Sentencia Civil 368/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 404/2021 de 01 de junio del 2023

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La demandante expresada reclamaba en demanda por incumplimiento contractual contra el demandado Sr. Martin, reclamando la resolución del contrato suscrito entre las partes, y el pago de 5697,70 euros por incumplimiento del periodo del derecho de exclusiva, y 48.950,82 euros en concepto de cláusula penal convencional, más las costas y los intereses correspondientes a cada una de las reclamaciones desglosadas en suplico.

2. La persona demandada permaneció en rebeldía en el proceso desde la diligencia de ordenación de 16 de enero de 2019.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1. La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, resolvió el contrato que ligaba a las partes, y condenó a la demandada al pago de la primera cantidad ya expresada, pero no de la segunda relativa a dicha cláusula penal, que rebajó a 4000 euros, con los respectivos intereses pedidos en demanda, sin expresa imposición de las costas procesales a parte alguna.

2. Frente a dicha resolución han planteado recurso la representación de la entidad actora, basada

en la alegación de aplicación de forma incorrecta del art. 1154 del Código Civil, según se resume en aras de brevedad, por la que terminó solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia, punto 3 del fallo, y la condena también del Sr. Martin al pago de la suma de 48.950,82 euros en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual (pacto octavo del contrato de 28 de abril de 2016), manteniéndose la condena del importe restante en concepto de la cantidad en virtud del incumplimiento contractual del derecho de exclusiva más los intereses del punto 2 del fallo, así como el punto 1 del fallo, todo ello con expresa condena en costas a la adversa.

TERCERO. Aplicación incorrecta del artículo 1154 del Código Civil . Moderación de la pena convencional.

1. La Sentencia se refiere a la jurisprudencia respecto de la cláusula penal, lugar común del que es consciente, como la entidad apelante, así en cuanto a mostrar la evidencia que el contrato que nos ocupa, de máquinas tragaperras, se celebró entre empresarios -siquiera el demandado fuere uno pequeño- respecto del bar "La Mancha" de Terrassa, en línea con la jurisprudencia, así la STS de 17.1.2017, haciendo ver que cuando se trata de un contrato de adhesión suscrito por no consumidores, esto es, por empresarios, no es factible llevar a cabo el control de abusividad, el cual sí es imperativo cuando se trata de consumidores, limitándose al control de incorporación de las cláusulas generales, a saber, el ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que prevé el art. 5.5 de la Ley 7/1998 y al cumplimiento de los requisitos del art. 7 de idéntica Ley de Condiciones Generales de la Contratación, significando que este control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical.

2. Pero la Sentencia no se basa en ninguna abusividad, y el demandado ha permanecido en contumacia en la causa, tratando de la explotación de unas máquinas recreativas que se instalaban en el bar referido de Tarrasa.

3. En virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), y el principio lex contractus ( art. 1091 CC), que consagran el principio básico del derecho de obligaciones pacta sunt servanda, la entidad apelante mantiene en su integridad su pretensión relativa a la pena convencional, resultado del juego de las cláusulas octava y novena del contrato referido, ante el cierre anticipado del contrato con una previsión de cinco años, pacto noveno del contrato, en que se explicaba, en síntesis, como liquidación de los perjuicios causados por no cumplir el plazo esencial del contrato -pacto quinto- cerrando el bar antes del lustro, sesenta meses, del periodo de exclusiva, pactando expresamente un sistema de liquidación por los albaranes o facturas emitidas por el bar con anterioridad al incumplimiento, pactándose como pena convencional la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implicaba la pérdida de un cliente o punto de instalación irremplazable, según el recurso de la empresa operadora.

4. Por otra parte, la Sentencia apelada no se basa en ningún error en el consentimiento, y sobre las circunstancias que rodearon el cierre unilateral del Sr. Martin del negocio de hostelería sacadas del testimonio del Sr. Simón y la falta de previsión por el demandado del resultado tildado de desproporcionado de la cláusula penal que tendría ese cierre a los tres meses de contratar, adolecen de la contumacia en que ha permanecido el demandado desde la fase de alegaciones en el pleito hasta la fecha de dicha Sentencia. Sobre ello nos extenderemos posteriormente, invocando lo expuesto en la STS 441/2020, de 17 de julio de 2020, en un caso muy similar, idéntico prácticamente al que es objeto de esta resolución.

5. Y, como rebate la sociedad apelada, si la máquina se hubiese explotado en otro establecimiento, dicha sociedad habría tenido que pagar una cantidad de dinero para poder instalarla en dicho establecimiento, siendo en este caso hipotético un nuevo negocio jurídico ajeno a la parte demandada y que habría tenido sus propias contrapartidas económicas, cuestión o lucubración, insistimos, que no entraría en el objeto controvertido en este proceso.

6. Y es que, en contratos como el que nos ocupa, de tracto sucesivo o de duración y no de ejecución instantánea, es habitual fijar un plazo mínimo de duración obligatoria en régimen de exclusividad a cambio de un incentivo o contraprestación, e incluso establecer, a modo de cláusula penal, y por adelantado, la cantidad en que, sin necesidad de otras pruebas, cálculos o liquidaciones, se fijen el perjuicio económico y lucro cesante para el caso de incumplimiento y resolución, e incluso preestablecer las causas que den lugar al mismo, sin admitir, como es comúnmente aceptado por la doctrina legal, la posibilidad de renuncia o desistimiento voluntario sin causa justificada, con las SSTS de 9 de mayo de 1996 y de 27 de febrero de 1997.

7. La demanda cuantifica todos los días que restarían por cumplir del contrato intersubjetivo, considerando las cláusulas de dicho contrato que fue ley intersubjetiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil.

8. La jurisprudencia niega la facultad moderadora en caso de que se prevea en la misma cláusula penal convencional el caso de incumplimiento parcial o deficiente del contrato, y lo relaciona con lo establecido en el art. 1154 CC, como refiere el pacto octavo en relación al noveno del contrato referido -documento 1- que se refiere al incumplimiento del bar, entiéndase la metonimia, del titular del negocio de hostelería mencionado en el encabezamiento del contrato, especialmente, por impedir la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la empresa operadora, siendo incontrovertido que la apelante cesó en la actividad y procedió a cerrar el bar referido antes de la expiración contractual del periodo de exclusiva, provocando la resolución unilateral del contrato que frustró las expectativas de lucro de la entidad demandante.

9. Con esas premisas, y con las normas de interpretación contractual de los artículos 1281ss Código Civil, así como subrayando la proscripción de la necessitas que establece el art. 1256 del mismo Código Civil, no se daría supuesto de la doctrina de interdicción del enriquecimiento injusto, precisamente por la base legal de dicho desplazamiento patrimonial, según ha sido calculado en demanda y no objetado en la misma Sentencia apelada, sin perjuicio de que luego su fallo se aparte de esa claridad convencional, por la jurisprudencia menor que cita, al parecer por desproporción, pero que termina refiriéndose finalmente a una aplicación abusiva de la cláusula que cuadra mal con esa inaplicación del concepto de abusividad propio de consumidores y usuarios, y, sobre todo, con la falta de alegación y prueba al respecto por el demandado.

10. Nótese, a esos efectos, que el inciso final del pacto octavo dice que la cantidad del anticipo por la exclusiva admitida en la Sentencia se reintegrarían por el bar por "aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo", previsión que forzosamente se ha de relacionar con la resolución contractual decretada a instancia de la actora por la Sentencia apelada, autorizada en lo establecido en el art. 1124 CC, de tal manera que no cabría la posibilidad, por definición apodíctica, de que la misma apelante cumpliera en lo sucesivo con dicho contrato ya resuelto.

11. El pacto 5º establece la duración del contrato estandarizado en el sector de constante referencia, por sesenta meses, o sea un lustro, lo que permite ligar esa cláusula al pacto noveno regulando dicho incumplimiento por cierre o traspaso.

12. En cuanto a la cuantificación de las cantidades reclamadas en concepto de cláusula penal, dice el pacto octavo, segundo párrafo, segunda cláusula del contrato: "Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA".

13. Por tanto, hay que estar a lo pactado, de tal manera que las partes aceptaron como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el establecimiento con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se obtiene el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la empresa apelada.

14. En cuanto a la facultad de moderación de la cláusula penal pactada, dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de febrero de 2017:

" TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1.471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1.429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1.154 C.C . está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

"En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio , entre otras, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil-y el efecto vinculante de la "lex privata"- artículo 1.091 del Código Civil: "pacta sunt servanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido."

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 ".

15. Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en las Sentencias 121/14, de 17 de marzo, y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

16. Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la Sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que no podía moderarse al amparo del artículo 1154 del Código Civil. Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual por el titular del bar, para la aplicación de la cláusula penal, y así ha sucedido, se ha dado el supuesto de hecho aplicativo de dicha cláusula penal convencional.

17. De ahí que no tengan sentido razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta que dicha cláusula no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, la entidad demandante quedaría privada de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.

18. Por lo expuesto, pactada la cláusula penal para el supuesto de cierre del local con anterioridad al transcurso del periodo convenido, en principio procedía aplicar la cláusula penal pactada sin posibilidad de moderación o rebaja de la pena convencional a solo 4000 euros.

19. La apelante reclamaba apoyándose en un contrato atípico y complejo, su documento 1, en petición que pretende la resolución por exceptio inadempleti contractus del art. 1124 del Código Civil de dicho contrato de 28.4.2016. Citando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de diciembre de 1994, el contrato de instalación de máquinas de juego es un contrato atípico y de naturaleza compleja, que no puede encuadrarse en ninguna de las figuras tradicionales reguladas en el Código Civil o en el Código de Comercio, si bien en él predominan aspectos de arrendamiento de cosas y del de sociedad, siendo, en consecuencia, los pactos que libremente establezcan las partes los cauces por los que la relación jurídica habrá de discurrir, y que deberán ser respetados, mientras no sobrepasen los límites del art. 1255 del Código Civil, entre ellos entonces los límites impuestos por las leyes y el orden público.

20. Ya hemos visto que la cláusula penal convencional no pudo ser tildada de abusiva, al no reunir el demandado titular del bar la condición de consumidor, siendo entonces una contradicción en los términos hablar de aplicación abusiva de la cláusula octava.

21. Siendo el negocio mercantil, destinado a dar servicio al negocio de hostelería regentado por el empresario apelado, no puede hablarse entonces de ninguna abusividad, concepto reservado al ámbito restringido del derecho de consumidores y usuarios, y, por tanto, no tenía cabida el concepto de atemperación o moderación de esa cláusula, cuanto más si el art. 83 de la LGDCU de 2007 ya no permitía la integración judicial del contrato, una vez declarada abusiva una cláusula, y esa imposibilidad de moderación, integración o atemperación de la cláusula abusiva es producto de una decantación de la jurisprudencia de la Unión Europea.

22. En efecto, la reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art. 10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues " si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo. 70)".

La Sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

23. Así las cosas, como hemos dicho anteriormente, asiste la razón a la entidad apelante en cuanto reprocha a la Sentencia apelada que se aparte de la claridad de la cláusula novena pactada por las partes, en uso de una moderación admitida por cierta jurisprudencia menor que contraviene la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en aquella Sentencia de 24.2.2017, y, por tanto, aplica de forma incorrecta lo dispuesto en el art. 1154 del Código Civil, en cuanto, como recoge la Sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la Sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la Sentencia 8/2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C. está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que en los demás casos la jurisprudencia ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras), respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil -y el efecto vinculante de la lex privata - artículo 1091 del Código Civil: pacta sunt servanda- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

24. Esta doctrina se ha mantenido hasta la fecha, como ya dijimos en nuestra Sentencia 142/2021, de 23/3/2021, recurso 382/2019, así en la más reciente STS 441/2020, de 17.7.2020, en un supuesto prácticamente calcado del presente, incluso en cuanto a la prontitud en el cierre del local de negocio, donde se dice: " La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

Así vino a contemplarlo las SSTS de pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 , citadas por la STS 126/2017 de 24 de febrero , que reitera la STS 148/2019, de 12 de marzo .

Se declara en ella lo siguiente:

"A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 /2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

"Afirma que: "para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio" que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena."

5.- No parece que la sentencia recurrida justifique que la diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido se ha debido a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos. Basa su decisión la audiencia en la escasa duración del contrato, que lógicamente determina una desproporción en la indemnización, pero no parece hacer una referencia al cambio de circunstancias imprevisibles."

Más actualmente, en STS 281/22, de 4.4.2022, y todas las citadas al final de su fundamento jurídico cuarto, la jurisprudencia insiste en que la carga de alegar y probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada.

25. Tampoco en este caso se ha justificado ni una diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido, ni, claro es, que esa diferencia se debiera a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que sería la base de la moderación en dicho caso meramente hipotético, correspondiendo la carga de la prueba -más allá de las meras lucubraciones de la Sentencia apelada, no amparadas en el principio de rogación establecido en el artículo 216 LEC- al deudor incumplidor del contrato.

26. Antes al contrario, el caso ha sido el ordinario, en que precisamente se previó el incumplimiento parcial consistente en impedir la continuación de la explotación pacífica de la empresa apelante de la máquina en el local de titularidad del apelado contumaz, en contra del plazo de duración fijado como condición esencial del contrato, frustrando con ello la legítima expectativa de la parte actora, y permitiendo que esta exigiera el cumplimiento de lo pactado para dicha hipótesis, y, por ello, debe estimarse el recurso de la empresa operadora con la consiguiente estimación íntegra de la demanda interpuesta por dicha parte.

CUARTO. Costas. Depósito.

1. Dada dicha estimación del recurso de la actora, las costas de primer grado deben imponerse a la demandada, en virtud del principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 LEC, por remisión del art. 397 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. En cambio, las costas del recurso de apelación no se imponen a ninguno de las litigantes, en virtud de lo dispuesto en el apartado segundo de dicho artículo 398.

3. En cuanto al depósito consignado para recurrir por dicha sociedad apelante, procede su devolución a la misma sociedad, a la vista de lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación, por la autoridad conferida por el pueblo español,