Sentencia Civil 373/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 563/2023 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

Dña. Isabel presentó demanda de modificación de medidas contra D. Julio, respecto de las acordadas en sentencia de divorcio de 8 de junio de 2.012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badalona, parcialmente revocada por sentencia de esta Sección 12ª (no 22ª, como se hace constar erróneamente en la demanda) de 27 de junio de 2.013. Se solicitaba la fijación de pensión de alimentos para los hijos en la cantidad de 1.200 euros mensuales, y prorrogar durante 10 años la atribución del uso del domicilio familiar a la demandante y sus hijos, y subsidiariamente, que se atribuya de nuevo el uso del domicilio a la madre y los hijos por diez años.

El Sr. Julio contestó a la demanda, oponiéndose a la modificación de medidas solicitada, y formuló reconvención solicitando la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo común Teodoro.

La Sra. Isabel se opuso a la reconvención.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de 13 de marzo de 2.023 acordó estimar parcialmente la demanda, aumentando la pensión de alimentos a 350 euros por hijo, y atribuyendo el uso del domicilio familiar a favor de la actora por cuatro años desde la sentencia.

El Sr. Julio presenta recurso de apelación. Solicita que se extinga la pensión de alimentos de Teodoro, que se fije la pensión de alimentos a favor de Zaida en 300 euros mensuales y que se extinga la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Isabel, manteniendo ésta la posesión durante el periodo de un año para proceder a la liquidación de la comunidad indivisa de la finca.

La Sra. Isabel se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, y subsidiariamente, para el caso de que se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar, que se incrementa la pensión de alimentos a 600 euros por hijo.

TERCERO.- Modificación de medidas. Normativa y doctrina .

De conformidad con lo señalado en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se podrá solicitar la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 233-7 del Código Civil de Cataluña, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

La estimación de las pretensiones de modificación de medidas exige, tal como indica la sentencia de esta Sección de 14 de enero de 2.022, la concurrencia cumulativa de dos requisitos: que en un previo proceso judicial se hayan adoptado, convencional o judicialmente, medidas definitivas reguladoras de la crisis familiar, y que se hayan producido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de dichas medidas. Es preciso " que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar."

CUARTO.- Uso del domicilio familiar .

1.- La parte recurrida alega en la oposición al recurso de apelación que la sentencia de divorcio fundamentó la atribución del uso del domicilio familiar en los artículos 93 y 96 del Código Civil español, que, en su interpretación, establecían un uso ilimitado de la vivienda y que se interpretaba como la jurisprudencia como equivalente a la atribución del uso del domicilio hasta la independencia económica de los hijos, añadiendo que " Si hubiera interesado el Juez que dictó la sentencia de divorcio que el usufructo se acabara con la mayoría de edad, lo habría hecho constar, habría concretado el apartado del artículo 233.20 al que hacía referencia y habría establecido expresamente otro fin del uso que no fuera el que en aquel momento, hace más de 11 años era lo habitual, el uso entre tanto los hijos no alcanzaran su independencia económica", por lo que entiende que el uso no se ha extinguido aunque en su demanda solicitó la prórroga "ad cautelam".

Sobre estas alegaciones, han de hacerse dos puntualizaciones. La primera, que no pueden utilizarse indistintamente los términos "uso" y "usufructo", puesto que lo que se atribuye en la sentencia de divorcio es el uso de la vivienda y en ningún caso el usufructo. La segunda, en cuanto al derecho aplicable: ya la sentencia de esta Sección que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio indicó en su Fundamento de Derecho Segundo que " debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio (...). No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y tiene su propio sistema de integración normativa", así como que el texto legal aplicable es el libro II del Código Civil catalán, al haberse presentado la demanda tras su entrada en vigor. El recurso ha de resolverse por tanto conforme a las disposiciones del Código Civil de Cataluña y la jurisprudencia que lo interpreta, y no aplicando el Código Civil estatal.

2.- El artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña establece lo siguiente: "Atribución o distribución del uso de la vivienda familiar.

1. Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de éste. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados.

2. Si no existe acuerdo o si éste no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta.

3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos:

a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

b) Si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad.

c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad.

4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.

5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos.

7. La atribución del uso de la vivienda, si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos y de la prestación compensatoria que eventualmente devengue el otro cónyuge".

El artículo 233-24 establece " Extinción del derecho de uso.

1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.

2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:

a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.

b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.

c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.

d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.

e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.

3. Una vez extinguido el derecho de uso, el cónyuge que es titular de la vivienda puede recuperar su posesión en ejecución de la sentencia que haya acordado el derecho de uso o de la resolución firme sobre la duración o extinción de este derecho, y puede solicitar, si procede, la cancelación registral del derecho de uso".

3.- Señala la sentencia de esta Sección de 9 de febrero de 2.024 que " La atribución de uso de la vivienda familiar que se realiza al tiempo del cese de la convivencia, supone una limitación del derecho de propiedad de uno de los titulares pues se le priva temporalmente de la facultad de uso en beneficio del otro progenitor en tanto que guardador de la prole y tiene su razón de ser en la necesidad de garantizar una cierta estabilidad a los hijos todavía dependientes, luego se basa en el interés superior del menor que debe sustentar cualquier decisión de los Tribunales ( art. 211.6 CCCat ).

Es posible que se atribuya el uso de la vivienda familiar si existe mayor necesidad en uno de los excónyuges si cuando se atribuyó por razón de la guarda ya se previó que la necesidad del cónyuge beneficiado se prolongaría después de alcanzar la mayor edad los hijos ( art. 233.20.3 c) CCCat ), pero esa atribución lo debe ser inicial porque la prórroga posible sólo procede si se mantienen las circunstancias que la motivaron".

4.- En el presente caso, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de divorcio se acordó atribuir el uso de la vivienda familiar "a los menores, Teodoro y Zaida, y al cónyuge bajo cuya custodia quedan, es decir, Dª Isabel". En el Fallo, se recogió: " 4º) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a los menores y a su madre, por razón de la custodia encomendada". Es evidente, por tanto, que la atribución del uso del domicilio familiar se realizó a la madre por razón de la guarda de los hijos, conforme al artículo 233-20.2 del Código Civil de Cataluña.

5.- Ambos hijos han alcanzado la mayoría de edad: Teodoro nació el NUM000 de 2.000, y Zaida, el NUM001 de 2.004. Por tanto, el derecho de uso sobre la vivienda se extinguió el 7 de julio de 2.022. No cabía acordar la prórroga de su uso, por cuanto la previsión de prórroga del artículo 233-20.5 del Código Civil de Cataluña se aplica únicamente a los supuestos de atribución de uso conforme a los apartados 3 y 4 del mismo artículo.

6.- La sentencia de instancia acuerda conceder el uso a la actora por un periodo de cuatro años, desde la fecha de la sentencia, porque los hijos siguen siendo dependientes, el demandado dispone de vivienda y el de la actora es el interés más necesitado de protección.

7.- Conforme a la doctrina de esta Sección que ha quedado expuesta, ha de estimarse el recurso de apelación. No es la necesidad actual de la Sra. Isabel la que podría determinar la atribución del uso de la vivienda, sino si cuando cesó la convivencia se constató su necesidad y ésta se mantiene. Esta situación de mayor necesidad no existía, ya que, según se recogía en la sentencia que resolvió el recurso de apelación, los ingresos del padre eran de 1.400 euros mensuales, y los de la madre, 1.300 euros mensuales. En la actualidad, y según la consulta del Punto Neutro Judicial, en el ejercicio 2.021 el Sr. Julio tuvo unos ingresos netos de alrededor de 19.000 euros, y la Sra. Isabel, de 24.700 euros. No puede fundamentarse la atribución de uso en que los hijos mayores de edad sigan siendo económicamente dependientes, ya que la necesidad habitacional de los hijos no está contemplada legalmente para la atribución del derecho de uso, o para su mantenimiento como se pretende en este caso, puesto que puede venir protegida por el deber de alimentos, pero no vincula el uso de la vivienda.

8.- La estimación del recurso de apelación supone que queda sin efecto la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Isabel por un periodo de cuatro años, desestimándose la pretensión de prórroga del derecho de uso y subsidiaria de nueva atribución interesadas en la demanda, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes sobre el uso del bien común, pudiendo ser el mantenimiento de la posesión de la demandante durante un año que se indicaba en el recurso de apelación, sin que pueda hacerse pronunciamiento al respecto en esta sentencia, dado que ese plazo ya ha transcurrido.

QUINTO.- Alimentos de los hijos mayores de edad . Regulación legal. Doctrina.

De acuerdo con el artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña, " Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de otra forma"; estando obligados a prestarlos, conforme al artículo 237-2, " los cónyuges, descendientes, ascendientes y hermanos están obligados a prestarse alimentos". Conforme al artículo 237-4, " Tiene derecho a reclamar alimentos solo la persona que los necesita o, si procede, su representante legal y la entidad pública o privada que la acoja, siempre y cuando la necesidad no se derive de una causa que le sea imputable, mientras la causa subsista", y el artículo 237-5.1 indica que " Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial." Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art 237-7 del Código Civil de Cataluña, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9, cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. El artículo 237-13 regula la extinción de la obligación de prestar alimentos.

La sentencia de esta Sección de 25 de enero de 2.018 señala que " La Sala Civil del TSJC en sentencia 25/2016, de 14 de abril dice que de conformidad con el mandado constitucional ( artículo 39 de la C.E .), cuando se trata de hijos menores de edad y teniendo presente que los alimentos se prestan como un deber de la potestad parental, justificada una situación de indigencia o precariedad económica del obligado a prestarlos solamente se podrá acordar la suspensión de este derecho en casos muy excepcionales, es decir, primero procede el sacrificio del progenitor alimentante frente al mínimo vital del alimentista.

En cambio cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos que incluyen - art. 237-1 C.C.Cat .- todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación, no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se encuentran regulados en los artículos 237-1 y siguientes del C.C.Cat . En dichos supuestos cuando se justifica la carencia de ingresos del alimentante, debe decidirse si ha de mantenerse o no un mínimo vital para el hijo mayor de edad con sacrificio del alimentante.

Para los hijos mayores de edad ha de tenerse en cuenta el artículo 237-13. 1 c) del C.C.Cat ., cuando establece la extinción de la obligación de alimentos en aquellos casos en que se produce una reducción de las rentas y del patrimonio de las personas obligadas, de modo que haga imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias y la de las personas con derecho preferente a los alimentos.

En este mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del TSJC de 30 de octubre de 2.017".

SEXTO.- Pensión de alimentos de Zaida.

Solicita el recurrente que se reduzca la pensión de alimentos a favor de la hija, mayor de edad pero económicamente dependiente, a 300 euros.

Tal como se ha indicado en el Fundamento de Derecho Cuarto, la Sra. Isabel trabaja en la empresa Cointegra, y sus ingresos netos en 2.021 fueron de 24.700 euros. El Sr. Julio trabaja en TMB y sus ingresos netos en 2.021 fueron de alrededor de 19.000 euros. Ambos amortizan por mitad la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar, de 450 euros mensuales.

Zaida tiene en la actualidad casi 20 años. Estudia el grado de relaciones laborales en la Universidad de Barcelona. El coste de la matrícula del curso 2022-23 fue de 1.202,32 euros. Vive con la madre, y según la declaración testifical de su hermano Teodoro en la vista, casi no tiene relación con el padre y no pasa periodos de tiempo con él, asumiendo por tanto la madre la totalidad de los gastos de alimentación, vestido y ocio. Se considera por ello que la cantidad de 350 euros es adecuada como pensión de alimentos, sin que quepa la rebaja interesada por el apelante.

SÉPTIMO.- Pensión de alimentos de Teodoro.

Teodoro tiene actualmente 24 años. De su testifical y de la documental aportada resulta que trabaja como árbitro desde la temporada 2.017-2.018, trabajó también 2 meses de verano de 2.021 como guarda de seguridad. En ese ejercicio, sus ingresos netos fueron 5.900 euros. En el curso 2.022-23 se matriculó en la Facultad de Económicas de la Universidad de Barcelona. Declaró en la vista que le quedaba un curso más para acabar, esto es, a fecha de hoy estará finalizando la carrera. La manifestación de que quiere cursar un master no se ve apoyada más que en su propia declaración.

Atendidos estos datos, en el momento en que se dictó la sentencia de modificación de medidas, Teodoro estaba estudiando y, pese a realizar trabajos puntuales, o a tiempo parcial, no era económicamente independiente, por lo que no puede estimarse el recurso de apelación en cuanto solicita la extinción de la pensión de alimentos. En todo caso, y conforme a lo dispuesto en el artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña, los alimentados tienen en todo caso la obligación de comunicar a los alimentistas las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

Ha de indicarse por último que no procede atender la petición introducida con carácter subsidiario por la apelada en la oposición a la apelación, en el sentido de que, se extinguirse la atribución de uso del domicilio familiar, se establezca la pensión de alimentos en 600 euros por hijo. En la demanda hizo esta petición de incremento de la pensión de alimentos en base exclusivamente al cambio de circunstancias, sin vincularla a la extinción del uso del domicilio familiar, de manera que no cabe que introduzca esta nueva petición en la segunda instancia. En todo caso, si cuando se liquide el condominio sobre la vivienda familiar, resulta que se mantiene la obligación de alimentos respecto delos hijos, podría valorarse el incremento de la pensión de alimentos, atendidas las circunstancias que concurran en ese momento.

OCTAVO.- Costas.

Siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación