Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 873/2021 de 01 de marzo del 2023

Primer. Apel·la la part demandada la Sentència d'instància (EJCat) pels següents motius:

1er) Errònia valoració de la prova: el Sr. Balbino no és propietari del gos . Mai hauria d'haver estat demandat. No té legitimació passiva. Reitera que no hi ha cap prova de que el gos que apareix a la foto sigui el causant del sinistre. Ni que les fotos siguin d'aquell dia. Ni hi ha prova de que el gos anés sense lligar. No estava present al lloc dels fets. Ni passejava cap gos. La prova de la seva presència és de l'actor. Reitera que a la declaració escrita del testimoni presencial només es relata que l'accidentat estava a terra junt a la moto i no es parla d'aquesta part. Nega que el testimoni fora presencial realment.

2on) Considera responsable de l'accident la pròpia víctima que hauria caigut per conducció negligent i a excés de velocitat, en un tram de via de vianants i exclusivament dedicat a aparcament i sense sortida.

3er) Pluspetició: subsidiàriament, per compensació de culpes, i reitera la seva valoració ja exposada a la contestació: 81 dies de sanitat (perjudici bàsic), més 2 d'hospitalització, nega seqüeles de limitació de mobilitat (que no consten als informes) ni de material d'osteosíntesi i admet solament 1 punt per artrosi posttraumàtica. Entén que és excessiu 4 punts per perjudici estètic, nega pèrdua de qualitat de vida i diu que no procedeix la indemnització per intervenció quirúrgica havent-se ja valorat dos dies d'hospitalització. Quant als danys materials, nega la mecànica de l'accident i demana una moderació per depreciació, genèrica, ja que la moto és de 2015.

Postula la revocació total o subsidiàriament parcial i la desestimació total o parcial de la demanda amb imposició de costes a l'actora.

S'oposa la part actora (EJCat) pels següents motius:

1er) Entén el recurrent que no s'ha concretat quina infracció s'ha comès en la valoració de la prova, recorda la lliure apreciació de la prova que presideix l' art. 217 LEC. Quant a si duia el gos o no, en primer lloc aquesta part no podia esbrinar qui era el propietari del gos; no va facilitar les seves dades; en segon lloc, està clar que la responsabilitat no és en si del propietari sinó de qui el posseïa efectivament i el duia a passeig aquell dia al lloc dels fets (sent. TS 20-12-2007). Ara nega haver estat allí ni portar cap gos. Però quan es van fixar els fets controvertits a l'audiència prèvia la demandada va fixar com fets controvertits l'import reclamat i la responsabilitat. El Jutge va preguntar si es negava el fet en sí i la representació lletrada va dir que només es discutia la responsabilitat, no el fet en sí. No vam demanar el seu interrogatori perquè no hauria estat equivalent a la d'un testimoni, sense obligació de dir veritat. Quan al testimoni Sr. Leoncio, és veritat que aquest no va presenciar com queia, però sí instants després, el just per poder concloure que hi havia un home al que se li va escapar el gos. Home al qual va identificar a la vista.

2on) La responsabilitat és clara quant a que el demandat era qui conduïa el gos i se li va escapar, causant l'accident. No s'acredita que aquesta part circulés a excés de velocitat. L'informe d'urgències recull la nostra manifestació d'anar a 30 km./h. i el recurrent això ho dona per bo. I ara ens diu que la velocitat del carrer estava limitada. Però no prova que ho estigués a menys de la genèrica de 50 kms./h.

3er) Quant a l'abast de les lesions, el perit Sr. Maximino ha estat ben clar. Es produeixen en caure i recolzar la mà. No ha presentat una pericial el demandat i no pot basar-se en que la nostra és de part. Demana indemnitzacions per dia que són errònies, com ja va passar en la contestació. I a més els considera tots de perjudici bàsic, quan hi ha dies d'hospitalització, de perjudici moderat (atesa la baixa laboral) i bàsic. Recorda que l'alta laboral no exclou sense més tot perjudici posterior. Quant a les seqüeles, l'informe d'alta mèdica conté les limitacions de flexió i extensió. El material d'osteosíntesi està contemplat en els informes mèdics on es posa de manifest la necessitat de fixació interna. I les cicatrius hi són. Remarca que l'import de valoració és correcte segons barem. Quant a la depreciació dels danys materials, no és aplicable a una reparació. I a més introdueix una qüestió nova, com és discutir la valoració pericial d'aquests.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor reclama un total de 27.761,47 € per lesions i danys consecutius a l'accident (fractura distal desplaçada de radi del canell esquerre que va requerir intervenció -doc. 5 informe d'urgències -que diu que l'accident es va produir en caure per haver tractat d'esquivar un gos que es va creuar- , doc. 6 informe INSS -accident in itinere en ser al sortir de treball- on es referma la idea de que cal operar, informe mútua FREMAP d'intervenció doc. 7 -on clarament es diu que hi ha una fixació interna de la fractura i un dèficit de flexió al polze-) que va patir quan circulant amb la seva moto matrícula ....YFW el 25-9-2018 pel c/ que surt de Torre Auditori cap a c/ Alts Forns de Barcelona quan un gos propietat del demandat se li va creuar i el va fer caure.

Exercita les accions dels arts. 1905 Cc i 1902 CC. Xifra la seva reclamació en base al barem de trànsit del RD-Leg. 8/2004 i acompanya un dictamen pericial (doc. 11) del que resultarien 2 dies d'hospitalització, 82 de perjudici moderat, 78 de bàsic -total 162 dies de sanitat (alta mèdica 5-3-2019, posterior a la laboral, 17-12-2018, havent fet rehabilitació fins 25-1-2019) i seqüeles (1 punt per limitació de supinació d'avantbraç, 1 per limitació de flexió d'avantbraç i canell, 1 per limitació de la seva extensió, 1 per artrosi posttraumàtica i 4 per material d'osteosíntesi; total, 8 punts; més perjudici estètic lleuger -4 punts- pèrdua de qualitat de vida en grau mig i intervenció grau V).

Acompanya declaració d'un testimoni presencial (doc. 1 -que clarament diu que a l'ara actor ja se'l va trobar a terra, que estava en companyia d'una altra companya seva de feina i d'un senyor amb un gos, i que aquest havia manifestat que duia el gos deslligat i se li havia escapat a la carretera just quan passava la moto i va xocar amb ella i el va fer caurea terra-) i fotos (docs. 2 i 3), així com informe pericial d'Allianz quant a danys materials a la moto per 1.049,20 € (doc. 4).

Acompanya informe de seguiment mèdic de Fremap (doc. 8 -que a banda de certificar que s'han fet 45 sessions de rehabilitació, ens diu que té una flexió de 45º sobre 47º, extensió de 50º sobre 55º, i que hi ha una cicatriu poc adherent-), calendaris d'assistència a rehabilitació (docs. 9 i 10 -41 en total-) i diu acompanyar informe pericial del Dr. Maximino (doc. 11 -en realitat els docs. 11-13 són una reclamació extrajudicial-)

b) La part demandada va negar la legitimació passiva, i, per tant, tota responsabilitat, manifestant no ser propietari de cap gos; tampoc va reconèixer la seva presència al lloc dels fets ( no nega les fotos on se'l veu amb un gos dut en corretja, però nega que sigui aquell el gos que va causar el sinistre; ni que corresponguin a la data d'aquest; així mateix sosté que a la manifestació escrita del testimoni a ell no se l'esmenta) ni el fet que el succés hagués passat quan passejava el gos. En segon lloc va invocar pluspetició i responsabilitat exclusiva de la víctima quant a la magnitud de les lesions, en circular per un carrer de vianants, sense sortida ni accés a pàrquing, a excés de velocitat i sense les degudes precaucions. Subsidiàriament limita les lesions reclamables a 81 dies de sanitat (fins l'alta laboral) més 2 deies d'hospitalització, total 2.830 € i un punt per artrosi posttraumàtica , 789,93 €, negant pèrdua de qualitat de vida i la indemnització per intervenció que ja s'ha valorat en els dos dies d'hospitalització. Per tant, el màxim a indemnitzar entén que serien 3.619,93 € i que la resta de pretensions el que pretenen és un enriquiment injust.

Quant als danys materials, demana la depreciació corresponent. En tercer lloc, nega la relació de causalitat accident/danys i atribueix aquests només a culpa de la víctima.

Acompanya fotos del lloc dels fets (doc. 1)

c) La diligència de 13-1-2020 va citar les parts a audiència prèvia per al dia 20-10-2020 (EJCat). La provisió de 2-10-2020 la va tornar a assenyalar per al 19-10-2020 (EJCat), que es va celebrar a la data establerta (DVD itinerat). Cada part es ratifica en el seu escrit. Aclareix l'actora que el demandat ho és per possessió del gos. La demandada no nega que estigués passejant el gos ni el fet en sí, sinó que la culpa és de l'actor.

L'actora demana la documental per reproduïda, la testifical del Sr. Leoncio, la pericial del Dr. Maximino i la del gabinet que va fer el dictamen de danys materials.

La demandada demana només la documental per reproduïda.

d) La vista es va celebrar el 14-6-2021 (diligència de constància de 14-6-2021 EJCat i DVD itinerat).

Declaren en qualitat de testimonis:

1) El Sr. Leoncio (min. 12:35:44 i ss. DVD), manifesta a preguntes de l'actor que recorda el que va passar, sortia de treballar amb la moto i va veure que una companya seva estava aturada amb el cotxe; que el demandant estava a terra; i que hi havia un senyor amb un gos; i que va manifestar el senyor que duia el gos (l'identifica) que se li va creuar i el va fer caure.

No és un carrer de vianants, va a l'aparcament. Si pot circular en cotxe o moto. S'hi pot aparcar amb la moto

A preguntes de la demandada va dir que no va veure l'accident. És un carrer sense sortida, que va a un edifici on s'acaba i hi ha una zona de vàries entrades d'aparcament. No sap si hi ha límit de velocitat, suposa que a 50 o a 30. No sap si el lesionat sortia del pàrquing.

Declaren en qualitat de perits:

1) El Dr. Maximino (min. 12:41:05 i ss. DVD) diu que la velocitat en aquests casos és irrellevant, que es pot donar simplement anant a peu si quan caus et recolzes amb la mà. L'alta mèdica no indica final del tractament. Necessitava més rehabilitació. Per això discrimina entre els dies de perjudici greu, moderat i bàsic. No tot és bàsic. Quan li donen l'alta laboral encara porta immobilització externa. L'ha visitat personalment. Les seqüeles són de limitació de moviments. Es remet al seu informe, on es diu la flexió i extensió que presenta comparativament amb la normal. Ho valora mínimament. Remarca que hi hagué una separació de l'escafoide i que això sempre repercuteix. Es tracta d'una limitació d'un 30%, més o menys; i per això ho valora en 3 punts. Hi ha material d'osteosíntesi. Li posa 4 punts perquè pot ser més gran o menys i perquè és una placa i no un sol cargol com sol passar. D'un a tres punts es quedaria curt. El perjudici estètic de 4 punts inclou també el que serà la cicatriu de treure la placa. No presenta queloide. Diu haver-ho valorat en grau mig. La pèrdua de qualitat de vida diu que es deu a les molèsties que hi haurà per aixecar pesos o per qualsevol activitat que impliqui flexió. Especialment per la placa.

A preguntes de la demandada, manifesta que el va visitar un any després de l'accident més o menys. No ha vist l'evolució més enllà dels informes. És perit extern d'Allianz. És pel fet de ser assegurat d'Allianz que ha fet el peritatge. Demanat que aclareixi per què hi ha dies greus (hospitalització), 82 de moderats (baixa laboral) i 73 de bàsics (quan encara no és alta mèdica total), manifesta que, quant a seqüeles, els 3 punts són per limitacions de moviments i pel dolor per artrosi posttraumàtica. El cas és que la lesió és per recolzament amb la mà. Podria haver passat per caiguda anant a peu. Segurament amb moto serà més greu, però creu que no ha estat rellevant aquí. Quant a la placa d'osteosíntesi, no es retira de moment en ser una fractura complexa. No s'ha tret encara. Creu que no es traurà. Insisteix en que té una limitació del 30% del canell. I que tot sumat són els punts que ha posat, 3 punts. La seqüela estètica ha tingut en compte l'edat i la professió del lesionat i diu que és gran i visible. I que no es valora si és home o dona, només l'aspecte que té. No és queloide. La pèrdua de qualitat de vida ho recondueix a portar o aixecar pesos. I que sempre haurà de cuidar de no tornar a caure i impactar allí. Es remet a que té més de sis punts de seqüeles i cal aplicar aquest concepte.

2) Es renuncia la pericial de danys materials perquè no ha vingut el perit (min. 12:40:22 DVD)

Tercer. La Sentència d'instància, de data 15 de juny de 2021 (EJCat) estima en part la demanda.

Entén provats els fets, però valora la sanitat només fins 25-1-2019, ja que no hi ha prova de cap més activitat curativa o rehabilitadora posterior. Aprecia dos dies d'hospitalització (per intervenció quirúrgica de canell amb introducció de material d'osteosíntesi) per valor de 152,78 € i 82 dies de baixa laboral que qualifica de perjudici moderat per un total de 4.342,72 € i 40 dies de perjudici personal bàsic per 1.222,40 €. Total, 5.717,90 €.

Quant a seqüeles, per limitació de mobilitat de canell en flexió i extensió que valora en dos punts. Més un d'artrosi posttraumàtica i tres punts per material d'osteosíntesi. Total, 6.395,68 €. Per cicatrius, aprecia per dos cicatrius de canell 4 punts (perjudici estètic lleuger) que valora en 3.466,05 €. Total, 15.579'63 €.

No aprecia totalment la pretensió d'indemnització per intervenció quirúrgica (es demanaven 1.150 €) i en concedeix només 600.

Quant a perjudici moral lleu per pèrdua de qualitat de vida (es demanaven 7.500 €) consistent en limitació per càrrega de pesos, considera que no s'ha especificat quina activitat concreta de la seva vida es veu limitada essent que l'activitat laboral no es veu limitada, de manera que desestima aquest punt.

Quant a danys a la motocicleta, concedeix la totalitat dels peritats i reclamats en 1.049,20 €.

Conseqüentment, estima en part la demanda i condemna el demandat a abonar a l'actor 17.228,83 €.

Sense costes per estimació parcial.

Quart. El primer motiu de recurs de la part demandada considera que hi ha hagut errònia valoració de la prova atès que no hi ha prova de que el gos sigui del demandat, ni que el que apareix amb ell a la foto sigui el causant, ni que les fotos siguin d'aquell dia. Ni de que el gos anés sense lligar. Ni tan sols de que el demandat estigués al lloc dels fets. Negant també que el testimoni de l'actora estigués allí en realitat.

No es pot acollir.

El testimonis. Leoncio ha estat ben clar: ha identificat el demandat, el gos que duia com el que apareix amb ell a la foto. I el seu relat sobre que fou el propi demandat qui va explicar com havia passat tot s'ha mantingut, primer per declaració escrita i després per testifical directa al judici. És obvi que es tracta d'un testimoni presencial; no de l'accident, però sí del manifestat pels allí presents uns minuts després. Un testimoni que sortia de la feina i va veure l'actor a terra. Llevat que considerem que el testimoni és falsari, no hi ha dubte raonable quant a que la mecànica de l'accident és com la relata la part actora.

Que el gos fora o no propietat de qui el passejava és irrellevant. L'ara demandat és un servidor de la possessió, qui veritablement respon de la conducta de l'animal enlloc del propietari ( art. 1905 CC) ja que exerceix les funcions de l'amo, amb plena confiança d'aquell; i ho fa de forma negligent. Al marge de que el propietari pugui ser també demandat per culpa in eligendo ( art. 1902 CC) -i de fet no ho ha estat per no ser conegut-, la responsabilitat civil directa és del demandat que necessàriament havia de dur el gos deslligat perquè aquest pogués interceptar la trajectòria de la moto i empentar-la o propiciar la pèrdua d'equilibri del motorista que finalment caigué i es lesionà.

Cinquè. El segon motiu de recurs considera que en tot cas estem davant d'unes lesions i seqüeles causades per culpa exclusiva de la víctima, quina imperícia hauria causat la caiguda.

No es pot acollir.

Determinada la intervenció del gos que duia o pretenia conduir el demandat, en la forma relatada per aquest mateix al testimoni que ha declarat aquí, s'esvaeix totalment la tesi d'una caiguda casual o deguda a imperícia del propi motorista. El gos ha aparegut sobtadament i l'ha empentat o de l'ensurt ha perdut l'equilibri, a velocitat segurament molt baixa o quant menys sense prova ni indici d'excés de velocitat.

Sisè. El tercer motiu, subsidiari, demana que s'apreciï compensació de culpes alhora que postula un nombre menor de dies de sanitat i limita les seqüeles a només 1 punt per artrosi posttraumàtica, remetent-se en tot a la contestació. I negant danys materials.

No es pot acollir.

El dictamen pericial és clar. El Dr. Maximino ha estat molt clar en dir que les lesions són d'haver-se emparat de la caiguda amb la mà. Podia haver passat anant a peu, també. La forma de parar el cop és sovint fruit de majors o menors conseqüències, com és públic i notori.

Quant als dies de sanitat, el Tribunal no té cap dubte de que allò que reflecteix el dictamen és la realitat del que va succeir i del procés curatiu que es va seguir. La sentència d'instància ja ha limitat la pretensió actora establint una data d'estabilització anterior a l'alta mèdica, just a partir del moment que no consten fetes més sessions de rehabilitació ni implementat cap tractament pròpiament curatiu.

Compartim així mateix la valoració que s'ha fet a instància de l'abast de les seqüeles. És obvi que hi ha hagut una intervenció. I que pot haver-n'hi una altra en el futur per a retirada de material d'osteosíntesi, tot i que el perit entén que no es donarà per la complexitat de la fractura. Això també ha estat modulat raonablement a instància.

Quant a danys materials, s'està demanant una depreciació per tractar-se d'un vehicle de 2015, però en cap moment s'ha concretat aquesta depreciació ni, menys, encara s'ha aportat una pericial o un estudi mínimament fonamentat al respecte. La demandada no ha proposat pericial i s'ha limitat a acompanyat fotos del lloc dels fets per tota prova.

De manera que cal preferir la pericial actora al respecte, encara que no adverada a judici en haver estat renunciada la prova pericial per part del propi actor, ja que és una documental mai impugnada i que té solvència suficient a judici d'aquest Tribunal, compartint el criteri d'instància.

Per tant, cal desestimar íntegrament el recurs i confirmar plenament la sentència d'instància.

Setè. Les costes de l'alçada s'han d'imposar a la part apel·lant, atès allò que disposa l' art. 398 LEC .

Vuitè. Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de mar ç, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.