese el fin alegado de contrario, sino que la realidad era que DCR había incumplido sus obligaciones contractuales, esencialmente, por la defectuosa ejecución de las obras, por la errónea valoración de las obras, por falta de entrega de la documentación técnica y legal, y por el retraso en la finalización de las obras. Seguidamente, pasó a efectuar alegaciones en similares términos a los contenidos en su escrito de demanda contra DCR, precisando, en cuanto a las penalizaciones que dato objetivo sobre el retraso en la entrega de la obra era el certificado final del trabajo de la Dirección Facultativa; que DCR admitía el retraso y lo justificaba aludiendo a que se contrataron más partidas de obra, pero éstas en ningún caso afectaban ni condicionaban a la finalización de la obra, según constaba en las propias actas unidas al informe pericial ( "dichos trabajos no afectan al plazo finalización de la obra"); que también justificaba la adversa su retraso manifestando que las obras se iniciaron con posterioridad a la fecha prevista porque los centros no disponían de los permisos de obras, lo cual no acreditaba, ni tampoco aludía al día en que se obtuvieron y se dio inicio a las obras; que si bien era cierto que los niños efectivamente empezaron el curso escolar, con las condiciones y circunstancias expuestas por FJE, ello no era óbice para que no fuera aplicable la cláusula de penalización referida, ya que operara ipso facto si el plazo de la ejecución de las obras era superior al día 4 de septiembre, y que, con la firma del acuerdo entre las partes de 19 de octubre de 2017, CDR no quedaba eximida de responsabilidad sobre el retraso en la conclusión de la obra. Y concluyó acerca de la liquidación que, a tenor de las liquidaciones de obras según las periciales acompañadas, resultaba que adeudando DCR a EJE la cantidad de 45.742, 07 euros y adeudando FJE a DCR la cantidad de 144.929,03 euros (74.399,28 euros y 70.529,75 euros), por el efecto del instituto de la compensación, FJE adeudaba a DCR la cantidad de 99.186, 96 euros, que iba a consignar.

6. En la demanda de ALFA INSTAL·LACIONS, S.A. (en adelante, ALFA) contra FJE y contra DCR, la actora solicitó:

I.- Frente a DCR, el pago de la suma de 158.304,37 euros, derivada del impago de facturas de ejecución de obra, con más los intereses previstos en la Ley 3/2004, de prevención de la morosidad y las costas derivadas de este procedimiento.

II.-Frente a FJE:

a.- que se declarase correctamente ejercitada la acción directa prevista en el artículo 1597 del Código Civil a través del burofax de fecha 22 de febrero de 2018 en relación con la cantidad entonces reclamada de 152.627,75 euros.

b.- que, a consecuencia del correcto ejercicio de la acción directa por su parte, FJE fuese condenada al pago, conjunta y solidariamente con DCR y hasta donde llegase su deuda frente a ella, de la misma cantidad de 158.304,37 euros que DCR o, en su caso:

la suma que FJE adeudaba a la contratista en la fecha del ejercicio de la acción directa de forma extrajudicial, 22 de febrero de 2018, hasta un máximo de 152.627,75 euros.

la cantidad que adeudaba a DCR por las obras en las que intervino ALFA (tanto reconocida de forma expresa como por una eventual resolución judicial posterior) hasta cubrir el importe de 5.676,62 euros (diferencia entre lo reclamado en la demanda y lo que se pidió en el burofax de 22 de febrero de 2018), así como, en su caso, la cantidad eventualmente no reconocida de contrario ni pagada en aplicación con lo previsto en el ordinal precedente.

Todo ello con más los intereses solicitados en los fundamentos de derecho del presente escrito y las costas del presente procedimiento.

Alegó que DCR la subcontrató para la realización de diversos trabajos en dos obras que DCR estaba realizando para DJE en los centros escolares situados en Joan XXIII y Clot, que los trabajos se fueron ejecutando conforme a las instrucciones recibidas y que, durante un tiempo, las facturas se pagaron íntegramente, salvo la retención de garantía aplicada a cada una de dichas facturas; DCR fue pagando los trabajos realizados hasta un momento en el que se dejaron pendientes de pago determinadas facturas, que previamente habían sido expresamente admitidas y validadas por DCR, ascendiendo la cantidad debida por DCR correspondiente a facturas emitidas conforme a las certificaciones aprobadas y remitidas por ella misma, pero no pagadas a 137.178,24 euros, cantidad que incluía el 5% de retención en garantía previsto en dichas facturas, pues ya había pasado el plazo de retención sin que se le hubiera pagado ni se hubiera cuantificado daño alguno imputable ALFA al que se pueda aplicar la repetida retención. Alegó que también había cantidades debidas por DCR que no se llegaron a facturar, por la actitud de DCR, a fin de no incurrir ALFA en gastos derivados de la emisión de facturas no pagadas, y que el total reclamado por ALFA ascendía 158.304,36 euros. Alegó que dirigió sendos burofaxes a DCR y a FJE el 22 de febrero de 2018 en reclamación de la suma debida: 158.304,37 euros a DCR, como contratista deudor y sujetos pasivo de las facturas, y 152.627,75 euros a FJU, en ejercicio de la acción directa del art.1597 CC.

7.DCR contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que, tras diversos conflictos en el abono de las facturas correspondientes y otras anteriores, el 19 de octubre de 2017, se firmó un acuerdo entre DCR y FJE, donde se reconocía que las obras estaban finalizadas y se pactó que los importes pendientes serían atendidos mediante el correspondiente confirming con el vencimiento que estaba previsto en el contrato. Alegó que la actora realmente está reclamando 158.308,37 por los trabajos que decía haber realizado, siendo esa cantidad también controvertida entre ambas partes, y que habría que estar al resultado de las mediciones reales que se desprendieran de la sentencia que fuese dictada en el procedimiento instado por DCR contra FJE, para ver lo que DCR adeudaba a ALFA; como las mediciones de ALFA no coincidían con las de FJE, habría que esperar a que se resolviesen los procedimientos judiciales ya iniciados. Tras hacer referencia a que el principal problema existente y materia de conflicto era el sistema de cableado y la conexión entre sistemas, trabajos, todos ellos, ejecutados íntegramente por ALFA, efectuó alegaciones sobre la forma de pago y sobre las obras ejecutadas en cada uno de los centros, en similares términos que los ya alegados al contestar a la demanda de FJE. Y, en cuando a la falta de entrega de la documentación, adujo que, a pesar de que en numerosas ocasiones se había solicitado a ALFA la documentación técnica, ésta no la había entregado en su totalidad, según manifestaba FJE.

8. FJE contestó y se opuso. Respecto de la acción directa entablada de contrario, alegó que la determinación de la cuantía del crédito del contratista al dueño de la obra estaba sujeta al resultado de una liquidación o cuenta final, por lo que no podía prosperar la acción directa por un importe superior al que FJE adeudaba a DCR, y que FJE tenía medios de defensa frente a la acción ejercitada, pues podía oponer: a) las excepciones personales que tuviera contra ALFA; b) las excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación, entre ellas la de incumplimiento por no haber realizado la obra pactada o porque la ejecutada lo hubiera sido defectuosamente, y c) las relativas a la extinción de la obligación, esencialmente el pago. Tras verificar que DCR contrató la partida de instalaciones a la actora, pasó a oponerse en similares términos a los expuestos en la contestación de la demanda presentada por DCR en relación con la deficiente ejecución de la obra, a la falta de entrega de la Documentación Técnica y Legal, y a la penalización por mora en la finalización de obras. Y solicitó que la cantidad a abonar por el ejercicio de la acción directa instada por ALFA frente a FJE, en lo referente a los trabajos ejecutados por ALFA, lo fuera por el importe que resultasee de la liquidación de obra según las excepciones planteadas mediante el presente escrito y de conformidad con la liquidación de la obra con DCR, según resultase en los autos de juicio ordinario 952/18-3, seguidos a su instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona.

9. La sentencia es estimatoria en parte de las tres demandas que dieron lugar a los procedimientos objeto de acumulación.

-Respecto de la liquidación de las obras entre FJE y DCR, teniendo en cuentas las alegaciones de una y otra parte, se pasa a analizar de modo pormenorizado la prueba practicada en relación con cada uno de los centros docentes objeto del procedimiento (Casp, Clot y Bellvitge).

En cuanto al centro docente de Casp, se concluye que resulta un saldo a favor de DCR y a cargo de FJE de 5.178'02€, según la pericial elaborada por el Sr. Cesar, suma que resulta de restar al valor de la obra, 427.529'20€, las cantidades a compensar por repasos(a), trabajos mal ejecutados(b) y retrasos(c) que ascienden a 31.167'54€, y el importe efectivamente recibido por DCR sin las retenciones 391.183'64€. En cuanto al centro docente de Clot, se concluye que resulta un saldo a favor de DCR y a cargo de FJE de 104.784'56€, según la pericial elaborada por el Sr. Cesar, suma que resulta de restar al valor de la obra, 359.659'98€, las cantidades a compensar por repasos(a), trabajos mal ejecutados(b) y retrasos(c) que ascienden a 31.521'77€, y el importe efectivamente recibido por DCR sin las retenciones de 223.353'65€, suma de la que se deben restar los 715,88€ (IVA incluido) en que el Sr. Cosme valoró la sustitución de parte del cable UTP, lo que hace un total de 104.068'68€ a cargo de FJE. Y, en cuanto al centro docente de Bellvitge, se concluye que resulta un saldo a favor de DCR y a cargo de FJE de 112.718'13€, según la pericial elaborada por el Sr. Cesar, suma que resulta de restar al valor de la obra, 356.663'06€, las cantidades a compensar por repasos(a), trabajos mal ejecutados(b) y retrasos(c) que ascienden a 34.145'38, y el importe efectivamente recibido por DCR sin las retenciones de 209.799'55€, suma de la que se deben restar los 4.038,86.- euros en que el Sr. Cosme valoró la sustitución de parte del cable UTP, lo que hace un total de 108.679'27€ a cargo de FJE.

Respecto de la reclamación por parte de DCR por otros trabajos realizados al margen de los incluidos en la demanda de FJE, asciende a 10.725'03€: 3.000€ por trabajos en el Colegio San Ignacio, 4.702'06€ por los trabajos en el Colegio Kotska, y 3.022'97€ por reparaciones por actos vandálicos en el colegio de Bellvitge, se concluye que procede dar lugar al pago por los trabajos en San Ignacio y Kostka-La Salut, pero no se entiende acreditada la suma de 3.022'97€.

De todo lo anterior resulta que la liquidación por los trabajos encargados por parte de FJE a DCR resulta un saldo total a favor de DCR de 225.628'03€:

1.- 5.178'02€ por el centro escolar de Caspe

2.- 104.068'68€, por el centro escolar del Clot

3.- 108.679'27€, por el centro escolar de Bellvitge

4.- 7.702'06€ por otros trabajos.

En relación con la compensación de las sumas consignadas por FJE en favor de los subcontratistas, teniendo en cuentas las alegaciones de las partes, se pasa a analizar de modo pormenorizado la prueba practicada, y se entiende que procede compensar la suma de 99.186'97€ consignada por FJE en el expediente seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, por lo que FJE debe ser condenada al pago de 126.441'06€ a DCR (225.628'03€-99.186'97€).

- Respecto de la liquidación de las obras entre DCR y ALFA, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y analizada de forma pormenorizada la prueba practicada, se señala que, por el sistema KNX de ambos centros (Joan XXIII y Clot), se deberá reducir del importe de las obras la suma de 9.758'94€ (5.170'20€+4.588'74€), y se concluye que el importe debido por DCR a ALFA asciende a 134.361'4€, una vez restado de la suma pendiente de pago según

- Respecto de la acción directa ejercitada por ALFA frente a FJE, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y analizada de forma pormenorizada la prueba practicada, se señala que, siendo la suma que debe DCR a ALFA de 134.361'4€, según lo expuesto en el fundamento de derecho SEGUNDO, y el importe de 126.441'06€ el debido por FJE a DCR, una vez restadas las sumas pagadas a los subcontratistas después del ejercicio de la acción directa, FJE únicamente responderá frente a ALFA por el ejercicio de la acción directa en el importe de 126.441'06€, y se concluye que procede estimar parcialmente la petición de ALFA en lo que se refiere a la condena a FJE al pago solidario junto a DCR de la suma de en la que se ha fijado la deuda pendiente de DRC frente a ALFA, y condenar a FJE al pago solidario de 126.441'06€.

10. En auto posterior de subsanación/complemento, se acordó:

" 1. El último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO queda redactado como sigue: "Por todo lo anterior debe concluirse que el importe debido por DCR a AI asciende a 134.361'4€, una vez restado de la suma pendiente de pago según facturación de 158.304'36€, las cuantías correspondientes a los conceptos analizados en los puntos 1,2,3 y 4: 8.615'18€ por exceso de facturación, 814'10€ por retrasos, 4.754'74€ por el cable UTP, y 9.758'94€ por el sistema KNX, más los intereses legales desde la interpelación judicial atendiendo a que se trata de una deuda dineraria que ha debido ser liquidada en las presentes actuaciones tras apreciar un exceso de facturación y un inadecuado incumplimiento parcial de la actora".

2. El último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO queda redactado como sigue: "Por ello, procede estimar parcialmente la petición de AI en lo que se refiere a la condena a FJE al pago solidario junto a DRC de la suma de en la que se ha fijado la deuda pendiente de DRC frente a AI, y condenar a FJE al pago solidario de 126.441'06€, más los intereses legales desde la interpelación judicial".

3. El punto 3 del fallo de la sentencia queda redactado como sigue: "Condeno a DCR al pago de 134.361'4 más los intereses legales desde la interpelación judicial a AI como importe pendiente de pago por las obras realizadas en los centros del Clot y Bellvitge, como contratista principal, y FJE al pago solidario como dueño de la obra frente al que se ha ejercitado la acción directa, por el importe de 126.441'06€ más los intereses legales desde la interpelación judicial".

4. Se mantienen invariables los demás pronunciamientos."

11. La apelante (DCR) solicita la revocación de la sentencia, en los términos expuestos en su recurso.

12. Las apeladas (ALFA y FJE) se oponen al recurso, y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la liquidación de la obra entre FJE y DCR y la aplicación de la penalización en razón de la fecha de inicio y finalización de la obra

1. Aduce la apelante que la estipulación octava de los contratos firmados prevé que el plazo de las obras, por contrato, comprende desde el día 28 de junio de 2017 hasta el 4 de septiembre de 2017, que la estipulación décimo quinta establece que el contratista, acabada la obra, lo ha de notificar por escrito al Promotor y a la Dirección Facultativa, quien, en el plazo de dos días, deberá hacer la revisión, que, cuando las obras estén totalmente acabadas según el parecer del promotor y de la Dirección Facultativa, ésta ha de expedir el Certificado de Final de Obra (CFO), y que, en la estipulación décimo sexta, en cuanto a la Recepción de Obras, se prevé que, en el plazo de dos días, contado desde la notificación al promotor del final de obra, se ha de proceder a la recepción provisional de obra, que se ha de consignar en un Acta que ha de estar firmada por el Contratista y el Promotor en la que se ha de hacer constar las partes que intervienen, la fecha del CFO y el coste final de la ejecución material de la obra. Reconoce que, según el Arquitecto Superior de la obra, Sr. Herralde, las obras finalizaron, en los tres casos, en fecha 18 de septiembre 2017 (CFO), pero aduce la apelante que el Responsable de Obras de FJE, el Sr. Florencio, manifestó que todos los años se ha procedido de la misma forma en cuanto a la manera de proceder con los repasos de las obras y lo que se consideraba por obra finalizada, y admitió que no se ha considerado que hubiera habido retraso en las obras dado que los niños iniciaron el curso escolar con absoluta normalidad y que, además DCR siempre ha realizado los repasos atendiendo a los horarios lectivos; tanto el Sr. Florencio como el Sr. Gerardo reconocieron que no ha habido afectación de ningún tipo en la normalidad del curso escolar y extra escolar, y que, si la hubiera habido, el Sr. Florencio hubiera estado informado dado que habría tenido que habilitar de alguna forma otros espacios. Alude también a lo previsto en el Acta 9 y última de la obra de Casp, donde ya se dice que las obras de Casp estarán finalizadas el día 4 de septiembre, que los trabajos que pudieran quedar pendientes se realizarán exclusivamente en fin de semana, y que, la máquina de la climatización no llegará hasta el día 15/09/2017, cuestión que fue aceptada en junio, y que no suponía ningún inconveniente para el Colegio. Aduce, asimismo, que DCR se ha ido adaptando a todas y cada una de las necesidades de los Centros Escolares atendiendo a la complejidad de los trabajos, y que, en el acuerdo alcanzado el 19 de octubre de 2017, se alcanzó un acuerdo de liquidación en el que nada se indicaba de los retrasos, porque la propia parte actora no entendía que hubieran existido; que el Sr. Florencio reconoció que no se ha aplicado ninguna penalización a ningún otro contratista habiendo habido retraso, y que también manifestó que hubo algunas modificaciones de proyecto que hizo modificar el planning previsto, pero que no hizo que se generara un retraso, dado que los niños entraron en clase. Concluye que no cabe entender que efectivamente exista realmente un retraso en la obra sino más bien que se han podido requerir de algunos repasos, bien sea por alguna modificación de última hora o por la previsión de la recepción de algunos elementos (máquina de climatización), que no se recogen en la sentencia recurrida las testificales realizadas durante el procedimiento, y que, además, FJE no acredita que tuviera un perjuicio, de modo que no cabe deducir de la deuda de FJE con DCR los 55.839,73 euros correspondientes a la penalización por retraso.

2. La apelada FJE se opone al recurso. Parte de que debe estarse a lo pactado en los contratos en las estipulaciones octava y décimo novena, según la cual la penalización opera ipso iure ante el retraso en la finalización y entrega de las obras, sin que haya sido controvertido que el curso escolar se iniciaba el día 12 de septiembre de 2017, y habiendo quedado acreditado que, en esa fecha, las obras no estaban concluidas. Aduce también que la apelante omite la valoración de determinados medios de prueba, y que la apelada no está conforme con la valoración de los medios de prueba a los que alude la apelante.

3. La apelada ALFA no vierte alegaciones sobre este extremo, al serle ajeno el tema de las penalizaciones pactado.

4. Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a compartir los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida acerca de la aplicación de las penalizaciones, partiendo del tenor de los contratos suscritos por FJE con DCR.

Prevé la estipulación Octava lo siguiente: " EXECUCIÓ DE LES OBRES Y TERMINI

(...) El termini d'execució de la totalitat de les obres compren des del dia 28 de juny fins el dia 4 de setembre del present any (...)"

Y la estipulación décimo novena prevé: " PENALITZACIONS

"Qualsevol retard respecte del termini d'execució establert en I lestipulació vuitena donarà lloc a una penalització de 2 per cent diari fins a un màxim del 50/0 del valor de contracte, sempre que el retard esmentat s'hagi produït per causes imputables al CONTRACTISTA. Aquesta penalització es merita de forma automàtica i sense necessitat d'intimació prèvia."

Por tanto, de una parte, las partes pactaron libremente ( art.1255 CC) la aplicación de penalizaciones en razón de cualquier retraso respecto del término de ejecución establecido (04/09/2017), del tipo que fuera, y ha sido reconocido por DCR que ese retraso se produjo en relación con las obras a realizar en los tres centros docentes objeto de los concretos examinados en este procedimiento, puesto que, según resulta del CFO, terminaron el 18 de septiembre 2017 en lugar de terminar el día 4 de septiembre de 2017. De otra parte, el devengo de la penalización tiene lugar de forma automática, sin necesidad de dirigir requerimiento alguno a DCR con carácter previo a su aplicación, es decir, sin necesidad de dejar constancia expresa FJE de la queja ni de los concretos perjuicios sufridos, y sin necesidad de acreditar la existencia de daños y perjuicios.

En ese sentido, la STS, Sala 1ª, de 14 de febrero de 2018 ( Roj: STS 511/2018 - ECLI:ES:TS:2018:511 ), entre otras, señala lo siguiente:

" El marco normativo y jurisprudencial en el que vamos a resolver el recurso de casación es el siguiente.

1.º) Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero y 126/2017, de 24 de febrero , salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores ( art. 85.6 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1152.I CC ("si otra cosa no se hubiere pactado") las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo ).

2.º) La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el art. 1255 CC , puesto que no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios.

3.º) Es doctrina constante de esta sala la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente ( sentencia 536/2017, de 2 de octubre , con cita de otras anteriores , como las sentencias 384/2009, de 1 de junio , y 708/2014, de 4 de diciembre , entre otras).

Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero , y 126/2017, de 24 de febrero , mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC , procede estar a esta jurisprudencia. Por mucho que buena parte de la doctrina científica sea partidaria lege ferenda de introducir una modificación en nuestro ordenamiento en el sentido propugnado por el art. 1150 de la "Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos", elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009 y, más recientemente, por la "Propuesta de Código civil " elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil y publicada en 2016, que contiene un art. 519-13 del siguiente tenor: "El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido"."

Tal y como se razona en la sentencia recurrida: " En cualquier caso, consta que expresamente se pactó la penalización por retraso, y que se produjo un retraso en la finalización de los trabajos, al margen de algunos repasos que quedaron pendientes, lo que incidió en la imagen y el buen funcionamiento del centro en un periodo tan complicado como el inicio del curso en el que se estaba implementando un nuevo sistema. No se ha acreditado de ningún modo que las obras no se iniciasen a tiempo o se retrasasen por causa imputable a FJE."

5. En relación con la distinta valoración de los medios de prueba, cabe acoger los argumentos vertidos por la apelada FJE en su escrito de oposición al recurso.

En ese sentido, es cierto que, aparte del dato objetivo que resulta del CFO, en el dictamen pericial del perito de designación judicial Sr. Cesar, se señala que "(...) quién suscribe considerará la obra como terminada a todos los efectos en la fecha de 18 de septiembre, puesto que en el final de obras el técnico certifica que la obra se entrega a la propiedad en condiciones de dedicarse, conservada debidamente, a la finalidad a la que va destinada, y así consta en la estipulación quinta anteriormente considerada: "Cuando las obras estén totalmente acabadas según el parecer del Promotor y la Dirección Facultativa esta ha de expedir el certificado final de obra". Cabe recordar que la fecha pactada en los contratos para entregar las obras fue el 4 de septiembre de 2017.

Asimismo, en el informe de noviembre de 2017 elaborado por el equipo del Arquitecto y Director de la obra Sr. Gerardo, en relación con el centro docente de "Casp", se deja constancia de que " Durant l'obra no s'han fet modificacions importants en els acabats ni a les solucions generals de projecte a excepció de les que s'enumeren a continuació: (...) El canvis produïts en el transcurs de I'obra, definits a les actes que s'adjunten i acceptats per Ia Direcció Facultativa i Ia Propietat, no minven Ia qualitat definida al projecte inicial. Sempre s'ha prioritzat l'acabament de les obres en el termini concertat admetent execucions poc acceptables per repassar un cop s'hagi iniciat el curs. L 'organització de l'obra ha portat a concentrar molts industrials a última hora, amb Ia dificultat de poder afinar més els detalls. Aquesta falta de temps ha provocat que, una vegada iniciat el curs, quedessin encara moits repassos i tasques pendents. Hi han dues partides, paviments i cel rasos acústics, que s'haurien de refer donat que no es tracta d'un tema d'acabat sinó duna mala execució, A continuació es Ilisten tasgues pendents en el moment d'iniciar-se el CUrS escolar. Pot ser que alguna d'aquestes feines ja s'hàgin realitzat. Un cop es realitzin satisfactòriament aquestes feines es farà una revisió final i es podrà donar per acabada l'obra." Y en similares términos se hizo referencia en el informe a los centros de "Clot" y de "Bellvitge".

Tampoco el resultado de las pruebas practicadas en el acto de juicio es el que aduce la apelante.

La testigo Sra. Rocío (gerente del centro "Clot" y gerente general de FJE al tiempo del juicio), tras manifestar que el documento de 19 de octubre de 2017 era relativo a problemas en las adjudicaciones, puntualizó que el motivo real para paralizar los pagos fue el no acabado de las obras en tiempo y en forma, los retrasos en la ejecución de las obras. Dijo que, iniciado el curso, no estaban acabadas las obras; los alumnos entraron a dar clases, pero las obras se entregaron más tarde del 4 de septiembre; en el caso de los alumnos de la FP del anexo, como el suelo no estaba hecho, no se podía hacer la parte práctica de automoción, y no podían decirles que no fueran a clase, por lo que tuvieron que retrasar la parte práctica, para no cambiar el currículum de los alumnos. Dijo que todavía había cosas no acabadas y cosas que no funcionan, y que no tienen instalaciones legalizadas, al no haberles presentado los boletines; precisó que la ventilación de 3º de ESO no funciona, ni el KNX, y que, para arreglarlo, se tiene que desmontar todo: arrancar los techos, cambiar las tuberías, etc. Dijo que los niños hacen la clase con unas condiciones climáticas que no le gusta a FJE para sus niños. Dijo también que no finalizar las obras el 4 de septiembre tiene como consecuencia que el equipo de limpieza tiene que trabajar por la noche, el equipo de mantenimiento tiene que montar los muebles durante la noche, y que no da tiempo a probar nada (instalaciones eléctricas, aire acondicionado); además, al ser trabajos por un cambio de modelo educativo, que es más exigente con los docentes, estos se ponen muy nerviosos, mostrando sus quejas los directores de los centros, y que no podían mostrar las aulas a las familias, lo cual dificulta la venta del "producto". Dijo, asimismo, que pidió un informe al Arquitecto en noviembre de 2017 para cerrar como fuera las obras, habiendo obras no ejecutadas y otras mal ejecutadas. Finalmente, dijo que DCR no le dio un motivo para el retraso, y que cree que fue un tema de planificación de la obra, pues no pidieron a DCR nada extra durante el proceso.

El testigo Sr. Miguel (Gerente del Centro "Bellvitge", actualmente en "Kotska") manifestó que el curso se inició, pues se tenía que iniciar "sí o sí"; las obras hechas, pero pendientes de finalizar; su equipo de mantenimiento fue arreglando cosas para que el curso se pudiera inicial. Las quejas principales, según dijo, fue que el profesorado no pudo entrar a las aulas para preparar todos los materiales, que fueron entrando a posteriori del inicio de curso, tuvo que volver a entrar la brigada de limpieza, etc. Dijo que recordaba que, en noviembre, se acabó de hacer algún repaso. En el caso de las renovaciones de aire, no funcionaban bien, alguno no estaba conectado, no estaban sincronizados los proyectores porque los cables no estaban bien canalizados, etc. y hubo deficiente ejecución en las obras, que no se habían terminado. Él fue durante el verano a ver las obras, y un día había solo un trabajador, porque dijeron que hubo una incidencia en otro sitio, y, cerca del inicio de curso, se iban solapando actuaciones de los industriales, lo que creó nerviosismo, prisas, el caos de terminar. Las familias y el AMPA querían ver las aulas, y había cosas por terminar de arreglar, de pintar, y no pudieron verlas hasta final de septiembre. Añadió que él entendía que, dentro de la ejecución de la obra, tiene que haber un timing para cada cosa.

La testigo Sra. Tatiana (Gerente del centro "Casp") manifestó que lo primero y más importante es que no estuvieron a tiempo las obras, lo cual incide en el inicio de curso escolar, donde está todo muy planificado: no puede entrar limpieza, mobiliario, y no pueden entrar profesores; las obras incidían en 100 alumnos/100 familias, y ello tiene que ver no solo en la docencia, sino también en la imagen que se les da; el profesorado no pudo estar en los claustros de mañana, y el día de inicio de clases tuvieron que ir a las 7:30 los profesores a acabar de preparar el aula para que los alumnos encontraran un pupitre y una silla. Aparte, había problemas de seguridad, habiendo niños de 6 y 7 años, etc.; los techos no se arreglaron hasta Navidad; la climatización de aire llegó el día 12 de septiembre y no se pudo instalar; tuvieron que reorganizar las actividades extraescolares, etc. Había descoordinación y desorganización, y no avisaban cuando iban. Dijo que los gerentes de los otros centros sufrían las mismas consecuencias, porque el inicio del curso escolar está programado, y es exactamente igual en todos los colegios, en mayor o menor medida. En Casp tenían a SBS, que hacía el control de la construcción, y le transmitían las quejas, que le consta seguro que llegaron a DCR y a sus operarios. Los repasos persistieron hasta diciembre, porque, en cuanto al suelo y el techo, era inviable hacer los arreglos en fin de semana. Percibió que los industriales se iban solapando, sobre todo, las dos últimas semanas, todos juntos dentro de la obra, y había cosas que no se podían realizar porque el anterior no había acabado. Y dijo que ella avisó de no saber si llegarían a tiempo.

El testigo-perito Sr. Gerardo (Arquitecto Superior que llevó la dirección facultativa de las obras en 2017; en los años previos, también llevó la dirección facultativa en obras en centros de FJE) dijo que no había visto los contratos, pero que los problemas de retrasos de la obra se intentaron paliar contratando a un constructor por obra en 2017. Dijo que, en general, las obras arrancaron con una organización correcta, pero que, en agosto, hubo un poco de falta de personal, haciendo luego un esfuerzo para acabar a tiempo, llevando mucho personal para acabar las escuelas. Se hizo el final de obra, pero en Casp hubo que reparar en las vacaciones de Navidad, y que el suelo quedó destonificado. Emitió informe en noviembre de 2017, existiendo todavía repasos de obra y de instalaciones en los tres colegios, y en mayo de 2018, se hizo informe final de repasos pendientes no coordinado ya por su equipo. Sabe que en septiembre/octubre de 2017 continuaban las quejas del Sr. Florencio, quien coordinaba esos temas, y que había ambiente de que no avanzaban los repasos como quería FJE. Dijo que el comienzo del curso tuvo lugar con cosas por hacer, y que los gerentes de FJE mostraron discrepancias sobre la ejecución de la obra, habiendo nervios finales por la entrega de obra.

El testigo-perito Sr. Rogelio (Ingeniero con relación profesional con FJE, dedicado a la parte de instalaciones, en los tres centros, y redactó el proyecto) dijo que las instalaciones, a fecha 4 de septiembre, no estaban ejecutadas al cien por cien, pues quedaba una lista de repasos pendientes, más de los que habitualmente tenía que haber. En estas obras, los plazos son muy cortos y, al final, a veces se juntaban más ramos o había un retraso de un material no suministrado que perjudicaba toda la cadena, pero en ningún caso fue imputable ese colapso a FJE, sino a la constructora y la planificación, pues FJE no cerró el centro a nadie para que acabaran las obras. En diciembre de 2017, quedaban aún repasos por hacer. Al referirse a plazos cortos, precisó que, desde finales de 2014, FJE entró en reformas de colegios, llegando a reformar 5.000 m2 en solo dos meses y medio, y cada año se podían producir los mismos problemas, y luego se hacían los repasos.

El testigo Sr. Florencio (relación con FJE por haber trabajado con ella dos años y medio, y con DCR mientras trabajó para FJE) dijo que era el cap del departament d'obras, y que, cuando entró, Romero ya efectuaba trabajos. Dijo que durante todo el año se hacían trabajos en Navidad y en Semana Santa, para no perjudicar la actividad de los colegios, más de reparaciones y temas puntuales; en verano, se hacían trabajos para la implantación del nuevo sistema educativo (pasaban de unas aulas de 20/30 alumnos a ser aulas de 400/500 m2 que se partían en tres o cuatro trozos, con dos a ocho profesores, de 200 a 300 alumnos, partiendo las aulas con mamparas acústicas, y sistema audiovisual con pantallas); los trabajos empezaban después de San Juan, cuando se terminaba el tema educativo, y se terminaban la semana del 11 de septiembre, porque el 12 los niños tenían que entrar "sí o sí". En 2017, las obras se finalizaron cuando tenían que entrar los niños, pero quedaban repasos, pues siempre quedaban cosas; él personalmente hacía un listado de repasos que se enviaba a los industriales y a las constructoras, siendo conocedora la dirección del colegio; repaso no son cosas que están mal. Los repasos se hacían hasta que la lista quedaba agotada, había otros temas más importantes que se pactaban con el colegio y se hacían en puentes largos o en Navidad; por ejemplo, el pavimento de Casp no era correcto, y se pactó hacerlo en un puente largo; los repasos se hacían desde las 18:00/19:00 horas y durante toda la noche, y los fines de semana, para no entorpecer el horario escolar. Si hubiera habido alguna afectación, habría tenido conocimiento, al ser el responsable; no se impidió a los niños hacer ningún tipo de actividad. Él no dio orden de aplicar la penalización, y la problemática ese año fue en Casp el pavimento, en Clot que, al suministrarse el cable UTP, la especificación no coincidía con la especificada en el proyecto certificado por laboratorio homologado, pero se subsanó y no era tan importante el cambio, pues no perjudicaba a la velocidad, sino lo contrario. El problema del KNX es que no funciona si hay un problema de conexiones. Dijo que estuvo presente durante el verano en las obras de 2017 en todos los centros, y que hubo bastantes incidentes, como problema estructural que dio lugar a modificar el proyecto, pero que durante la obra se absorbió; luego sucedió lo del pavimento. Afirmó que la coordinación de DCR de las obras fue correcta, que la obra tenía un plazo, y que se entregó el día pactado, siendo condición que el día 10 tenía que estar terminada. Dijo también que cada semana enviaban listados de anomalías y de repasos, hasta terminar la obra, y negó que en diciembre enviasen aún listados. Pero, aparte de que dijo no saber cuánto tiempo estuvieron haciendo los repasos, consideramos que su declaración debe ser valorada con cautela, puesto que el testigo reconoció que ya no trabajaba en FJE, y que no se fue de modo voluntario, pues dijo que hubo cambio de director de su departamento, que él se fue de vacaciones pues le debían 180 días, y que, al volver, no siguió ya en su puesto.

El testigo Sr. Balbino (trabajador de DCR, técnico de obra y coordinador ejecutivo de los trabajos) dijo, en cambio, que, como en años anteriores, entrega era el 4 y que había previsión de repasos; el 12 de septiembre seguían con repasos, y también en octubre, pues dependía de cuándo les dejaban hacer los trabajos, según indicaba Florencio. Dijo que hubo sorpresas que afectaban al planning previsto, y que "sí o sí", los niños tenían que entrar al colegio el día señalado.

Por lo demás, partiendo de que el CFO data de 18 de septiembre 2017, aunque el testigo Sr. Florencio, manifestase que todos los años se había procedido de la misma forma en cuanto a la manera de proceder con los repasos de las obras y a lo que se consideraba por obra finalizada, y que DCR siempre había realizado los repasos atendiendo a los horarios lectivos, sin haber habido afectación de ningún tipo en la normalidad del curso escolar y extra escolar, lo cierto es que esa afectación en el normal desarrollo de la actividad de un centro educativo resulta de las declaraciones testificales de los diversos gerentes de los centros docentes objeto del procedimiento.

Respecto del Acta 9 de la obra de Casp (documento nº 9 de la contestación de DCR), se trata de un Acta de la Visita de 23 de agosto de 2017, donde consta: " Se comenta la planificación de obra para finalizar dentro de plazo. FJE comenta que el día 03/09/17 tiene que estar todo terminado y que el día 04/09/17 sólo se puede estar ejecutando pequeños repasos. A partir de entonces los trabajos a realizar (como la instalación de la máquina de clima) se realizaran en fin de semana. PM indica a CONS que tiene que poner los medios suficientes para cumplir estas fechas , al mismo tiempo, terminadas con una óptima ejecución." De dicha acta no resulta que las obras estuviesen finalmente terminadas el día 04/09/17, sino que responde a cuál era la planificación de las obras, aparte de que, por lo que respecta a la máquina de climatización, consta, incluso, que está previsto disponer de la misma el 15/09.

En cuanto al acuerdo alcanzado el 19 de octubre de 2017, que la apelante afirma fue un acuerdo de liquidación en el que nada se indicaba de los retrasos, porque la propia parte actora no entendía que hubieran existido, lo cierto es que el tenor de dicho acuerdo no responde a dicha afirmación. En dicho acuerdo/convenio de 19 de octubre de 2019 suscrito por FJE y DCR, consta:

"l .- Que "DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, S.A," ha venido ejecutado una serie de obras para la "FUNDACIÓ JESUÏTES EDUCACIO" desde hace varios años, siendo las últimas obras adjudicadas (verano 2017) las que constan en el contrato suscrito de fecha 26 de junio de 2017.

Éstas se encuentran a fecha de hoy finalizadas, quedando pendiente algunas certificaciones de obra y los oportunos arreglos y reparaciones.

ll.- Que "FUNDACIÓ JESUTTES EDUCACIO" al detectar y tener conocimiento de irregularidades en las adjudicaciones, valoraciones, etc de las obras a los adjudicatarios, tomó la decisión de paralizar los pagos a éstos, entre ellos, a "DESMONTES Y CONSTRUCCIONES, S.A."

Ill- Que tras diversas reuniones entre las partes sobre dicho extremo han acordado los siguientes: PACTOS (...)".

Cabe concluir que se deja constancia de que aún quedaban pendientes certificaciones, aparte de arreglos y reparaciones, que la razón de ser de dicho acuerdo son las irregularidades atribuidas a DCR en las adjudicaciones, valoraciones, etc., y que las partes pactaron determinadas cosas sobre la decisión de FJE de paralizar los pagos a DCR.

Por otra parte, el hecho de no se hubiera aplicado penalización alguna a ningún otro contratista, carecería, en su caso, de influencia, puesto que, aparte de que, como aduce la apelada, las relaciones jurídicas son distintas, las obras son diferentes, los acabados de las obras no son equiparables, etc., lo cierto es que, en el caso de los contratos suscritos por FJE con DCR en junio de 2017 objeto del procedimiento, sí se pactó expresamente y con arreglo al principio de libertad de pactos ( art.1255 CC) la existencia de penalizaciones en el sentido anteriormente expuesto y con los efectos inherentes a toda penalización. A ello se une que DCR contrató por vía de adjudicación, tras un proceso de licitación, lo que conduce a presumir que conocía o debía conocer la naturaleza de los trabajos y el tiempo en que debían ser realizados por su parte -directamente o a través de empresas subcontratadas-, así como el lugar donde iban a tener lugar: centros docentes sometidos al estricto cumplimiento de la fecha de inicio del curso escolar que viene impuesta por la Administración. Y no consta que en momento alguno cuestionase la extensión del lapso de tiempo previsto para la terminación de los trabajos, cuya adjudicación consiguió por vía de licitación, porque -cabe presumir- se sintió capaz de conseguir el objetivo marcado.

No constan tampoco acreditadas especiales modificaciones de proyecto o trabajos extra que incidieran en la marcha de los trabajos. Además, como aduce también la apelada, no se formalizó ningún documento mediante el cual se acordase que ello generaría un retraso en la entrega de la obra.

En cuanto a que DCR se fuera adaptando a todas y cada una de las necesidades de los centros escolares, atendiendo a la complejidad de los trabajos, aparte de que, como aduce la apelada, no desvirtúa el retraso en la finalización de las obras, es algo que ya debió haber tenido en cuenta al tiempo de pretender la adjudicación de los contratos mediante licitación.

Por lo demás, la naturaleza misma de una cláusula penal exime a FJE de la acreditación de los perjuicios sufridos, tal y como dispone el art.1152 CC ("En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado"). Ello con independencia de que, como aduce la apelada, han quedado probados mediante todos los elementos de prueba y especial con las testificales de los gerentes, los perjuicios que para FJE significó que las obras no estuvieran finalizadas el día 4 de septiembre de 2017, como tampoco al inicio del curso escolar, el día 12 de septiembre de 2017. El curso escolar se inició pero no en las condiciones deseable para FJE y en ningún caso estás fueron aceptadas con agrado, sino que fueron "consentidas y aceptadas" con resignación, paciencia y conformidad pese a la situación perjudicial, pues no "consentir" implicaba un perjuicio y consecuencias más gravosas para las partes.

6. Por tanto, no cuestionados ya en apelación el porcentaje aplicado ni la cantidad sobre la cual se aplica, cabe concluir que procede la aplicación de las cláusulas penales previstas en la estipulación 19ª de los contratos, tal y como ha tenido lugar en la sentencia recurrida.

7. No cabe acoger este motivo de apelación.

TERCERO.- Sobre la liquidación de las obras entre DCR y ALFA

1. La apelante aduce que, en la sentencia recurrida, se recoge que la cuantía reclamada por ALFA (AI) a DCR es de 139.661,52€, y que, erróneamente, en el fallo se recoge que DCR debe a AI la cuantía de 134.361,40€ después de deducir las siguientes cantidades: 8.615,18€ por exceso de facturación, 814,10€ por retrasos, 4.754,74€ por el cable UTP y 9.758,94€ por el sistema KNX. En realidad, la cuantía que DCR debería adeudar, aparentemente, a AI es de 115.718,56€. Añade que, en las conclusiones realizadas por el letrado de ALFA, solicitaba la cantidad de 139.614,28€, por lo que la apelante entiende que se trata de un error en la sentencia dictada, ya que no sería congruente dar más de lo que solicita y que, por otra parte, tampoco le correspondería.

2. La apelada ALFA se opone. Aduce que lo que denuncia la recurrente en relación con la liquidación entre CDR y ALFA no es un error en la valoración de las pruebas periciales ni pretende modificar las conclusiones de la sentencia en relación con el importe de los defectos de obra ni la suma que resulta imputable a ALFA, sino que es un supuesto (e inexistente) error aritmético al calcular la cantidad total resultante a favor de ALFA. Afirma que, en la sentencia recurrida, no se incurrió en error alguno, sino que es la adversa quien se equivoca en los cálculos, cuestión que, además, fue resuelta expresamente mediante auto de aclaración de sentencia de fecha 6 de septiembre de 2021. Las sumas que la sentencia acordó que deben descontarse de la cantidad reclamada por ALFA son las siguientes:

- 8.615,18.- Euros por exceso de facturación.

- 814,10.- Euros por repasos pendientes .

- 4.754,74.- Euros por cableado UTP.

- 9.758,94.- Euros por el sistema KNX.

La cantidad resultante a deducir asciende a 23.942,96 euros, y el error que comete la recurrente es la suma de la que debe deducirse esta cantidad. Explica la apelada que, en la demanda de ALFA contra DCR y contra FJE, ALFA reclamó la cantidad total de 158.304,36 euros, que era el total reclamado por las obras ejecutadas por ALFA, pero, en la audiencia previa, tras la aportación del informe pericial emitido por el Sr. Cosme, ALFA modificó y redujo la suma inicialmente reclamada deduciendo las cantidades que, según el dictamen referido, debían descontarse por no ser procedentes, y que son las siguientes:

- 8.615,18.- Euros, en concepto de exceso de facturación o diferencia entre mediciones facturadas y mediciones reales.

- 814,10.- Euros para la reparación de repasos.

- 4.754,74.- Euros para la subsanación de los problemas del cable UTP.

- 4.506,06.- Euros para reparar el cable KNX.

ALFA redujo entonces la cuantía reclamada, por coherencia procesal, a los 134.361,40 euros resultantes de restar al total reclamado en la demanda (158.304,36.- Euros) los 18.690,08 euros a los que ascienden la sumas que el Sr. Cosme entendió no procedentes, y en la sentencia recurrida se acogieron prácticamente las valoraciones del Sr. Cosme, si bien el total de cantidades a detraer que se entendió procedente asciende a 23.942,96 euros. Afirma que el importe reconocido a ALFA asciende al total reclamado inicialmente (158.304,36 euros) menos las partidas que la sentencia entiende que deben descontarse por distintos motivos (23.942,96 euros), suma ligeramente superior a la asumida ALFA en la audiencia previa, y que resulta un total de 134.361,40 euros. Considera que acoger la pretensión de la recurrente supondría descontar dos veces las mismas cantidades en perjuicio de ALFA, y que, como DCR no discute las cantidades a descontar y que quien incurrió en el error fue ella y no la sentencia, el recurso de contrario debe ser desestimado. Añade que, en el auto de aclaración de sentencia de fecha 6 de septiembre, se hizo expresa referencia a este extremo, y se detallaron y puntearon las operaciones realizadas hasta obtener el importe objeto de condena en concepto de principal, en los siguientes términos:

" El último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO queda redactado como sigue: "Por todo lo anterior debe concluirse que el importe debido por DCR a AI asciende a 134.361'4€, una vez restado de la suma pendiente de pago según facturación de 158.304'36€, las cuantías correspondientes a los conceptos analizados en los puntos 1,2,3 y 4: 8.615'18€ por exceso de facturación, 814'10€ por retrasos, 4.754'74€ por el cable UTP, y 9.758'94€ por el sistema KNX, más los intereses legales desde la interpelación judicial atendiendo a que se trata de una deuda dineraria que ha debido ser liquidada en las presentes actuaciones tras apreciar un exceso de facturación y un inadecuado incumplimiento parcial de la actora".

3. De un nuevo examen de las actuaciones al respecto, conforme al art.456.1 LEC, resulta que, en la audiencia previa, a la vista del dictamen del Sr. Cosme y descontando las cantidades que dicho perito consideró procedentes, ALFA redujo su reclamación a la suma de 139.661,52 euros, no a la suma de 134.361,40 euros a la que, por error, alude en el escrito de oposición al recurso - esos 134.361,40 euros son la cantidad fijada en el auto de complemento de sentencia al que luego se aludirá, como cantidad adeudada por DCR a ALFA (AI)-.

En sus conclusiones, ALFA expuso lo siguiente: "El importe total facturado por ALFA pendiente de cobrar por parte de ROMERO asciende a 158.304,36.- Euros (DOCUMENTOS NÚMEROS 2 a 14 de la demanda de esta parte). A esta suma a favor de mi representada, debemos descontar (página 106 del informe del Sr. Cosme)8:

- 8.615,18.- Euros, en concepto de diferencia entre mediciones facturadas y mediciones reales.

- 4.754,74.- Euros para la subsanación de los problemas del cable UTP (en aquellos escasos tramos en los que no se colocó OPENETICS).

- 4.506,06.- Euros necesarios para sustituir el cable KNX en Bellvitge y pedir a SIEMENS que acuda a comprobar el sistema.

- 814,10.- Euros para la reparación de los demás repasos pendientes en ambas obras.

El descuento de estas sumas contenidas en el informe del Sr. Cosme deja la cantidad reclamada por esta parte a ROMERO en 139.614,28.- Euros, que es la que quedó fijada en la audiencia previa a instancias de esta representación. La sentencia que se dicte debe contener la obligación de pagar dicha cantidad por parte de ROMERO. En lo sucesivo valoramos el alcance de la responsabilidad de FJE ".

En el Fallo de la sentencia recurrida, consta, en efecto, lo siguiente: "(...) 3.- Condeno a DCR al pago de 134.361'4€ a AI como importe pendiente de pago por las obras realizadas en los centros del Clot y Bellvitge, como contratista principal, y FJE al pago solidario como dueño de la obra frente al que se ha ejercitado la acción directa, por el importe de 126.441'06€."

Sin embargo -como se ha anticipado-, por auto de 5 de septiembre de 2021, dictado después de que DCR interpusiese su recurso de apelación, fue complementada la sentencia dictada del modo siguiente:

"1. El último párrafo del FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO queda redactado como sigue: "Por todo lo anterior debe concluirse que el importe debido por DCR a AI asciende a 134.361'4€, una vez restado de la suma pendiente de pago según facturación de 158.304'36€, las cuantías correspondientes a los conceptos analizados en los puntos 1,2,3 y 4: 8.615'18€ por exceso de facturación, 814'10€ por retrasos, 4.754'74€ por el cable UTP, y 9.758'94€ por el sistema KNX, más los intereses legales desde la interpelación judicial atendiendo a que se trata de una deuda dineraria que ha debido ser liquidada en las presentes actuaciones tras apreciar un exceso de facturación y un inadecuado incumplimiento parcial de la actora".

Por tanto, cabe concluir que ALFA nunca dejó de partir en sus cálculos de la suma de 158.304,36 euros reclamada, sino que dedujo de dicha suma las cantidades que el perito Sr. Cosme consideró oportuno deducir -obteniendo uno u otro resultado-. Y, en la sentencia recurrida, complementada posteriormente, se decide que de la suma de 158.304,36 euros no hay que deducir solo los 18.690,08 euros peritados por el Sr. Cosme (8.615,18 euros + 4.754,74 euros + 4.506,06 euros + 814,10 euros), sino que, a criterio judicial, tras valorar la prueba , se decide que hay que deducir 23.942,96 euros (8.615,18 euros + 814,10 euros + 4.754,74 euros + 9.758,94 euros). El resultado final arroja la suma de 134.361'4€.

4. No cabe acoger este motivo de apelación.

CUARTO.- Sobre la imposición de intereses a FJE y la incongruencia por infra petita

1. Aduce la apelante también solicitó la imposición de dichos intereses, pero que, en la sentencia recurrida, no hay pronunciamiento alguno al respecto, por lo que solicitó que se dictara auto completando la sentencia en relación con el pronunciamiento omitido y se resolviese expresamente la petición de intereses formulada por esta parte. Añade que los intereses moratorios pretenden reparar el daño por el retraso en el pago o cumplimiento de una obligación, y, si ha quedado acreditado el incumplimiento del pago de FJE a DCR, por haber sido estimada en parte la solicitud de DCR en cuanto a la deuda que FJE mantenía con ella, el retraso en la demora del abono de las cantidades como consecuencia de los trabajos efectivamente realizados es exclusivamente responsabilidad de FJE.

2. La apelada FJE se opone. Parte de detallar el iter procedimental que siguió la parte apelante a la hora de solicitar el complemento de la sentencia en cuanto al pronunciamiento referente a los intereses:

1.El Juzgado notificó el día 5 de julio de 2021 a las partes procesales la sentencia dictada en fecha 1 de julio de 2021.

2.En fecha 6 de julio de 2021 se dio traslado del escrito presentado por ALFA, en el que solicitaba que se dictase auto complementando la Sentencia en relación con el pronunciamiento omitido en cuanto a los intereses.

3.Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 6 de julio de 2021 notificada en fecha 8 de julio de 2021, se dio a las partes el plazo de cinco días para que efectuar alegaciones al respecto

4.En fecha 19 de julio de 2021, se dio traslado del escrito de alegaciones presentado por la parte apelante al escrito de complemento de Sentencia presentado por ALFA, y, a través de éste, la parte apelante aprovechó para solicitar también que fuese dictado auto de complemento de sentencia en relación al pronunciamiento omitido y que se resolviese expresamente su petición de intereses.

5.Tras unir los escritos de alegaciones, y previamente a su resolución, fue notificada la Diligencia de Ordenación de fecha 22 de julio de 2021, por la cual se dio el plazo de cinco días para formular alegaciones a la vista de que la parte apelante solicitaba complemento de sentencia con respecto a los intereses por ella solicitados.

6.Previamente a resolverse la solicitud de complemento según los escritos de alegaciones, DCR presentó su recurso de apelación.

7.En fecha 7 de septiembre de 2021, fue notificada la resolución sobre las peticiones de complemento mediante Auto de fecha 6 de septiembre de 2021, mediante el cual, y de conformidad a las alegaciones de FJE, se resuelve que, en cuanto a la solicitud de complemento de sentencia de DCR, había sido presentada fuera del plazo contemplado en el artículo 215.

La apelada aduce que, antes las situaciones de omisiones, la Ley ya regula y prevé la posibilidad de solicitar al Tribunal el complemento de la sentencia por la vía del artículo 215 LEC ( artículo 267.5 LOPJ), pero siempre dentro del plazo de los cinco días desde la notificación de la resolución; aparte de que la LEC ofrece soluciones para remediar el defecto de congruencia omisiva siempre y cuanto que se realice en plazo, no se puede obviar que el art.459 LECexige en cuanto a la infracción de normas procesales que haya supuesto una indefensión a la parte, y que como textualmente se dice: "el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Aduce que, para que prospere lo pretendido por la parte recurrente en cuanto a la incongruencia infra petita de una Sentencia, es obligatorio agotar previamente la solicitud de complemento de la misma ex arts.215.2 LEC y 459 LEC LEC, porque solo se cumplirá el requisito de haber sufrido indefensión si, pese a haber solicitado el complemento, es denegado. Añade que, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, que en sentencia 141/2016, de 9 de marzo (ROJ: STS 1204/2016): "... la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso (...) y asimismo, no puede admitirse el recurso por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". Subsidiariamente, muestra la apelada su disconformidad con que resulte de aplicación lo establecido por la Ley 3/2004 de 29 de diciembre (Ley de Morosidad), así como los intereses legales, puesto que, en el petitum de su demanda, DCR no solicitó la imposición de los intereses de demora de la Ley 3/2004, ya que se refiere a los intereses legales, y para que sean reconocidos los intereses moratorios por el Juzgado es imprescindible que la parte demandante de forma expresa solicite la condena al pago de los mismos, debiendo hacer constar dicha petición en la demanda; en todo caso, no resultan aplicables los intereses de la Ley 3/2004, por cuanto no consta establecido expresamente según contratos suscritos que el pago de la liquidación de la obra devengaría intereses, y menos aún de demora; tampoco es procedente su aplicación (ni intereses de demora ni intereses legales) según lo solicitado en el Suplico de la demanda de DCR, ya que sólo se devengarán los intereses desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial, si la cuantía adeudada está perfectamente fijada y la Sentencia concede una cantidad exactamente igual a la solicitada.

3. Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC conduce a no acoger tampoco este motivo de apelación.

En efecto, el iter procedimental ha sido el descrito por la apelada FJE, del cual resulta que, notificada de la sentencia definitiva dictada el 1 de julio de 2021, DCR no pidió en tiempo y forma el complemento de la misma según lo previsto en el art.215 LEC (" Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución (...)") , a diferencia de ALFA, quien en fecha 5 de julio de 2021 solicitó el complemento de la referida sentencia, con base en que no se hacía ningún pronunciamiento respecto a la solicitud de condena al pago de los intereses contemplados en la Ley 3/04 solicitados. La apelante DCR solicitó el complemento de sentencia en fecha 16 de julio de 2021, al tiempo ya de evacuar el traslado sobre la petición de complemento efectuada por ALFA.

Por lo demás, como había hecho ALFA, solicitó también la imposición de los intereses de demora de la Ley 3/2004, cuando, según resulta del fundamento de derecho primero de la presente resolución, en el Suplico de su demanda pidió la imposición de " los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta la fecha de la sentencia en primera instancia, devengándose desde entonces los intereses de la mora procesal", y ello tras hacer alusión en la fundamentación jurídica a los arts.1100 y 1108 CC y al art.576 LEC.

Y todo ello se recoge en el auto de complemento de 6 de septiembre de 2021, donde se razona que " En cuanto a la solicitud de complemento de sentencia de DCR, fue presentada fuera del plazo contemplado en el artículo referido, si bien debe entenderse que los intereses procedentes son los del art. 576 LEC ."

4. En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación