Sentencia Civil 335/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 626/2022 de 01 de junio del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

Primero.- La sentencia de 13 de enero de 2.022 ( Sentencia nº 10/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 757/18, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí, seguidos a instancia de Don Ovidio contra Doña Elvira, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 20 de febrero de 2.004 con todos los efectos legales inherentes a esa declaración y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Eleva a definitivas las medidas provisionales contenidas en el Auto de 10 de abril de 2.019 en lo que se refiere a la Guarda y Custodia y régimen de visitas de los hijos comunes de las partes:

--- Establece una Custodia Compartida de los hijos comunes Natividad nacida el NUM000 de 2.003 y Juan Ignacio nacido el NUM001 de 2.005, distribuyéndose el tiempo de los menores de forma que estarán en compañía de sus progenitores por semanas alternas, teniendo lugar el cambio de guarda los viernes a la salida del centro escolar, distribuyéndose los periodos de vacaciones escolares de los hijos comunes por mitad en la forma que se precisa en la referida resolución.

2ª.- El Sr. Ovidio asumirá la totalidad de los gastos de educación de sus hijos (colegios, uniformes, libros etc) así como el pago de las actividades extraescolares.

Además, deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200,00 Euros mensuales, que deberá ser abonada a la madre hasta el momento en el que finalice la formación de los hijos comunes, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

3ª.- No se establece cantidad alguna en concepto de Compensación por razón del Trabajo.

4ª.- Establece una Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Elvira y a cargo del Sr. Ovidio, de 1.800,00 Euros mensuales durante el periodo de 6 años.

5ª.- Se atribuye a la Sra. Elvira el uso y disfrute del domicilio familiar, hasta el momento en el que el hijo menor de las partes, Juan Ignacio, alcance la independencia económica.

Una vez que se extinga la atribución de uso de la vivienda familiar, se procederá a la extinción del condominio sobre la citada vivienda en los términos previstos en el artículo 552, 11, 5 del C.C.Cat. al no ser susceptible de división la vivienda familiar.

6º.- Serán a cargo de la Sra. Elvira los gastos de la vivienda (conservación, mantenimiento y reparación) incluidos los de Comunidad y suministros así como los tributos y las tasas de devengo anual.

El gasto de la cuota hipotecaria y los seguros vinculados a la adquisición de la propiedad, serán abonados por las partes de manera proporcional a lo estipulado en el título de constitución, por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Ovidio, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia: A) Atribución de uso de la vivienda familiar. B) Contribución de los progenitores a los gastos de los hijos comunes. C) Proporción en el abono de los Gastos Extraordinarios de los hijos. D) Prestación Compensatoria a favor de la Sra. Elvira. D) Acción de División de la cosa común.

La demandada Sra. Elvira y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- Sobre la atribución de uso de la vivienda familiar y temporalidad de esta atribución.

En la forma expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recurrida atribuye a la esposa Sra. Elvira el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, C/ DIRECCION001 nº NUM002, hasta el momento en el que el hijo menor de las partes, Juan Ignacio, alcance la independencia económica. Dicha vivienda es propiedad de ambas partes litigantes por mitades indivisas y que fue adquirida en fecha 25 de julio de 2.002.

Solicita el recurrente que la atribución del uso de la vivienda familiar se limite en el tiempo hasta el momento en el que tenga lugar la liquidación del bien común.

Debe tenerse en cuenta que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "" Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular. ""

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma COMPARTIDA.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso se realiza una atribución de uso a la esposa en base a la existencia de una mayor necesidad puesto que cuando recae la sentencia en la instancia (13 de enero de 2.022), la hija Natividad ya era mayor de edad y respecto al hijo menor ( Juan Ignacio nacido el NUM001 de 2.005) se establece una CUSTODIA COMPARTIDA del menor por parte de los progenitores.

Tampoco se puede poner en duda la existencia de una mayor necesidad por parte de la esposa por cuanto consta acreditado que cuando recae la sentencia en primera instancia la Sra. Elvira se encuentra en situación de desempleo y no recibe ningún tipo de prestación, cuenta 48 años en la actualidad lo que dificulta seriamente su reincorporación al mercado laboral. En cambio, consta acreditado que la situación económica del Sr. Ovidio es muy distinta, puesto que aunque el mismo reconoce unos ingresos mensuales de unos 6.600,00 Euros la realidad es que de la documentación aportada en relación con la restante prueba practicada y obligaciones asumidas por el marido durante el matrimonio, se desprende con claridad que sus ingresos son muy superiores a los que por el mismo se reconocen (así, consta le existencia de cuentas bancarias en Andorra hasta el año 2.016 donde se depositaban importantes sumas de dinero, se abonaban recibos mensuales de colegios de los hijos comunes por más de 2.000,00 Euros mensuales etc., siendo además propietario en exclusiva de la vivienda adquirida en fecha 20 de julio de 2.018, en la que reside en la actualidad y por la que pactó un precio de 310.000,00 Euros), siendo finalmente administrador de varias empresas.

Ahora bien, impugna el marido recurrente la temporalidad que se establece de la atribución de uso de la vivienda familiar, hasta el momento en el que el hijo menor de las partes, Juan Ignacio, alcance la independencia económica, lo que supone ciertamente un término que se establece sin ningún tipo de precisión dependiente de lo que pueda realizar un tercero que introduce una incertidumbre y que puede resultar incluso contraproducente para los propios intereses del hijo menor de los litigantes, lo que tampoco se soluciona con la pretensión que se interesa por el recurrente de que el plazo de la atribución de uso se alargue hasta el momento en el que tenga lugar la liquidación del bien común, lo que con seguridad va a propiciar una mayor litigiosidad entre las partes.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, teniendo en cuenta que la vivienda es común de los ahora litigantes y que su liquidación efectivamente puede llevar a paliar el problema de vivienda de la Sra. Elvira, de la edad de esta (48 años) y de la posibilidad de que pueda reincorporarse al mercado laboral, de las medidas definitivas que se adoptan en la sentencia recaída en la primera instancia con las modificaciones que se contienen en la presente resolución, así como de la duración de la convivencia entre las partes superior a la propia duración del matrimonio, consideramos que procede establecer que la atribución de uso de la vivienda familiar tenga una duración de CINCO AÑOS desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, tiempo que se considera suficiente para que la Sra. Elvira pueda superar la situación de necesidad, teniendo en cuenta la edad de los hijos comunes Natividad que en la actualidad cuenta 19 años y Juan Ignacio que cuenta 17 años, por lo que procede estimar de forma parcial este motivo del recurso articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Tercero.- Sobre la División de los bienes comunes.

Interesa el recurrente Sr. Ovidio, que se declare la división de los bienes comunes que se detallan en el Hecho Séptimo del escrito de demanda:

1º.- Vivienda sita en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION000, inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION000 al Tomo y Libro NUM003, Folio NUM004, Finca nº NUM005.

2º.- Plaza de aparcamiento y trastero sito en la Planta sótano del mismo edificio, e inscritos en el Registro de la Propiedad al Tomo y Libro NUM006, Folio NUM007, Finca nº NUM008.

Pues bien, es lo cierto que del examen del Fallo de la sentencia recurrida y del fundamento de derecho séptimo de la misma resolución, se podría entender que en la misma se contiene el pronunciamiento que ahora se reitera por la parte recurrente, sin embargo, el mismo no se desprende con claridad.

El artículo 232-12 del C.C.Cat. establece lo siguiente: "1.- En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. 2.- Si existen varios bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial puede considerarlos en conjunto a efectos de formar lotes y adjudicarlos".

Este precepto del Código Civil de Cataluña que tiene como antecedente el artículo 43 del Codi de Familia, se diferencia de este último en lo siguiente: a) no menciona de forma expresa el régimen de separación de bienes; b) requiere rogación de uno de los cónyuges para que la división se haga como masa conjunta; y c) no hace referencia a la ejecución de sentencia, a la que sí aludía el articulo 43, 2 del Codi de Familia ("Si la sentencia da lugar a la acción de división de la cosa común, se puede proceder a la indicada división de los bienes en el trámite de ejecución de sentencia"). Ahora bien, la ausencia de mención del régimen de separación de bienes no modifica la situación puesto que la ubicación del artículo 232-12 dentro del régimen de separación de bienes resulta suficientemente indicador al respecto. Tampoco altera en nada el hecho de que el referido precepto legal no hable de ejecución, ya que basta con su referencia en la Disposición Adicional Tercera, que a su vez remite a los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se encuadran en la ejecución de los efectos de una sentencia matrimonial.

Por último, el apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera establece lo siguiente: "Para determinar el crédito de participación o para liquidar los regímenes económicos matrimoniales de comunidad, debe seguirse el procedimiento establecido por los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También debe aplicarse este procedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en el supuesto a que se refiere el artículo 232-12.2 del C.C.Cat.". Consiguientemente, los artículos 806, 807 y 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son aplicables a la división de bienes comunes si se cumplen dos condiciones, que se haya ejercitado y estimado la acción de división, ya que sin este pronunciamiento no hay nada que ejecutar, y en segundo lugar, que los bienes que se han de dividir y repartir sean más de uno, pues la referida Disposición Adicional cita el artículo 232-12.2 que se refiere a una pluralidad de bienes comunes, ya que en el supuesto de un solo bien, el procedimiento especifico es el regulado en el artículo 552-11 del C.C.Cat.

Consiguientemente, procede estimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por el recurrente y procede declarar la DIVISIÓN DE LOS BIENES COMUNES de los ahora litigantes.

Cuarto.- Sobre la Contribución de los progenitores a los gastos de los hijos comunes y Proporción en el abono de los Gastos Extraordinarios.

Conforme se detalla en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece que el Sr. Ovidio asumirá la totalidad de los gastos de educación de sus hijos (colegios, uniformes, libros etc) así como el pago de las actividades extraescolares.

Además, deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 1.200,00 Euros mensuales, que deberá ser abonada a la madre hasta el momento en el que finalice la formación de los hijos comunes, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

Ya ha quedado expuesto en la fundamentación precedente la diferencia existente entre los ingresos y capacidad económica del demandante Sr. Ovidio, quien manifiesta que sus ingresos ascienden a unos 6.600,00 Euros mensuales, desprendiéndose de la prueba practicada unos ingresos sensiblemente superiores, y la Sra. Elvira, quien se encuentra en una situación de desempleo y sin ningún tipo de ingresos.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de esta Sala, expuesta en las STSJC 29/2008 de 31 de julio ; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

Atendiendo a los datos expuestos y teniendo en cuenta que se establece que los gastos de formación de los dos hijos comunes, Natividad de 19 años y Juan Ignacio de 17 años, serán a cargo del padre, consideramos proporcional y ajustada la pensión de alimentos que se establece a cargo del padre de 1.200,00 Euros mensuales y 70 % de los Gastos Extraordinarios de los hijos, puesto que como ha quedado expuesto consta acreditado que la capacidad económica de uno de los progenitores es muy superior a la del otro, por lo que para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede y debe optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica como se hace en la sentencia recurrida, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos sea idéntico.

Consiguientemente, procede mantener estos pronunciamientos de la sentencia recaída en la primera instancia.

Quinto.- Sobre la Prestación Compensatoria a favor de la Sra. Elvira.

La sentencia recaída en la primera instancia establece una Pensión Compensatoria a favor de la Sra. Elvira y a cargo del Sr. Ovidio, de 1.800,00 Euros mensuales durante el periodo de 6 años.

Considera el marido recurrente que las obligaciones económicas que se imponen al Sr. Ovidio (se entiende que en la resolución recurrida), colocan al mismo en una clara situación de desequilibrio económico frente a la Sra. Elvira.

Conforme se viene reiterando por la Sala Civil del TSJC (entre otras Sentencia nº 85/2015, de 17 de diciembre), la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia del desmejoramiento económico consiguiente a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por causa de esta. Ya no se concibe como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. A los referidos efectos, siguiendo la línea jurisprudencial de la referida Sala Civil del TSJC, se presume que cada uno de los cónyuges ha de ser capaz de mantenerse por su cuenta y que después de la disolución del vínculo el menos favorecido ha de actuar de forma proactiva por adquirir bienes propios que le permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanencia permanente del otro.

En definitiva, la prestación compensatoria tiende a compensar la disparidad entre los dos en las condiciones de vida creadas por el divorcio durante el tiempo necesario para que el cónyuge que va a perder o va a ver disminuidas sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Ahora bien, como se pone de manifiesto en las sentencias del TSJC de 27 de noviembre de 2.014 y 23 de julio de 2.015, si bien es cierto que el transcurso del tiempo no es por sí suficiente, tampoco resulta razonable una total pasividad para obtener recursos económicos con la finalidad de poder conseguir la propia sustentación, debiendo adoptarse una conducta proactiva con la finalidad de llegar a conseguir una independencia económica.

En cuanto a la DURACION de la prestación compensatoria, el TSJC viene manteniendo que en virtud de lo que dispone el artículo 233-17.4 del C.C.Cat., que la limitación temporal de la prestación es el principio o regla general y que su otorgamiento con carácter indefinido es la excepción, por lo que este excepcionalidad se ha de motivar, ya que la excepción no puede ser interpretada de forma extensiva y la carga de la prueba incumba a quien la invoca o alega la existencia de la excepcionalidad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, si bien es cierto que no puede plantearse duda alguna de la procedencia de la prestación compensatoria habida cuenta la diferencia tan grande entre los ingresos de una parte y otra tras el cese de la convivencia, debiendo valorarse además la distinta capacidad económica y las circunstancias existentes tras el divorcio en relación con la situación mantenida durante el periodo de convivencia y duración del mismo, así como la especial dedicación de la esposa al cuidado y atención de la familia y de forma especial a los hijos comunes, siendo la esposa la que deja de trabajar y se dedica de forma especial a la atención de la familia, es lo cierto que debe valorarse y tenerse en cuenta las obligaciones que se asumen por el Sr. Ovidio respecto a los hijos comunes de los litigantes, estableciéndose a su cargo la totalidad de los importantes gastos de formación e incluso el pago de los gastos extraescolares y el 70 % de los gastos extraordinarios, estableciéndose además que dada la diferencia de ingresos de los progenitores y con la finalidad de evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se establece una PENSION DE ALIMENTOS a favor de los hijos comunes y a cargo del padre de 1.200,00 Euros mensuales, siendo además a cargo del padre el 70 n% de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, por lo que consideramos que la cuantía de la PRESTACION COMPENSATORIA debe reducirse a 1.000,00 Euros mensuales a partir de la presente resolución, reduciendo de igual forma su duración a CINCO AÑOS desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, lo que se considera suficiente para que la Sra. Elvira pueda reinsertarse en el mundo laboral y, en todo caso, para prever su futuro tras la mayoría de edad de los hijos comunes y su posible incorporación al mercado laboral una vez que finalicen sus respectivos periodos de formación.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,